CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES

Dans les âges primitifs, pendant cette longue série de siècles où rhumanité n'était représentée que par des couples isolés , errant au milieu des forêts vierges, où la vie n'était qu'une lutte perpétuelle contre la faim , les bêtes fauves et la nature , tout ce qui était étranger était ennemi : le mot de Hobbesest vrai , homo homini lupus. Le vol qui dérobait au chasseur ses armes de pierre ou le produit de sa chasse, la blessure qui lui paralysait un membre ou qui le retenait gisant sur la terre nue , l'exposaient aux dangers d'une mort lente et afifreuse.

Dans cette période, le droit pénal n'était qu'un droit de défense personnelle , le droit de vivre s'affirmant pas la force. 11 ne pouvait pas y avoir d'échelle ni de modération dans la répression , puisqu'il n'y avait pas de degrés dans les dangers courus , et l'agresseur vaincu devait plus compter sur la lassitude que sur la pitié de son adversaire, à la fois victime, juge et bourreau.

Les siècles s'écoulent; le feu brûle éternellement, adoré sur le foyer, devenu'un autel. L'homme a des armes plus puissantes;

la famille, au lieu de se disperser à la recherche d'une nourriture insuffisante , s'associe pour la pèche ou pour la chasse. L'épargne s'organise et prévient la famine.

Dès lors, la mort n'est plus le résultat nécessaire ou possible de tout attentat, et le régime pénal s'établit avec le talion. L'association amène la solidarité envers un groupe étranger, mais dans le sein de chaque groupe la responsabilité est personnelle.

L'humanité marche toujours : la terre se peuple , les familles associées constituent la tribu, les tribus agglomérées forment les nations. La vie de Thomme devient plus précieuse; l'esclavage succède au massacre. La solidarité n'existe plus que de peuple à peuple, le talion n'atteint plus que le coupable. Les mœurs s'adoucissent ausouftle naissant des arts. Le commerce en s'organisant crée le droit des gens. L'autel de pierre devient un temple et, du fond du sanctuaire, sort la voix d'un Dieu qui dicte à l'homme son culte et sa morale.

Quelques fractions, soit que leur race soit rebelle au progrès , soit que les conditions du pays qu'elles habitent maintiennent parmi elles les misères et les habitudes des temps passés,* resteront seules enchaînées aux lois des périodes précédentes , jalons vivants destinés à faire apprécier aux nations modernes l'étendue du chemin parcouru.

La pénode historique a commencé.

A partir de ce moment, une division profonde va séparer l'humanité en deux grandes masses : nations de droit divin, nations de droit social.

Chez certains peuples de l'Orient, la révélation s'attache à tout : elle embrasse le ciel et la terre. La parole divine engendre le droit; l'Évangile est aussi un code. Les livres de Manou et de Zoroastre, les tables de Moïse, plus tard le Coran, ne laissent à l'homme que le soin d'appliquer une peine édictée par Dieu. Moules immuables, matrices incorruptibles, les législations étreignent et compriment l'humanité dans les liens d'une immobilité fatale.

L'Orient semble avoir le privilège du droit pénal divin. 11 n'y a point de distinction de races : Manou et Zoroastre Font imposé aux Aryas: Moïse et Mohammed, aux Sémites.

Dans rOccident, au contraire, l'homme a conservé son libre arbitre : Pélasges, Germains, Scandinaves, Celtes, reconnaissent à la société la faculté d'établir son droit, et de le modifier sous l'influence du progrès matériel et moral.

Le christianisme^ en se propageant au sein des populations bfiirbares, ne leur a imposé aucun texte pénal. Instrument de civilisation, il a adouci Tatrocité des codes antiques et poussé l'humanité dans sa voie ascendante, en la pénétrant d'un rayon de clémence et de charité.

C'est sous cette double influence du libre essor et du christianisme que l'Occident a marché longtemps vers le perfectionnement de la morale sociale et du droit pénal, qui en est la traduction manifeste et vivante.

A l'action de l'individu isolé, ou de la famille groupée en faisceau, s'est substituée presque entièrement l'action de la société. La base de la pénalité n'a plus été le talion , qui punit une barbarie par une barbarie égale, ni même la simple exemplarité, mais aussi la moralisation du coupable. La torture a disparu; le bourreau, personnage social substitué au vengeur du sang, est aujourd'hui contesté à son tour.

Cependant la transformation du droit criminel ne s'est, en général accomplie, chez les nations modernes, que partiellement et par un lent travail de substitution. Le passé, appuyé sur la tradition , n'a disparu que pièce à pièce , lambeau par lambeau. Si le Code pénal de la France est sorti tout d'un jet de la fournaise révolutionnaire , bien des peuples n'ont touché qu'en hésitant à leurs coutumes ébranlées, et ont conservé dans l'arsenal des lois les armes surannées d'un autre temps. Les lumières de la morale nouvelle n'ont point encore dissipé partout l'ombre malsaine du moyen âge.

Pour les esprits qui se préoccupent de la philosophie de Fhistoire et des lois qui président aux développements de l'humanité, Tétude du droit criminel kabyle nous parait présenter un intérêt particulier.

Cette législation, jusqu'à présent peu ou mal connue, se distingue par un double caractère : son originalité, d'un côté, et, de Tautre, l'alliance ou plutôt la juxtaposition du droit privé primitif et du droit progressif, relativement libéral, de la société, représentée par le village.

Du haut du Jurjura, ces montagnes de fer {mons ferretis) qu'a battues le flot de toutes les invasions , les Kabyles ont vu passer à leurs pieds presque toutes les races et presque toutes les religions : les Phéniciens de Carthage, les Romains de Marins et des Antonins, les Vandales de Genseric, les Grecs de Bélisaire, les Arabes de Sidi Okba, les Turcs de Kheir ed-din. Ils ont recueilli les épaves de toutes les défaites; ils ont adoré Baal et Jupiter; la croix y a peut-être été plantée ; le Coran y est aujourd'hui psalmodié dans les mosquées ; et cependant nous ne trouvons chez eux aucune empreinte d'un droit pénal étranger. Seuls de tous les musulmans, ils ont adopté le dogme et repoussé la législation du Prophète. Ils sont restés ce qu'ils étaient le jour où ils apparaissent dans l'histoire; les vaincus auxquels ils ont donné asile ont été absorbés dans leur puissante nationalité, et leurs vieilles coutumes, immobilisées non par le cadre inflexible d'une révélation , mais par les traditions du passé', ont survécu, jusqu'au jour de la conquête française, aux cataclysmes des civilisations voisines.

La famille a chez eux son droit propre , avec les caractères que nous lui avons attribués pendant la seconde période de l'humanité : responsabilité personnelle entre les membres de la kharouba, responsabilité collective envers une kharouba voisine, droit de représailles, droit de vengeance qui veut une tête pour une tète, et une victime de la même valeur que son mort, qui repousse la compensation et n'admet le pardon que comme une exception , dans le

seul cas où Thomicide a été involontaire. Pour retouver cette justice privée, il faut remonter jusqu'au berceau des nations sémitiques, aux familles des patriarches.

A côté, s'y superposant plutôt qu'il ne le domine, se montre le droit social du village, qui n'approuve pas toujours le droit privé, mais qui le respecte, et qui souvent prête main-forte à la famille, lorsqu'il s'agit de la répression d'un crime commis dans son sein.

Le droit privé est évidemment antérieur. Le droit du village Ta enveloppé sans le pénétrer, de même qu'on trouve des blocs erratiques de roches primitives enchâssés dans de récentes alluvions.

La société est plus humaine, plus juste que la famille. Elle tue rarement. Lorsque son honneur est intéressé, et qu'il s'agit d'un meurtre ou d'un attentat à la morale publique, sa sévérité n'atteint jamais que la personne du coupable.

Autre différence. Le droit de la famille est essentiellement immuable ; le droit du village résulte de la volonté de tous les habitants, et se modifie sous l'influence des événements ou du mouvement des idées. L'un est immobile, l'autre est progressif, mais progressif dans le sens de l'esprit de race et sans faire d'emprunt au droit étranger.

Ck>mme chez toutes les nations anciennes, la réglementation est excessive et descend aux moindres détails. Tout est prévu, classé, réglé; le code du village ne procède pas par catégories et par genres, mais par espèces. Les actes préparatoires et les tentatives y ont une échelle pénale. Des obligations de pure morale y revêtent le caractère de prescriptions légales. L'animal lui-même y est protégé contre la brutalité de l'homme. Les arbres, cette richesse d'un pays de montagnes, où la terre manque à la charrue, y sont chose presque sacrée.

En dehors de la féroce vengeance de la famille et du talion plus équitable du village, les punitions sont humaines. Le coupable n'est frappé ni dans sa personne par des mutilations, ni dans sa liberté par l'emprisonnement. La confiscation dans les cas les plus graves, des amendes presque toujours , sont le régime ordinaire de la pénalité.

Barbare et rude sous beaucoup de rapports , le droit pénal des Kabyles a, dans certains cas, des délicatesses, des finesses de sens moral qui étonnent et que pourraient lui envier nos législations moderjies.

A côté du droit ordinaire de la famille et du village, existe un droit exceptionnel, le droit pénal des marchés. Ici encore nous trouvons cette dualité que nous avons signalée comme caractéristique.

Le droit de Tindividu s'exerce immédiatement , sans merci ; la peine est unique, la mort. C'est la loi de Lynch.

Le droit de la tribu à laquelle appartient le marché est plus humain : les délits sont punis suivant leur gravité.

Dans ce cas encore, la société vaut mieux que l'homme.

Ces considérations préliminaires s'appliquent à un état de choses que la conquête a profondément modifié. La France, en plantant son drapeau sur les cimes inviolées du Jurjura, ne pouvait souffrir que son ombre abritât les sanguinaires exigences du droit privé. Elle ne pouvait tolérer, chez des peuples soumis, des ateliers de fausse monnaie incessamment ouverts, ni accepter l'impunité accordée aux maraudeurs qui ravageaient la plaine , pays ennemi pour les patriotes kabyles. Elle a donc, au bénéfice de la civilisation, mutilé le vieux code des montagnards.

C'est cette antique législation que nous allons étudier, avant que le flot de la conquête et le contact des vainqueurs Talent tellement modifiée qu'il n'en reste plus que des lambeaux sans cohésion.

Nous la représenterons telle qu'elle était la veille de la conquête, et comme si elle vivait encore au jour où nous écrivons. Dans un chapitre spécial nous ferons connaître les modifications que les Français y ont introduites; leur importance sera alors mieux appréciée, et le passé servira de commentaire au présent.

Nous nous sommes efforcés de donner une idée nette et exacte du droit criminel chez les Kabyles. Notre tâche n'a pas toujours été facile. L'autonomie de chaque village Tautorise à modifier à

sa guise la coutume générale, ou, mieux, à se créer un droit propre. De là une multitude de dispositions qui se choquent, se contre-disent, et, au milieu des exceptions qui pullulent, il t*st souvent difficile de saisir la règle primitive, le principe général. Nous avons, en conséquence, multiplié les textes toutes les fois que la question nous a paru obscure.

Aucune théorie pénale n'ayant été formulée par les Kabyles , et leur droit échappant à la classification de nos codes, nous avons adopté pour notre étude Tordre suivant :

1* Droit privé (famille et individu) ;

2'' Droit social (village) ;

3*^ Droit exceptionnel des marchés ;

4** Instructioli criminelle ;

Appendice : changements apportés au droit ancien par la conquête française.

60 hX KABYLIÈ.