CHAPITRE I

SÉPARATION DES POUVOIRS

La plupart des constitutions modernes reconnaissent trois pouvoirs distincts : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. La distinction n'est pas nouvelle; elle remonte au moins à Aristote1, et elle a son fondement dans la nature des choses. Délibérer, agir, juger sont trois opérations essentiellement différentes. Mais, tout en distinguant ces trois fonctions, les anciens, comme nous l'avons vu, ne les séparaient guère. C'est dans les temps modernes que la complication toujours croissante de l'organisation sociale et politique a produit la division du travail, et par suite la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoirs est regardée aujourd'hui dans la science politique comme la première condition d'un gouvernement libre. «Tout serait perdu, dit Montesquieu, si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçait ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers*» La séparation est donc nécessaire, mais elle ne saurait être absolue. Il serait chiméri-

1 Aristote, Politique, IV, Il : Ê<rrt $yi Tptauopm tw* «oXntiÔM ir*<rwv...

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£è tô rept tÔç àpx*Ç.... Tpîrov îi ri tô ftixâÇcv. 1 Esprit des loi*, liv. XI, chap. vi, De la Constitution d'Angleterre.

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que d'incarner, si Ton peut s'exprimer ainsi, chacun des trois pouvoirs dans une personne différente, et de pousser l'abstraction à ses dernières limites, sans tenir compte ni des besoins de la pratique, ni même des simples convenances.

Aussi, dans les gouvernements constitutionnels, le partoge du pouvoir entre le souverain, les Chambres et les tribunaux est loin de coïncider exactement avec la distinction abstraite des trois fonctions du pouvoir. Le souverain participe au pouvoir législatif par le droit de sanction, et, partout ailleurs qu'en Angleterre, par le droit de faire des règlements et des ordonnances. Les Chambres ne sont pas des corps purement législatifs ; ce sont avant tout fies corps politiques. Elles votent l'impôt, elles consentent à l'aliénation du domaine de l'Etat, mais surtout elles exercent sur le pouvoir exécutif représenté par des ministres responsables un contrôle permanent. Sans parler des attributions judiciaires qui ont appartenu on France à la Chambre des pairs, qui appartiennent encore en Angleterre à la Chambre des lords, il est évident que les Chambres font acte déjuge quand elles vérifiont les pouvoirs de leurs membres. Les juges eux-mêmes, si spéciales que soient lours fonctions» ont souvent autre chose à faire que de juger. Nous ne parlons ici ni du bailli allemand qui administre et juge, ni du juge prussien, chargé de tenir les registres hypothécaires, ni des juges de paix anglais, qui, après avoir rendu la justice dans les sessions ordinaires, se réunissent en sessions spéciales pour voter la taxe du comté, accorder les licences aux débitants de boissons, et pourvoir a l'entretien des pauvres ou à la réparation des chemins. En France même, où la spécialité des fonctions a été poussée plus loin que partout ailleurs, les corps judiciaires sont encore dos corps politiques, et on ne peut

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s'empêcher de reconnaître que la Cour de cassation participe dans une certaine mesure au pouvoir législatif. Si les tribunaux français ne jugent pas, comme les tribunaux américains, de la constitutionnalité des lois, ils jugent, du moins, de la légalité des règlements faits par l'autorité administrative. D'un autre côté, les tribunaux français n'ont pas tout le pouvoir judiciaire, puisqu'il a paru nécessaire do laisser à l'administration le jugement des recours dirigés contre des actes administratifs.

11 faut donc reconnaître que si lo principe de la séparation des pouvoirs est écrit dans la plupart dos constitutions modernes, il n'a pas partout le même sens.

Cela est surtout vrai de la limite qui sépare le pouvoir administratif du pouvoir judiciaire. En Angleterre, il n'y a pas un seul acte du pouvoir administratif dont la légalité ne puisse être appréciée par les cours de justice. Tout citoyen qui se croit atteint dans son droit peut recourir au juge ordinaire, de quelque part que vienne l'offense, sauf le droit qui appartient au juge d'examiner la recevabilité de l'action. Ailleurs, comme en Belgique et en Hollande, la compétence de l'autorité judiciaire comprend toutes les contestations relatives aux droits civils sans exception ; quant aux contestations relatives aux droits politiques, elles ne sont attribuées à l'autorité judiciaire que sauf les exceptions déterminées par la loi. Ailleurs encore, comme •en Prusse, la constitution proclame que toutes contestations, même entre un particulier et l'Etat, appartiennent aux tribunaux; mais on distingue alors entro l'Etat qui possède ou qui contracte et l'Etat qui commando, entre le fisc et le gouvernement. S'il y a des juges à Berlin pour les procès du fisc, il n'y en a pas pour ceux qui tendraient à critiquer les actes du gouvernement.

En France, la part de l'administration est plus largo

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que partout ailleurs. Nous avons déjà vu ce qu'elle était sous l'ancienne monarchie, et comment l'Assemblée constituante entendait le principe de la séparation des pouvoirs. On verra dans la suite de ce livre la portée et l'application de ce principe. Concluons seulement qu'en cette matière toute formule abstraite à priori est aussi dangereuse qu'inutile. Tout ce qu'on peut dire sur ce point, c'est que le législateur français a voulu assurer l'indépendance réciproque des deux pouvoirs. Du reste, en faisant la part de l'un et de l'autre, il s'est guidé par des raisons d'analogie et de convenance bien plus que par des subtilités théoriques. Encore a-t-il laissé fort à faire à la jurisprudence, car c'est peu de n'avoirpas défini le principe, il n'a même pas pris la peine de tracer lui-même la ligne de démarcation. Reconnaissons au surplus que l'entreprise offrait des difficultés insurmontables. Ce n'est que dans les petits Etats, dans les cantons suisses, par exemple, nu dans quelques pays d'Allemagne qu'on a essayé de délimiter par une? loi les deux compétences1. L'action administrative en France est trop multiple, trop compliquée pour permettre un pareil travail. Le législateur s'est donc borné à établir quelques règles formelles que nous allons exposer en peu de mots.

Elles se trouvent dans la loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire, dans celle du 1G fructidor an ÏH, et dans l'article 127 du (Iode pénal.

La première de ces lois porte que les fonctions judiciai-

» On peut citer les cantons do Zurich (loi du 23 mai 1831), d'Argovie (loi du 11 juillet 1831), de Lucerne (loi du 7 septembre 1831), de Turgovie (loi du 31 décembre 1837), du Tessin (loi du 7 juin 18^3), et de Berne (loi du 20 .mars 18,'ii}. On peut citer encore le royaume de Saxe (loi du 28 janvier 183.'i). l'ne loi semblable a été promise en Prusse par l'article 9f> de la Constitution du 31 janvier 1850, mais elle n'a pas encore pu être faite.

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res sont distinctes et demeurent toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.

La seconde de ces lois fait défenses itératives aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit.

Enfin l'article 127 du Code pénal déclare coupable de forfaiture et punit de la dégradation civique les juges, officiers du ministère public ou de la police judiciaire qui auraient excédé leur pouvoir en s'immisçant dans les matières attribuées aux autorités administratives, soit en faisant des règlements sur ces matières, soit en défendant d'exécuter les ordres émanés de l'administration, ou qui, ayant permis ou ordonné de citer des administrateurs, pour raison de l'exercice de leurs fonctions , auraient persisté dans l'exécution de leurs jugements ou ordomiances, nonobstant l'annulation qui en aurait été prononcée , ou le conflit qui leur aurait été notifié.

On voit par ces textes mûmes quels sont les actes interdits à l'autorité judiciaire. Elle ne peut faire ni règlements de police ni actes d'administration. Elle ne peut ni annuler, ni blâmer, ni improuver les actes de l'autorité administrative. Elle ne peut faire aucune injonction à un fonctionnaire relativement à ses fonctions, ni citer les fonctionnaires pour lui rendre compte de l'exercice de leurs fonctions.

Mais ces dispositions ne nous apprennent nullement en quoi consiste la compétence respective des deux pouvoirs, et ne nous font pas connaître leur limite séparative. Au surplus, il est facile de voir que le but du législateur, en édictant ces dispositions, n'était pas de définir le principe,

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mais d'enlever aux tribunaux certaines attributions dont les Parlements avaient joui avant 1789, et qui ne paraissaient plus compatibles avec le nouvel ordre de choses créé par la Révolution.

Ce que le législateur n'a pas mémo entrepris, la jurisprudence a essayé de le faire. Elle a constamment déclaré que toutes questions d'état civil ou de propriété appartiennent à l'autorité judiciaire. Au contraire, toutes actions résultant d'un acte ou même d'un contrat administratif ne peuvent être portées que devant l'autorité administrative, seule compétente pour apprécier et réformer au besoin ses propres actes.

Mais, pour être générales, ces règles ne sont pas absolues. Nous verrons dans la suite dé* cet ouvrage qu'elles souffrent de nombreuses exceptions. Nous verrons aussi comment elles se concilient dans la pratique ; comment, par exemple, lorsqu'un acte administratif porte indûment atteinte au droit de propriété , les tribunaux peuvent sauvegarder le droit menacé, sans cependant entraver ni diriger l'action administrative. Rien de plus ingénieux que les combinaisons et les distinctions imaginées à cet effet par la jurisprudence, mais elles varient suivant les cas, et ne peuvent être ramenées à une formule générale.

Ajoutons que chacune des deux autorités, administrative et judiciaire, est exclusivement compétente pour interpréter les actes émanés d'elle-même. Lorsque ces actes sont clairs et n'ont pas besoin d'être interprétés, ils peuvent être indistinctement appliqués par l'une ou l'autre.

L'action en interprétation d'un acte administratif ne peut être portée directement devant la juridiction administrative. Celle-ci ne donne pas de consultations. Elle ne peut statuer que sur un litige né et actuel, dont elle est régulièrement saisie. Elle ne peut donc interpréter un

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acte administratif que si la question se présente incidemment à une contestation administrative, ou si les tribunaux ont renvoyé les parties à se pourvoir en interprétation.

Enfin la règle do la séparation des pouvoirs ne s'applique pas seulement aux actions principales, mais encore à tous les incidents. Lorsqu'il s'élève un 'incident qui n'est pas de la compétence de l'autorité saisie, celle-ci doit surseoir et renvoyer les parties à se pourvoir devant la juridiction compétente, pour y faire juger la question préjudicielle, sous toutes réserves du fond.