VALEUR APPARENTE DE LA PEINE

la vue de son exécution. Or, dans Tinfliction d'une peine, la peine réelle est la perle, et la peine apparente, le profil. Donc le but auquel tend le droit pénal, c'est de parvenir à produire le mal du second ordre sans produire le mal du premier ordre, de causer aux délinquants possibles un sentiment d'alarme sans jamais avoir besoin de recourir à l'infliction de la peine ellemême**. Deux propriétés de la peine rapprochent de ce but, dispensent d'augmenter la valeur réelle de la peine, par l'augmentation de la valeur apparente. Afin que ridée de la peine s'associe fortement dans les imaginations à l'idée du délit, il convient qu'elles soient exemplaires^ c'est-à-dire entourées d'une solennité frappante, et qu'elles soient caractéristiques j ou analogues au délitf c'est-à-dire qu'entre le délit et la peine on établisse non seulement une proportionnalité quantitative, mais encore une analogie qualitative : de môme qu'en droit civil l'idée d'équité, de même en droit pénal l'idée du talion retrouve, dans la philosophie de l'utilite, une place subordonnée et une justification relative, par rapport au principe de l'utilité *5.

Reste un dernier caractère, qui se distingue de tous les autres: c'est celui que Bentham appelle le caractère de popularité. En vertu du principe même de l'utilité, le législateur doit éviter soigneusement, dans le choix des peines, celles qui choqueraient des préjugés établis**. Car l'avantage net de la loi est comme son avantage brut, abstraction faite des mécontentements qu'elle entraine, et des inconvénients que ces mécontentements

118 LE RADICALISME .PHILOSOPfiI.QUE.

peuvent produire. Mais oette dernière règle pourrait courir ri6(|ue d'annuler toutes les autres, du moment où, au nom du principe même de Tutilité, nous donnerions la consécration de la loi à des^préjugés souvent contraires à ce principe. En fait, JBentiiam ^oute que oette propriété doit être considérée comme n'ayant qu'une valeur. provisoire. Elle suppose nécessairement, dans le peuple ou dans une partie du peuple, l'existence d'un préjugé que c'est raCTaire du législateur de travailler à corriger. Elle est un signe d'indolence, de la part du législateur qui permet au peuple d'entrer en lutte avec -son propice intérêt, faute de l'instruction qui devrait et pourrait lui être donnée ^^ De sorte que Bentham finit par insister, une fois de plus, sur le caractère universel de la science du droit, une fois que le peuple aura élé éclairé sur le principe de l'utilité. D serait absurde de dire qu'il ait méconnu les tempéraments que doit apporter, à l'application du principe, la diversité des circonslances nationales, puisque nous le voyons compter la popularité^ c'est-à-dire l'adaptation aux préjugés locaux, parmi les caractères fondamentaux de la peine, puisqu'il a d'ailleurs écrit tout un petit traité sur 1' « Inllueiice des temps et des lieux en matière de législation ». Mais, Bentham, dans ce traité lui-n]ùme, reste un disciple cl'Helvétius, hostile à la théorie fataliste des climats. Quelle que soit l'influence des circonslances physiques — climat, sol, circonstances géographiques — à c^lé des circonstances morales — gouvernement, religion, mœurs — l'histoire

.POPULARITÉDES PEINES. i ÏO

ppouTC qu'il n'y a point de climat ni de sol qui oppose une résistance invincible au bonheur des hommes, et que, partout où les hommes peuvent vivre, on peut leur donner on gouvernement, une religion et' des mœurs qui les rendent heureux. Que Ton considère l'exemple de 'Pierre leOrand. « Ce qu'il n'a pas fait en législation, il ne tant pas l'attribuer au climat : ce n'est point le climat qui a borné ses succès; il a été aussi loin que son génie le portait; et, s'il avait cm dans l'esprit un système parfoit de législation, il aurait trouvé plus de facilité à l'établir qu'un système imparfait»*'*. Il est donc possible d'établir une proportionnalité

• entre tes peines et les délits : une arithmétique morale, en matière de droit pénal, est possible. Keste à définir les règles élémentaires de cette arithmétique

•juridique. Bentham en énonce treize. Mais, sur ces treize r^les, la sixième s'adresse au juge plutôt qu'au testateur : « afln que la quantité de peine réellement infligée à chaque délinquant individuel corresponde à la quantité cpi'on a voulu infliger aux coupables dxx même délit considérés en général », elle exige « qu'il soit tenu compte des diverses circons-

- tances qui influent sur la sensibilité*" ». La treizième 'est moins une règle additionnelle qu'une atténuation aux r^es qui précèdent : il ne faut pas s'attacher à l'esprit mathématique de la proportion au point de pendre les lois subtiles, compliquées et obscures, car il y a un bien supérieur, qui est la simplicité '^^. Restent onze règles fondamentales, pour établir la proportion

des peines et des délits. Elles peuvent être ramenées à deux règles fondamentales, qui fixent Tune la limite inférieure, l'autre la limite supérieure que la peine ne devra jamais dépasser. Première règle fondamentale : faites que le mal de la peine surpasse l'avantage du délit. Ou bien il y aurait intérêt à commettre le délit Deuxième règle fondamentale : s'il faut que le mal de la peine surpasse l'avantage du délit, il faut qu'il le surpasse aussi peu que possible. Car toute peine est un mal et doit être infligée dans la stricte mesure où elle est nécessaire, non au delà. La première règle fondamentale résume les quatre premières règles du tableau de Bentbam^^; la deuxième règle fondamentale est la cinquième du tableau **.

Par quels artifices on réussira à maintenir la peine dans l'intervalle des deux limites, c'est ce que définissent les six règles demeurantes. Or, c'est un fait caractéristique que, de ces six règles, une seule tende à diminuer la peine : il faut, en fixant la quantité de la peine, faire attention aux circonstances dans lesquelles toute espèce de peine serait trop dispendieuse**^. Les cinq autres règles tendent, au contraire, à aggraver la peine. Plus il manque à la peine du côté de la certitude, plus il faut y ajouter du côte de la grandeur^*. — Plus il manque à la peine du côté de la proximité, plus il faut y ajouter du côté de la grandeur". — Quand l'acte est de nature à fournir une preuve concluante d'une habitude, il faut que la peine soit assez forte pour excéder non seulement le profit du délit individuel,