L'Ecosse

I. Introduction (p. 692). IL Partie générale (p. 695). III. Partie spéciale

INTRODUCTIOX.

Coup d'ffil rétrospectif et plans d'avenir

p aile D^" von Liszt,

Professeur à Halle s 3. Tradactîon de M. H. Eimiut>r. Ancien ma^.strat ù Lnxemboarg.

Dans la seconde année de son existence, au Congi-ès de Berne en 1890, l'Union internationale de droit pénal a, sur la proposition de l'auteur de ces lignes, résolu d'entreprendre un exposé comparatif du droit pénal aujourd'hui en vigueur en Europe. Un comité composé de MM. van Hamel, von Liszt. Prins. en leur qualité de membres du comité directeur, et de MM. Gauckler, Lammasch et Stooss, reçut le mandat d'arrêter d'une manière plus détaillée le plan de l'entreprise et de faire les diligences à l'effet d'assurer les bases financières pour son exécution.

Ce qui a fait naître la dite proposition était le don précieux que le Conseil fédéral avait eu l'attention de faire remettre le 14 août 1890 aux membres étrangers du Congrès, à savoir ,,Les codes pénaux suisses, rangés par ordre de matières et publiés à la demande du Conseil fédéral" par le professeur en droit M. Charles Stooss de Berne, ouvrage qui venait de paraître. Je n'ai pas besoin de m'étendre sur l'importance toute particulière de ce livre, salué de tous. Vous savez tous que M. Stooss avait reçu du Conseil fédéral la mission de commencer et de hâter dans la mesure du possible les travaux préparatoires d'un code uniforme pour la Confédération helvétique. Vous savez tous que M. Stooss, avec la calme résolution qui lui est propre, s'est mis à cette œuvre gi-andiose et a mené à bonne fin les travaux préparatoires. Le résultat des recherches aussi étendues que profondes de M. Stooss est renfermé dans deux autres volumes portant le titre de ..Principes fondamentaux du droit pénal suisse", dont le premier a paru en 1892, le second en 1893. Immédiatement après commença l'élaboration du projet lui-même, qui fut également confiée aux mains habiles de notre ami et coUègne bernois, et avance rapidement. Il y a quelques mois, un avant-projet, dans sa partie générale, rédigé en allemand et en français, fut li\Té à la publicité, et au moment où j'écris ces lignes je reçois le rapport sur les délibérations de la commission des experts que le département de la justice helvétique avait convoquée en septembre et octobre 1893.

D est opportun de mettre à jour le plan que M. Stooss avait ébauché et suivi. Car c'est de ce plan que nous sommes partis alors qu'au sein du coniité de rédaction nous nous sommes mis à délibérer sur l'accomplissement de la tâche qui nous avait été confiée.

XII lutrodiu-tinii.

Les travaux préparatoires d'un Code pénal helvétique devaient, de l'avis de M. Stooss, comprendre deux choses. Il s'agissait, en premier lieu, de rendre accessible à tout le monde le droit pénal cantonal, c'est-à-dire, si je puis m'exprimer ainsi, la matière première d'un droit pénal helvétique uniforme. En second lieu, il fallait établir quels étaient dans le droit multiforme des divers cantons les principes fondamentaux communs et quels étaient les principes divergents. Ce n'est que sur ce fondement large et sûr que devait être érigé le fier édifice d'un Code pénal de la Confédération helvétique.

Il est évident — et c'est ce qui emporta ma proposition et son adoption — que les travaux préparatoires fort étendus, même abstraction faite du but éloigné auquel ils étaient destinés à servir, sont de nature à mériter une importance toute particulière et inestimable; car ils contiennent en un résumé commode des matières nombreuses et éparises, qui n'étaient guère accessibles à un des nôtres. Et puis la vie et le mouvement ont été introduits dans les lettres mortes de la loi; les forces motrices sont mises à jour; des affinités se dégagent sur des i)oiuts où on ne les aurait pas cherchées; l'on trouve un développement indépendant là où à raison des racines communes on s'attendait à une évolution uniforme. Celui qui auparavant s'est appliqué en vain à se procurer des renseignements sur la manière dont une question de droit criminel quelconque est traitée dans les droits des cantons suisses, — mais aussi celui-là seulement, — saura apprécier à sa juste valeur l'importance scientifique du fait qu'aujourd'hui il trouve, en quelques instants, dans les trois volumes des „Travaux préparatoires"' de M. Stooss la solution de tout doute.

C'est ici le point de départ de notre résolution du 14 août 1890. L'Union internationale de droit pénal, avec la vigueur de sa jeunesse et son ardeur au travail, pouvait-elle rencontrer une tâche plus belle et plus grande ([ue d'essayer de faire, pour le droit de tous les pays d'Europe, ce que M. Stooss avait entrepris et déjà parachevé à cette époque, dans la partie la plus difficile, pour les cantons de la Suisse? Quand même notre but éloigné n'était pas l'élaboration d'un Code pénal européen (j'espère pouvoir démontrer que cette idée n'est point une utopie ainsi qu'elle pourrait le paraître à première vue), une étude comparative du droit pénal de l'Europe, prise en elle-même, devait être d'une valeur inestimable pour quicon(|ue dans la sphère d'action duquel rentre le droit pénal. Non seulement pour le législateur, appelé à donner à son peuple un nouveau Code pénal national et qui à cet effet voudrait mettre à profit tous les progrès et expériences faits dans d'auti-es pays; non seulement pour le savant, qui se livre à des études comparatives juridiques pour elles-mêmes et cherche à parvenir à une méthode scientifique; mais encore pour le juge, pour le procureur d'État, pour le défenseur, lesquels sont d'ordinaire en peine de i-épondre à des ([uestions de droit pénal étranger surgissant à tout moment; comme aussi pour le diplomate, pour lequel le traité d'extradition reste un livre scellé de sept sceaux, aussi longtemps qu'il ne peut se procurer sur le droit pénal du pays avec lequel le traité a été conclu des renseignements plus rapides et pertinents que ceux qui lui viennent sur sa demande de source offi-

Coup d'œil rétrospectif et plans d'avenir. XIII

cielle. Et à mesure que le cercle du mouvement économique s'élargit, que les relations commerciales entre les peuples se resserrent et s'entrecroisent, il devient de jour en jour plus important, même pour le commerçant non-versé dans le droit, de connaître le droit pénal des pays lointains, dans lesquels son activité a créé des valeurs nouvelles ou ouvert des débouches nouveaux; car le droit privé seul ne lui assure pas la protection de ses intérêts.

Les difficultés de l'entreprise ne nous rebutaient pas. Notre tâche ne diiférait de celle de notre ami bernois que par rapport à la quantité, mais non quant à la qualité. Le collègue bernois avait non seulement à combiner dans un exposé unique des idées juridiques françaises, allemandes et italiennes, mais encore à concilier les traditions des cantons primitifs avec les exigences de la vie commerciale denosjom-s et de mettre la technique des jurisconsultes de profession au service du développement des idées de droit populaires. Ce qu'un seul homme avait réussi à faire pour- toute la Suisse ne pouvait excéder les forces réunies de notre Union. Et c'est ainsi que prit naissance la décision du 14 août 1890. Il incomba au comité élu de mener à bonne fin sur le fondement d'une calme réflexion, ce qui avait été résolu dans un moment d'enthousiasme.

Le plan de travail adopté par M. Stooss formait le point de départ et la base pour les délibérations et les résolutions du comité de rédaction. Dès le premier abord, il était hors de doute que pour l'accomplissement de notre tâche ce plan ne pouvait être suivi tel quel. Un examen plus approfondi fit voir bientôt que des changements importants étaient inévitables, si l'entreprise devait réussir. Mais aussi l'œuvre, telle qu'elle avait été fixée par le Congrès de Berne de 1890, devait être conçue autrement et plus largement, La restreindre à l'Europe se trouvait être inadmissible. Si on faisait entrer dans l'exposé le droit mahométan de la Turquie, on ne pouvait passer sous silence le droit des États-Unis de l'Amérique du Nord, qui nous touche de beaucoup plus près, ni les droits espagnols et portugais de l'Amérique du Sud et de l'Amérique centrale. L'Atlantique est un bien moindre obstacle à l'échange des biens ainsi que des idées de droit que le Balcan. L'Europe est une conception géographique et nullement de droit philosophique. A cette vérité on ne pouvait résister. Les difficultés dussent-elles augmenter dans une proportion inattendue, il fallait faire l'essai de les vaincre. C'est ainsi, sans que nous eussions perdu beaucoup de paroles, que le droit pénal de l'Europe est devenu ..La législation pénale comparée".

Et même avec ce qui vient d'être dit, la délimitation définitive n'était pas faite. D'un côté, l'expression par nous choisie et maintenue de „législation pénale" avait elle-même besoin d'une interprétation extensive. Il ne pouvait ni devait être question d'exclure de notre exposé le droit des pays sans codification pénale, w. qu'au nombre de ces pays figure en première ligne l'Empire britannique lui-même. Sans examen approfondi de la ..common law" anglaise tout exposé comparatif de droit pénal serait sans valeur.

XIV lutiodiictiou.

D'un autre côté, il ne pouvait pour nous être question de faire de la ..jurisprudence ethnologique". Le droit des peuples civilisés, dans son développement actuel, pouvait seul faire Tobjet d'une comparaison juridique. Mais, qu'entend-on par peuple civilisé? Quiconque s'est occupé de près du droit public international reconnaît la difticulté (lu'il y a de donner à cette question une réponse juridique précise. Le cercle des pays et peuples (jui viennent d'entrer dans la grande société juridique des peuples civilisés, pour le moment jieut être sans droits égaux, s'élargit d'année en année. On n'a qu'à jeter un coup d'œil sur les signatures apposées aux protocoles viennois de l'Union postale universelle (1891) pour reconnaître dans toute leur portée les progrès réalisés, auxquels on n'avait pu songer il y a vingt ans. La force attractive de l'Union internationale des pays civilisés opère avec la puissance irrésistible d'une loi de la nature.

Pour cette raison, la notion d'état civilisé ne devait être établie d'une façon trop étroite. La délimitation sera, il est vrai, plus on moins arbitraire. Nous nous sommes décidés d'après notre science; nous ne cacherons cependant pas que des considérations extrinsèques ont également joué un rôle dans la décision. Si, de temps en temps, nous avons consigné avec une joie reconnaissante un renseignement sûr. alors même qu'il nous conduisit au-delà de la limite que nous nous étions tracée, nous avons, d'un autre côté, dû nous en accommoder, si nos sources nous faisaient défaut. On voudra nous pardonner, si nous transgressons les bornes, comme aussi si nous laissons des lacunes.

En ne nous restreignant pas à l'Europe, nous étions par là même amenés à nous écarter du modèle nous fourni par M. Stooss. Nous avions d'abord songé de rendre accessible à tous le texte même des lois, que ce fût dans la forme choisie par JI. Stooss ou dans une autre (luelconque. Nous nous sommes vus forcés d'abandonner cette idée. Une édition des „lois pénales de l'Univers" aurait certainement dû reproduire ces lois dans la langue originale, car toute recherche scientifique doit forcément se baser sur le texte même de la loi. Or, étant donné que notre entreprise est bilangue, on aurait dû ajouter à l'original une traduction française et une traduction allemande. Aux difticultés à peine surmontables que présentait une pareille édition non seulement au point de vae iinancier se joignaient des doutes sérieux sur son utilité. Un code sans introduction ni commentaire induira en erreur même le jurisconsulte le plus habile. Pénétrer à fond l'esprit d'un droit pénal national, comme l'exige la science, est impossible, si l'on ne connaît pas l'histoire de son développement, ses idées fondamentales, sa littérature et sa jurisprudence. C'est ainsi que nous nous sommes rencontrés de part et d'autre dans la même idée, c'est-à-dire de remplacer l'édition des codes pénaux par une introduction systématique dans les droits pénaux des divers pays. C'est que pour les domaines étendus des droits non-codifiés tout autre moyen était impossible. On pouvait et devait abandonner au travail privé de faire peu à peu les traductions désirées des codes pénaux étrangers. Dans cette voie, la Revue générale des sciences pénales à l'instar de la Société de législation

Coup d'cpil rétrospectif et plans d'avenir. XV

comparée de Paris, déploie avec succès son activité depuis des années. Ici comme là bas l'ardeur ne ralentira pas dans l'avenir.

Après avoir résolu cette question préalable, on pouvait sans retard déterminer les traits principaux de l'entreprise du côté scientifique. Seraient faites une édition française et une édition allemande. Chacune d'elles devait comprendre 5 volumes in grand-8" de 50 feuilles (de 16 pages environ). Le premier volume contiendrait une introduction systématique dans le droit pénal des divers pays; les volumes II et III la doctrine générale du droit pénal, les IV" et V** les actions punissables en particulier.

Le soin d'assurer les bases financières de l'entreprise m'avait été confié par le comité. A la suite de négociations détaillées, une convention provisoire intervint entre moi et le libraire-imprimeur M. Otto Liebmann de Berlin. Celui-ci déclara assumer les risques commerciaux en ce qui concerne le premier volume sans autres conditions, et en ce qui concerne les autres volumes dans le cas où un nombre suffisant de souscripteurs lui serait garanti. Dans la séance du comité de rédaction du 2.5 aoiit 1891, la dite convention fut approuvée, après que le comité avait eu sous les yeux une épreuve montrant d'un côté l'impression, le format et le papier; d'un autre côté, comme exposé, le petit traité du D"^ E. Rosenfeld „Sur les homicides". Le jour suivant, le 26 août, je fus chargé par la 3" assemblée annuelle de l'Union internationale de droit pénal, réuni à Cristiania, de conclure la convention avec M. Otto Liebmann sur la base indiquée. De cette façon, la publication d'au moins le premier volume se trouvait assurée financièrement.

Vers la fin de l'automne 1891, on pouvait ainsi se mettre à la préparation scientifique du premier volume. Le comité de rédaction approuva le plan élaboré à Halle, tel quïl se trouve imprimé dans le ,, Bulletin de l'Union internationale de droit pénal", III, p. 392. L'auteur de ces lignes, auquel le comité a donné plein pouvoir, est seul responsable de son exécution.

Un coup d'oeil sur la partie principale du premier volume comprenant les états de l'Europe, qui vient de paraître, montre que sous plusieurs rapports je me suis écarté du plan en question. J'ai à justifier ce procédé.

Le plan avait eu d'abord pour point de départ l'établissement de „ groupes de pays", tel qu'il s'était dégagé de l'essai du D'' Eosenfeld „Sur les homicides". En rangeant les divers pays dans l'un ou l'autre de ces quatre groupes (1° Le groupe anglo-américain; 2" le groupe roman du Nord et du Sud; 3" le groupe allemand; 4° le groupe des autres pays), on entendait faire ressortir la parenté existant entre les législations afférentes. Par suite, pour citer un exemple, on avait fait entrer la Turquie et le Japon dans le groupe romannord, la Serbie et la Grèce dans le groupe allemand. Mais bientôt, en examinant la matière de plus prés, on comprit l'impossibilité de s'arrêter à ce motif de division. Les rapports réciproques et multiples entre les divers systèmes de droit permettent bien une division si rigoui'euse en groupes aussi longtemps

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qu'il ne s"agit que de matières de droit pénal isolées, mais tel ne peut plus être le cas du moment (lue les législations sont mises en présence Tune de Tautre, chacune comme un ensemble distinct. C'est ainsi, pour- ne citer qu'un ou deux exemples, que le Code prussien de 1851 et, par suite, le Code pénal de l'Empire allemand, auquel le premier sert de base, se rapprochent beaucoup plus du Code pénal français que ce dernier ne le fait vis-à-vis du Code pénal italien ou même seulement du droit de la Suisse romane. C'est ainsi encore que l'indépendance générale du Code pénal hollandais et finlandais ne permet pas de les ranger dans le groupe allemand. Le 4'' groupe enfin, sans connexité aucune, renverse tout-à-fait le principe même de dinsion: un groupe, par exemple, qui met dans une même catégorie la Russie et la Chine ne peut en général prétendre à la signification d'une combinaison scientifique.

Par suite, je crois pouvoir compter sur l'assentiment général et surtout sur celui de mes amis siégeant au comité de rédaction, d'avoir abandonné, quant à ce point, notre programme commun et avoir renoncé à la division par groupes. Au lieu de cela, l'Europe a été séparée des autres parties du monde, pour autant que les colonies i^comme tel est le cas des Paj's-Bas, de l'Italie, etc.), ne pouvaient être traitées conjointement avec la mère-pati'ie, ou d'autres territoires extra-européens (comme, par exemple, de la Russie et de la Turquie) ne pouvaient l'être ensemble avec l'état principal européen. Dans l'édition française, on commence la série des États européens par la France; dans l'édition allemande, par l'Empire allemand; les autres pays suivent sans ordre arrêté; dans beaucoup de cas à fur et à mesure que les traités dans l'une ou l'autre des deux langues étaient prêts pour l'impression. Plus le volume avançait, plus j'ai pu me convaincre que cette méthode était la véritable.

On n'a pas davantage pu observer, dans tous les cas, le programme en ce qui concerne l'espace réservé pour chaque traité en particulier. En général, on l'a surpassé. Car rien que l'exposé de l'Europe comprend 46 resp. 45 feuilles d'impression, alors que 50 en avaient été calculées pour le volume entier. Je tiens à exprimer ma reconnaissance particulière à l'éditeur, parce qu'il a consenti à cette extension et en sus a mis à notre disposition l'espace pour les états extra-européens. Divers traités, tel en particulier celui sur le droit français, sont restés dans une assez forte mesure au-dessous de l'espace leur réservé. Ce fait trouve dans ce cas particulier sa justification par la raison que le système du Code pénal français est connu dans tout l'univers, qu'il est simple e]i lui-même, que la littérature française est accessible à tout le monde, et ([ue la France se trouve à la veille d'une transformation complète de sa législation pénale.

Abstraction faite de ces côtés extérieurs, je me suis eftbrcé de suivre la pensée fondamentale du programme. Encore une fois, et pour couper court à tout malentendu, je tiens à relever expressément: Le premier volume contient la base pour les études de législation comparée du droit pénal européen et non ces études elles-mêmes. Pour rappeler notre modèle suisse: Le premier volume ne correspond pas aux ..Principes" de M. Stooss de 1892/93,

Conp d'oeil rétrospectif et plans d'avenir. XVII

mais au travail préparatoire de cet ouvrage. D représente une collection des divers codes pénaux. Il doit fournir la condition préliminaire à tout travail de législation comparée sur le tei'rain du droit pénal; et il conservera sa valeur propre et indépendante, alors même que l'Union internationale de droit pénal ne réussù-ait pas à mener à bonne fin son entreprise. Introduction systématique dans la législation pénale de chaque état en particulier, telle est la tâche de notre premier volume comme de sa suite immédiate.

Le but du premier volume ainsi arrêté, nous étions obligés d'indiquer à nos collaborateurs quelques points de vue généraux (prise en considération des bases historiques du droit en vigueur, des lois pénales spéciales, de la littérature, de la jurisprudence), et de leui- laisser champ libre poui- tout le reste. Tout ouvrage de quelque importance émané de la plume de plusieurs collaborateurs présentera des aspérités et des disparates. Il se peut que cela produise souvent un effet troublant. Mais dans notre cas, cette diversité des collaborateurs offi'ira, par la manière individuelle dont ils se mettent à l'œuvre et s'en acquittent, non seulement un grand attrait artistique, mais encore constituera un mérite particulier, dont je ne voudrais me passer à aucun prix. Les traités isolés feront non seulement ressortir le gem-e personnel de leui-s auteurs, mais de plus mettront dans une ^ive lumière les particularités de la législation et de la science du pays auquel ils se rapportent. C'est justement pour ce motif que j'ai autant que possible suivi le principe de confier la rédaction des traités concernant les divers pays à des personnes appartenant à ces pays respectifs. J'en ai agi de même par rapport aux pays d'outre-mer. et je me suis écarté de ce principe dans le cas seulement où la nécessité ne me laissa pas d'autre choix, c'est-à-dire dans le cas où je n'ai pas trouvé un collaborateui" parmi les nationaux, ou bien lorsqu'une promesse faite a été retirée au dernier moment. Pour les volumes suivants, pour les études de législation comparée elles-mêmes, il y a nécessité absolue qu'un petit nombre de collaborateurs travaillent en commun d'après un plan uniforme, en observant des principes fixes, et sous une direction centrale sévère. Mais pour les résumés des droits nationaux en particulier, qui font l'objet de ce volume, il importait avant tout de leur conserver l'empreinte nationale et. au lieu de chercher à en.efiacer les divergences, de les faû-e ressortir autant que possible.

lY.

H appert de ce qui précède que le mérite d'avoii- assui'é le succès de notre premier volume revient à nos collaborateurs, qui avec un entier dévouement se sont rendus à notre appel. Espérons que la gi-atitude que je ressens si vivement en ce moment sera partagée par nos lecteurs, et qu'ils seront des juges cléments par rapport aux défauts du volume, défauts que je connais parfaitement et qui tombent exclusivement à charge du rédacteur, obligé de travailler dans des conditions très difficiles.

A côté des collaborateurs se rangent les traducteurs des traités originaux. Us partagent avec les auteurs les honneurs de l'entreprise. Je tiens à

LégîsL peu. comparée. I. 11

XVIII Introduction.

relever expressément que c'est à la toute gracieuse prévenance de la Société de législation comparée de Paris et de son secrétaire général M. Daguiu que nous devons la continuation des traductions françaises, qui dans uu moment fort critique menaçaient d'être interrompues et qui sont aujoiu'd'hui assurées pour l'avenir. Relativement aux traductions allemandes, j'ai à exprimer ma cordiale reconnaissance à mon jeune ami de Hanovre, dont le travail infatigable ne m'a jamais fait défaut, quelqu'eût été le nombre de fois que j'ai eu recours à sa co-opératiou.

Comme mes Mgnes introductives ne valent pas seulement pour cette partie du volume, mais également pour la suivante, j'ai encore à m'acquitter en cet endroit d'une autre dette de reconnaissance. Le Département des affaires étrangères allemand a accordé à notre entreprise son soutien puissailt. Je dois à son entremise des notices brièves mais précieuses, comme aussi des rapports détaillés sans lesquels la continuation du pi-emier volume n'aurait jamais pu devenir, même approximativement, aussi complet qu'il ne l'est aujoui'd'hui. C'est avec une vive reconnaissance qu'aux chapitres respectifs j'ai indiqué la soiu-ce d'où ils me sont venus.

Grâce à ce soutien, la première partie du second volume, comprenant toutes les auti-es parties du globe, se trouve également assurée dés aujourd'hui. Mais c'est justement cette source, abondante au-delà de toute attente, qui m'a déterminé, d'accord en ceci avec l'éditeui-, de ne pas tarder plus longtemps avec la publication du premier volume. L'exposé de tous les États d'Europe, y compris la Turquie, parachevé, ne devait pas perdre le bénéfice de l'actualité par suite de l'espoii- fondé de voir combler dans. quelques mois les lacunes relatives aux pays d'outre-mer. Le manuscrit de la première partie du second volume écrit dans les deux langues est achevé pour les trois quarts et pirét à être imprimé. Sous peu, autant qu'on le peut humainement prévoir, cette partie peut également être publiée et complétée à un point qu'on aurait cru impossible il y a quelques mois.

Pour que notre œmTe ne vieillisse pas, étant donné le coui-ant rapide de la législation. eUe a besoin de recevoir des compléments continus par des rapports annuels sur les progrès réalisés dans le domaine de la législation et de la science. Dès actuellement, je puis donner l'assurance que ce complément se fera, bien que je ne sois pas encore en mesure de dire comment et oii. Espérons que le succès que l'ouvrage aui'a en librairie permettra la publication de cahiers supplémentaires. Mais ce succès dût-il même nous faii-e défaut, ces rapports auuuels trouveront leur place quelquepart. Si les moyens pécuniaires et l'Union internationale de droit pénal le permettent, ils trouveront la place la plus appropriée dans notre ..Bulletin". En tous cas, on par^^end^a, d'une façon ou de l'autre, à vaincre les obstacles qui enrayeraient l'exécution de ce plan, pourvu que nos amis continuent à faii'e des sacrifices dans l'intérêt de la science, ce dont je ne doute nullement.

Par contre, il est permis de douter, pour le moment du moins, qu'on parvienne à parfaire les autres volumes de l'ouvrage. Ainsi qu'il a déjà été

Coup d'oeil rétrospectif et plans d'avenir. XIX

dit, la continuation en est soumise à la condition de rassembler un nombre suffisant de souscripteurs à l'ouvrage entier. Il faut attendre, pour voir si le nombre voulu sera obtenu, ou encore si Timportance scientifique et pratique de notre entreprise nous procurera peut-être d'autres sources i)écuniaires. Pour tous les cas, je ne puis me dispenser d'exprimer en ce endroit et en quelques mots mon opinion sur la tâche que les volumes suivants am-ont à remplir. Le court exposé ci-après — qu'il soit une préface pour les volumes à suivre ou un épilogue pour la partie introductive, un programme de l'œuvre ou un vœu de pieuse renonciation — expliquera ma manière de voii* sur le but de la législation comparée sur le terrain du droit pénal.

N'est pas législation comparée ce qu'on fait passer trop souvent comme telle, à savoir: le traité sur un droit national isolé quelqu'éloigné qu'il soit. Celui qui traite le droit péual chinois ne fait pas pour cela de la législation comparée, aussi peu que celui qui écrit un manuel de droit pénal allemand ou celui qui commente le Code pénal français. Mais encore la juxtaposition de deux ou plusieurs droits n'est pas davantage de la législation comparée; et, quelque paradoxe que cette phrase puisse paraître, même la comparaison de ces droits, l'opération de faire ressortir ce qu'ils ont de commun et en quoi ils diffèrent, ne saurait être considérée comme telle.

Pour qu'on puisse parler de législaiion comparée dans le sens propre exclusivement scientifique, il est nécessaire qu'on cherche et trouve quelque chose de nouveau et indépendant, qui diffère des droits isolés et comparés et n'y soit pas renfermé d'emblée de lui-même. Ce que j'entends par là sera peut-être rendu plus clair, quand nous examinons de près en quoi ce résultat nouveau et cet indépendant peut consister.

1" Nous pouvons chercher derrière l'expression changeante du droit en vigueur les lois qui l'ont engendré et déterminé sa croissance, ainsi que les degrés de son développement se renouvelant typiquement. Nous poursuivons la formation de la société depuis sa forme primitive jusqu'à l'état européen d'aujourd'hui, avec tous les changements profonds qui accompagnent ce développement. Considérations causales ou téléologiques — cela revient au même: ce que nous cherchons et ce qu'en cas de réussite nous trouvons est nouveau, indépendant, différant par sa qualité complètement des droits isolés et planant au-dessus de ceux-ci. Il est évident que cet examen se fonde sur l'histoire du droit et l'ethnologie, et que devant lui doit s'effacer le droit des états civilisés aujourd'hui en vigueur. De cela il appert que cette étude appartient bien à ce qu'on appelle la législation comparée, qu'elle représente peut-être la plus précieuse partie de cette science, mais qu'elle n'est point législation comparée dans le sens ordinaire, et certainement pas dans le sens dans lequel les volumes suivants sont appelés à fournir un exposé complet de la législation pénale de nos jours. Le nouveau que nous cherchons doit donc être différent.

2'^ Au-delà du droit aujourd'hui en vigueur, notre regard ' cherche le

XX Introduction.

nouveau droit de l'avenir. Avant de nous livrer à la recherche de ce droit, nous devons en posséder la mesure, en connaître l'objet et le but. Mais pour les détails du nouvel édifice, nous trouvons enseignement et incitation dans les monuments du présent comme dans ceux du passé. Ce qui constitue également de la législation comparée qui, sans être d'un caractère aussi élevé comme la première, ne laisse pas d"étre non moins importante en pratique.

Telle est, dans ses traits principaux, la manière dont a travaillé M. Stooss, et je ne connais pas d'exemple qui ait donné une expression plus pure à ce que je soutiens. Avant de se mettre à l'ouvrage, M. Stooss devait savoir qu'un Code pénal suisse avait pour objet la répression énergique du crime; et c'est ce but qui lui servait de guide dans l'examen de ce qui avait été fait jusqu'à ce jour. Par la comparaison des droits cantonaux, il pouvait apprendre comment cette idée encore plus ou moins obscure de combattre la criminalité avait trouvé par ci par là une application heureuse. Et c'est ainsi que naquirent les ..Principes". A chaque pas, Ton reconnaît que c'est le législateur qui nous donne son exposé de savant critique; ce n'est que du point de vue d'une législation de l'avenir qu"on pouvait introduire l'ordre dans le chaos, l'unité dans l'abondance multiforme des droits particuliers. C'est dans le droit à créer que l'on trouve ici ce nouveau, qui nous autorise à parler de législation comparée. L'image en mosaïque est tout autre chose que la somme des pierres y employées.

Mais on pourrait me demander: Est-ce que notre Union internationale peut faire de la législation comparée de la même manière que le législateur suisse l'a faite pour le droit pénal des cantons confédérés"? Il n'est pas question, à ce qu'il semble, d'un Code pénal international, et la législation nationale doit se rattacher aux développements survenus dans le droit de son pays et prendre en considération uniquement les idées et nécessités de ce pays ?

J'envisage cette objection comme parfaitement irrelevante. D'après ma conviction, il est à tout moment possible aujourd'hui d'élaborer un Code pénal qui, dans ses principes, serait acceptable tout aussi bien par la France que par l'Allemagne, l'Autriche-Hongrie ou les Pays-Bas. Celui qui soutient le contraire méconnaît l'histoire du droit criminel. La législation pénale napoléonienne n'est -elle pas, quant à tous ses principes fondamentaux, en vigueur dans l'État principal d'Allemagne depuis un demi-siècle, et dans tout l'Empire allemand depuis plus de vingt ans? Voudrait-on contester que le Code bavarois a été reçu dans les États de l'Amérique du Sud et dans la Grèce? Je répète: les principes seuls sont en jeu. Mais qu'on n'oublie pas que tout notre mouvement réformiste nous pousse à faire obtenir une importance plus considérable à ces principes mêmes. Plus nous obtenons la conviction (jue la surcharge de la partie spéciale de nos codes pénaux, cette distinction sans fin entre les cas graves et les cas moins graves du même crime, n'est qu'un jeu inutile, moindre sera le poids dont pèseront toutes ces vénérables traditions de la législation nationale. Celui qui envisage la vie sans préjugés connaîtra le caractère identique des criminels de toutes les

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nations. Aussi longtemps que le voleur de profession et l'escroc sont chez eux aussi bien à Paris qu"à Vienne et à Londres; aussi longtemps que le rouble russe est contrefait en France ou en Angleterre et mis en circulation en Allemagne; aussi longtemps que les associations de filous, les ..bandes noires" ne cesseront leiu' exploitation internationale; aussi longtemps que les passions et les faiblesses des mortels ne représentent en -deçà comme au-delà des frontières que des variations sur le même thème fondamental — aussi longtemps la potitique criminelle des divers pays pourra-t-elle prendi-e comme points de départ des idées fondamentales uniformes. En sera-t-il, du reste, autrement dans un temps prochain?

Les efforts de notre législation pénale comparée doivent, à mon avis, tendre en premier lieu à trouver des idées fondamentales uniformes pour une législation pénale de Tavenir qui tient compte des exigences de la politique criminelle. Lors de l'application que feront de ces idées fondamentales les diflerents pays, les traditions et les nécessités nationales trouveront leui- entière satisfaction.

Je ne crois pas qu'il soit nécessaire de développer davantage ces idées simples et aucunement nouvelles. Xul ne voudra ni pourra traiter la question de la déportation sans s'appuyer sur les expériences faites par l'Angleterre, la France et d'autres pays. Tout travail scientifique de quelque valeur, tout projet de loi dûment préparé à fond pourra servir comme exemple et en même temps comme preuve de l'exactitude de ce que j'avance.

Je tiens à relever derechef un point. Si l'auteur d'une monogi-aphie scientifique ou d'un projet de loi rassemble, par exemple, les dispositions en vigueur dans les difl'érents pays sui- les cruautés et mauvais traitements envers les animaux, les dissèque, les discute et les compare: cela ne constitue pas de la législation comparée dans le sens dans lequel j'entends que le mot soit compris; celle-ci ne commence pour moi que du moment où l'autem-, se fondant siu- un examen attentif et partant d'une idée fondamentale de politique criminelle précise et claire, nous dit: C'est ainsi et pas autrement que vous devez faire votre loi.

C'est dans ce sens que M. Stooss s'est li^Té à une étude de législation comparée dans ses ,.Principes", mais non dans sa revue des Codes pénaux suisses rangés par ordre de matière.

Et c'est aussi dans ce sens que nos voltunes ultérieurs nous fourniront une étude comparative de ..la législation pénale contemporaine". C'est avec nos forces réunies, dans l'intérêt de l'ensemble du droit pénal, sur une large base, d'après une méthode fixe, ne perdant pas de vue le but final, que nous aborderons un travail que divers écrivains ont tenté sui- des doctrines isolées, d'une manière imparfaite et avec des lacunes. Assurément une tâche grande et ardue — mais tentante et méritoire comme à peine une seconde.

3" Mais je vais encore plus loin. La comparaison juridique ne consiste pas seulement à trouver la loi répondant le mieux au but, mais encore de développer la science du droit. C'est sur la large base empirique.

XXII Inh-oduction.

qu'elle s'est créée en pénétrant les travaux étrangers, (lue l;i théorie nationale doit s'élever au-dessus d'elle-même.

Qu'il me soit permis de m" expliquer plus clairement. Notre législation criminelle laisse ouverte la construction scientifique; et elle ne pourra, à mon avis, jamais en agir autrement. Que le Code pénal nous définisse la tentative comme commencement d'exécution, l'assassinat comme un homicide commis avec préméditation et réflexion, c'est la science qui devra toujours encore s'efforcer de fixer les notions de la tentative et de l'assassinat; et la même tâche incombe, cela soit dit en passant, à toute juridiction qui n'est pas exercée comme un métier. Il est évident qu'il en est absolument de même de toutes les notions du droit pénal et tout particulièrement de tous les caractères qui constituent la notion générale du crime. A raison d'une exposition plus simple et plus claire, je me bornerai à ce dernier point.

Si je prétends que par des recherches de législation comiiarée la théorie générale du crime sera perfectionnée non seulement par rapport à la quantité, mais encore par rapport à la qualité, je connais aussi parfaitement l'objection qui me sera faite. On dira que la notion de l'intention criminelle, par exemple, ne peut être obtenue que par le droit national de chaque pays et son développement historique; que, par conséquent, la question de savoir si la connaissance de l'illégalité est un des éléments de la notion de l'intention ne peut être résolue que par la voie „historico-dogmatique", c'est-à-dire, (ju'elle ne saurait l'être en droit allemand que par le droit allemand, jamais par le droit français ou anglais..

A cette objection, qu'on se plaît à répéter, je répondrai deux choses. En premier lieu, que la considération historique nous conduit directement à des relations internationales réciproques. Il est permis de citer .Tulius Clarus même dans des recherches strictement historiques sur le droit pénal allemand ; et si l'Espagnol Covvaruvias n'est pas apprécié suivant son mérite, malgré l'influence prédominante (lu'il a exercée sur Carpzov, cela vient uniquement de ce que ces rapports, comme beaucoup d'autres, ont échappé jusqu'à ce jour aux fidèles de l'École historique. A ce sujet l'idée s'impose, me semble-t-il, que le développement de la notion de l'intention criminelle, tel qu'il a eu lieu en Italie depuis Julius Clarus, en Espagne depuis Covvaruvias jusqu'à nos jours, serait à même de nous fournir des renseignements précieux pour le droit allemand, qui a essentiellement subi l'influence de ces deux écrivains et s'est développé dans des conditions analogues; que par suite, pour m'exprimer autrement, une considération ,,historique", qui croit pouvoir faire abstraction d'une pareille étude de législation comparée, doit être taxée de „non-historique". Et au moment qu'un État emprunte à un autre État son Code pénal entier, comme l'a fait la Prusse en 1851, saurait-on contester à la science du droit pénal et à la jurisprudence de cet autre État son importance, même quand on se place un point de vue extrême de l'École historique ? Je ne fais pas de reproche, je ne fais que constater le fait incontestable qu'au XIX" siècle la connaissance scientifique du droit national dépend plus que jamais de recherches comparatives.

Coup d'oeil rétrospectif et plans d'avenir. XXIII

Ce que j'ai à dire en second lieu va plus au fond. La méthode historicodogmatique nous abandonne à chaque pas — je ne parle que du droit pénal. Essayer de déterminer le rapport entre les délits commis par omission et par commission au moyen de la dite méthode me semble constituer un effort d'une naïveté enfantine. Car, même abstraction faite de la circonstance que la pratique judiciaii-e peut seule nous donner des éclaircissements authentiques sur l'interprétation donnée aux lois à une époque déterminée, et que cette source tarit pour nous avec d'autant moins d'espoir à mesure que nous remontons plus haut dans le passé de notre droit, cette méthode opère sur une base historique fausse, à savoir, que les législations nationales antérieures seraient parties d'une conception préfixe des délits commis par omission en relation avec ceux perpétrés par commission. Ces législations l'ont fait aussi peu que les Codes pénaux les plus récents. Je voudrais connaître le savant qui aurait le courage de soutenir le contraire.

Donc, j'émets la proposition suivante: Toute la doctrine générale du crime peut et doit dans ses éléments fondamentaux être édifiée indépendamment du droit eu vigueur. Ce qui constitue une action dans le sens du droit criminel, quels sont les circonstances qui font disparaître son illégalité, comment doivent être définies les notions de rimputabDité, de l'intention, de la négligence, etc. etc.. tout cela les lois civiles et pénales nous le font connaître en minime partie soit expressément soit tacitement. Et le dogmatiste croyant qui refuserait de recourir à d'autres souixes de connaissance se verra bientôt forcé de renoncer à son orgeuil de doctrinaire. Les décisions du tribunal suprême de l'Empire allemand les plus importantes et les plus marquantes sur la tentative impossible, la complicité, la notion de la causalité, ont été rendues praeter legem. Et les travaux scientifiques des collègues ,, dogmatiques"? Ce qu'ils nous ont fourni de meilleur, ils ne l'ont certes pas puisé dans les codes?

J'espère que les malentendus sont exclus. La loi nationale nous dira quand et comment doivent être punies la tentative et même la préparation du crime: mais c'est la science à laquelle il appartient de rechercher et de développer les notions de la tentative et de l'acte préparatoire. Et seules les notions scrutées par la science et, par suite, placées dans le courant xivifiant des discussions scientifiques sont capables d'empêcher la juridiction de s'engoiu-dir, ce. qui lui arriverait irrémédiablement, si la législation parvenait jamais à édifier sans lacunes la théorie du crime.

La science du droit pénal prise dans ce sens, c'est-à-dire l'explication des caractères généraux de la notion du crime, est nécessairement internationale. La notion de la responsabilité pénale est la même en France comme en Suède, les limites du discernement fussent-elles différentes dans l'un ou l'autre des deux pays; la distinction entre occasionner et causer (occidere et mortis causam praebere) ne perd point de sa valeur scientifique par le fait que, d'après le droit allemand, la circonstance de simplement occasionner rend responsable des conséquences; la conception de la provocation et de participation

XXIV Inti-odnctiou.

luiiieipale réside dans sa quintessence, indépendamment de toute forme de droit primitif. Et (lui oserait soutenir que toutes les fonctions psychiques, dont l'anal.vse est indispensable pour le criminaliste, que les notions de la volonté, de la préméditation, de la résolution, de la réflexion, etc. sont nationales anglaises ou spécificiuement portugaises?

Celui qui connaît, ne filt-ce que superficiellement, la littérature du droit criminel des pays civilisés sait combien chaque pays peut toujours apprendre d'un autre et justement sur ce terrain. La science de droit criminel anglaise, allemande, française comme toutes les autres, suivent, chacune pour soi, des voies différentes. Chacune a ses côtés forts et ses côtés faibles, chacune a les défauts de ses vertus. Partout, nous rencontrons à côté de terres bien labourées d'autres dont on vient seulement de commencer la culture; l'une se distingue par son coup d'œil pratique, l'autre par la profondeur de ses idées; ici, l'on conserve fidèlement les traditions et les cultive, là, sans aucun égard et avec la vigueur de la jeunesse, on se décide pour les progrés les plus osés; ici, Ton fructifie les résultats des sciences naturelles au profit de la jurisprudence; là, on met au service des recherches du droit criminel les enseignements du criticisme philosophique. Partout, une ^ie propre et une force débordante, une lutte sans repos pour découvrir la vérité et une soif inextinguible de connaître. Mais l'incitation et la fécoudation réciproques font défaut. Si tous ces courants pouvaient être dirigés dans un seul lit, si toute cette force vive pouvait être concentrée, si l'ardeur au travail et le zèle pour la science qui régnent dans les divers pays, pouvaient être excités à un travail commun d'émulation, notre science ne prendrait-elle pas un essor puissant, inconnu jusqu'à ce jour?

Cette réunion est possible. Il est vrai que, dans ce cas, la ,,législation comparée" doit aller au-delà même de ce que son nom indique. On deATa rassembler avec les Codes pénaux la science et la jurisprudence des divers pays, en faire une unité supérieure. Une science de droit criminel commune, tirée de tous les droits particuliers, mais s'élevant au-dessus de tous ces derniers, telle serait la seconde et suprême tâche des études à faire dans nos volumes ultérieurs.

Dans ce qui précède, je n'ai manifesté que ma manière de voir personnelle, et j'ignore si mes amis la partagent. Il serait prématuré de fixer définitivement et en détail le plan pour la continuation de notre entreprise. Mais c'est pour cette raison même que je ne pourrai être taxé d'immodeste, si je vais déduire les conséquences de ma manière de voir sur notre tâche.

La partie générale de notre exposé comparatif comprendra, ainsi que je le pense, trois sections.

Dans la première seront examinées les sources du droit pénal: la loi et sa force obligatoire par rapport au temps, au lieu et aux personnes.

Suivra la seconde section et la plus difficile: la théorie du crime, les

Coup d'œil rétrospectif et plans d'avenir. XXV

éléments objectifs et subjectifs de l'infraction. A mon avis, il est absolument nécessaire de confier cette section à un seul collaborateur. En présence de la connexité des questions de détail dans leur ensemble, l'unité de vue court risque de s'évanouir, si les différentes sous-sections sont traitées par des honmies ayant des vues divergentes quant aux principes fondamentaux. Cependant, il importe, à mon avis, avant tout d'établir la théorie du crime d'une manière uniforme. Je sais parfaitement que le premier essai d'une pareille construction présentera des défauts et des imperfections graves; il se ]ieut aussi qu'il échouera complètement. Mais, même l'essai le moins réussi profitera à notre science plus que la juxtaposition de traités isolés précieux, mais n'ayant aucune cohésion entre eux. Le fardeau de travail que nous mettons sur les épaules d'un seul homme est écrasante, à n'en pas douter. Mais il peut être essentiellement allégée par l'adjonction d'aides.

La troisième section est réservée à la théorie de la peine: notion, système, graduation, exclusion de la peine. A ce sujet, il y aurait peut-être lieu de se partager la besogne.

Deux volumes de 50 feuilles d'impression chacun ont été réservés pour la partie générale. D'après mon calcul, 60 feuilles suffiront, et le restant pourra être employé pour la partie spéciale. Nos collaborateurs s'attacheront non pas à fournir une abondance de détails, mais à faire ressortir les points de vue régulateurs, et de cette manière seule ils s'assureront la reconnaissance de leurs lecteurs. Ce sera la dogmatique du droit qui aura la parole décisive dans la deuxième section, et la politique criminelle dans la troisième.

La tâche de la partie spéciale consiste dans l'exposé des crimes en particulier et des peines y attachées. On pourra étendre la division du travail et obtenir une exécution détaillée, du moment que la rédaction élabore un système complet, entrant dans les détails et mettant à jour les points de vue marquants, et met en même temps à la disposition des collaborateurs le matériel législatif.

Le travail présente des difficultés fort sérieuses, mais nullement insurmontables. Les points suivants, que je ne puis qu'indiquer brièvement, sont déterminants:

1" L'exposé de la partie spéciale du droit pénal présentera d'abord une image complète des intérêts que les divers codes protègent contre les atteintes. A cette fin, tous les crimes sans distinction qui sont punis par les lois des divers pays sont à examiner au point de vue de l'intérêt qui est protégé par la peine. A côté de la vie, de la liberté, de l'honneur, de la fortune et d'autres intérêts des particuliers, se placent les intérêts de la communauté, et tous se condensent dans un seul système, qui doit nécessairement être de beaucoup plus complet et plus instructif que tout système de droit national. La rédaction devra prendre soin d'assurer à ce système la plus grande élasticité, afin qu'il puisse s'adapter à la conception des différents droits sur le même groupe de crimes (qu'on songe, par exemple, aux soi-disant délits contre la religion).

Législ. pén. comparée. I. 111

XXVI IntroductioD. Coup d'œil rétrospectif et plans d'avenir.

2** On remi)lira le système en traitant et comparant les divers crimes appartenant au même groupe, qui ne forment en définitive qu'autant d'espèces d'atteintes portées à l'intérêt protégé par la peine. Dans cette opération, les cas graves et les cas moins graves se grouperont autour du cas ordinaire, et l'utilité pratique pour la législation s'en dégage sans peine. L'essai ..Sur les homicides'' écrit par le D"^ Eosenfeld, que la plupart de mes lecteurs sans doute connaissent, ou que l'éditeur s'empressera, le cas échéant, de mettre à leur disposition, pourra servir d'explication de ce qui précède.

3** Les degrés de la peine ne sont à prendre en considération qu'en tant qu'ils expriment l'appréciation en droit du fait.

4^' Pour le moment et pour- des motifs extrinsèques, on ne s'occupera pas de la législation pénale particulière (lois pénales militaires, délits maritimes, etc.). Les idées reçues par des pays qui sont à la tète du mouvement auront la prépondérance en ce qui concerne la délimitation souvent changeante. La possibilité n'est pas exclue de comprendre plus tard dans notre travail également ce groupe puissant et important dans la pratique.

Tel est mon plan. Aucun de nous ne saurait dire aujourd'hui que nous serons assez heui-eux de pouvoir l'exécuter. Le succès extérieur n'est pas en notre pouvoir. Si les nombreux amis de la science du droit criminel comparé des divers pays nous appuyent efficacement, il nous sera bien possible de trouver dans un délai rapproché le nombre absolument nécessaire d'acheteurs de l'ou- ATage complet. Nous devons attendre que cette question préalable ait reçu sa solution. Mais je puis affirmer iiue nous vaincrons toute autre difficulté du moment que les frais de publication de l'une seulement des deux éditions seront couverts. Malgré les lourds sacrifices qu'ils auront à faire, les collaborateurs ne nous feront pas défaut. Je puise cette conviction, qui élève et rassiu'e en même temps, dans les expériences que j'ai faites en travaillant à la rédaction du premier volume. Et si les forces venaient à nous abandonner, d'autres après nous reprendront le travail. La science du droit pénal vient de prendi-e un essor rapide. C'est pouniuoi elle ne connaît pas pour ses représentants la notion de grandeurs fongibles. Mais aussi c'est parce qu'elle ne cesse pas d'aspirer à plus haut, que chacun de nous, debout sur les épaules de ses prédécesseurs, travaille pour l'avenir. Nous pouvons, s'il le fallait, transmettre sans crainte à la jeune génération le travail que nous-mêmes n'avons pu achever: pour notre science l'ère des épigones est loin d'être venue.