RUE DE MÉDICIS

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On peut aujourd'hui , grâce surtout aux Institutes de Gaius, décrire avec précision les effets de la conventio in manum mariti, telle que la comprenaient les jurisconsultes de l'époque classique (1). Mais à quels besoins répondait cette institution dans les temps anciens, pour lesquels elle fut créée? C'est là un problème difficile à résoudre ; et pourtant il fallait des besoins impérieux pour qu'on ait, comme çq» le fit, multiplié les modes d'acquisition de la manûs, pour qu'on ait, à côté de la confarreatio , introduit la coemptio et Yusus, c'est-à-dire des institutions qui, faites pour le commerce des droits pécuniaires, semblent dépaysées lorsqu'on les transporte dans le cercle des droits de famille (2).

Il ne faut point chercher dans les conséquences pécuniaires qu'elle entraîne la raison d'être de la conventio in manum mariti. Sans doute, par là, elle sert très bien l'idée an tique, qui ne veut dans la maison qu'un seul patrimoine ; grâce à elle aussi,

(1) Voyez M. Accarias, Précis de droit romain, n° 120*, tome I, 3 e édition, p. 278 et s.

(2) Cependant, avec la conception antique de la famille, la dissonance est moins forte qu'elle ne paraît tout d'abord, a Les droits de famille, » dit M. Bernhôft, « ce sont simplement les droits du père de famille. Ils se rapprochent des droits réels en ce qu'ils ont une valeur pécuniaire à une époque où la main d'oeuvre manque. Par suite , des institutions qui se rapportent au patrimoine leur sont appliquées sans difficulté, par exemple l'usucapion s'applique au mariage en droit romain, la vente à la puissance paternelle dans toutes les législations. » BernhÔft : Staat und Recht der rômischm Kônigszeit, 1882, p. 175.

la fille mariée, exclue désormais de la succession paternelle, ne fera point passer le patrimoine familial dans une famille étrangère. Mais, dans l'organisation de la famille antique, la préoccupation des intérêts pécatoïaires n'apparaît point au premier plan ; elle est masquée par des idées plus hautes, auxquelles parfois on la sacrifie. Gela est si vrai que , pour expliquer certaines règles de la succession testamentaire, il faut considérer le testament comme l'acte par lequel on dispose avant tout d'un culte domestique, Les biens passant comme l'accessoire et la dotation de ce culte (1). C'est dans la conception même du mariage qu'il faut chercher la raison d'être de la mcmus.

On peut voir dans les trois modes de conventio in manum les formes antiques du mariage. Ces formes auraient été multiples parce qu'elles correspondaient à des situations différentes ou servaient à des classes diverses de la société : c'est ainsi que la loi hindoue connaît huit formes du mariage (2). Elles auraient eu cela de commun que toutes mettaient la femme in ma/nu mariti.

En faveur de cette opinion on peut faire observer d'abord que dans la législation primitive de plusieurs peuples congénères, on retrouve, comme formes mêmes du mariage, les actes ou faits qui constituent chez les Romaifls la conventio in manum. Les cérémonies de la confarreatio sont reflétées exactement dans le mariage hindou (3). D'autre part, le mariage par usus se trouve très nettement dans les anciennes lais du Danemark (4). On serait tenté également de voir dans la coemp-

(i) Par là s'explique , croyons-nous , la règle Nemo partim teslatus partira intestatus âecedere pdtest. On peut confier à plusieurs là célébration d'un ctilte ; il y ' aura alors plusieurs prêtres, et voilà pourquoi on peut instituer plusieurs héritiers. On ne peut pas disposer d'un culte seulement pour partie, et voilà pourquoi on ne peut tester pour une portion seulement du patrimoine.

(2) Bernhôft, op. cit., p. 183.

(3) Rossbach, Untersuchungen ùb. der rom. Ehe, p. 214, 218, 231 et s., 309.

(4) Voy. Les anciennes lois du Danemark, par M. R. Dareste (Journal des savants, février 1881) : « D'après la loi du Jutland (I, 27), la concubine devient épouse légitime lorsqu'elle est restée dans la maison pendant trois hivers, que pendant ce temps elle a partagé le lit du maître de la maison, bu et mangé avec lui et qu'elle

tio un reflet de la vente des fiancées, qui est Tune des conditions du mariage chez les Germains, les Hindous et beaucoup d'autres peuples primitifs (1). Mais il est probable que la coemptio est une production du génie romain, une application subtile et détournée de la rnancipatio et qu'elle ne procède point de la vente brutale des jeunes filles. La femme y figure comme partie contractante, non comme objet vendu (2); le père, si elle est filiafamilias (3), le tuteur, si elle est sut juris (4), ne figure à côté d'elle que comme auctor. Les termes mêmes employés attestaient le droit de la femme et empêchaient de confondre cet acte avec la rnancipatio d'une filiafamilias (5).

Si l'hypothèse produite est vraie, elle nous ramène à une époque où le mariage se confondait avec la conventio in manum, celle-ci étant une condition essentielle des justx nupti&. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, « il n'y a mariage que là où il y a manus, comme aussi il n'y a manus que là où il y a mariage (6). » Peut-être dans les textes romains peut-on trouver quelque trace d'une semblable législation. Il est une définition du patricien qui doit remontet bien haut, car elle se retrouve, non expliquée, chez un grand nombre d'auteurs anciens. Le patricien est celui « qui patrem ciere potest (7), » c'est-à-

a porté ses clés. C'est ainsi que dans l'ancien romain la puissance du mari sur la femme (manus) s'acquérait par une sorte d'usucapion d'un an. Gaius, I, 111. »

(1) Gaius, r, 113 : « Emit is mulierem cujus in manum convenit. » — Voyez Lôning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, tom. II, p. 578, note 2 : « Dans la coempiio apparaît clairement reconnaissable la forme la plus ancienne du mariage romain. La confarreatio contenait les vieilles cérémonies religieuses du mariage dans leur forme originaire ; mais nous ne pouvons douter que l'existence indépendante de la confarreatio, se suffisant à elle-même, n'ait été le résultat d'une évolution. »

(2) Gaius, I, 114 : « cum mariio suo facit coemptionem. »

(3) Collatie, tit. IV, c. 2, g 3 : « filia sua quam in potestatem habet, aut ea quae, eo auctore, quum in potestate esset, viro, in manum convenerit. »

(4) Cic, Pro Flacco, XXXIV, 8b.

(5) Gaius, I, 123 : « illa qua coemptionem facit non deducitur in servilem conditionem, at, a parentibus mancipati mancipataeve servorum loco constituuntur... Sed différentiel ratio manifesta est, cum a parentibus et a coemptionatoribus iisdem verbis mancipio accipiantur quibus servi , quod non simili ter fit in coemptione. *

(6) Kuntze, Excursus, î* édit., 1880. p. 581.

(7) Discours de P. Decius Mus dans Tite-Live, X, 8, 10 et s. : • En unquam fando audistis patricios primo esse factos, non de cœlo demissos, sed qui patrem

dire, comme le remarquent Denys d'Halicarnasse et Plutarque, celui qui seul a un père certain et légitime. Gomme l'a ingénieusement montré M. Bernhôft, on exprimait la même idée en disant que jadis patricien et ingénu c'était tout un (1); car, en droit romain, les ingénus seuls ont un père reconnu : la loi romaine ne connaît que la paternité légitime, disait notre maître regretté Paul Gide, dans un de ces traits frappants où son talent excellait (2). Ces vieilles définitions s'expliquent aisément par notre hypothèse, si l'on admet, ce qui est fort probable, que la confarreatio est le plus ancien mode de convention in manum, et que ce mode n'était point accessible aux plébéiens (8). Ceux-ci alors ne pouvant contracter \esju$t& nuptiœ, source de la filiation légitime, auraient vécu dans des unions analogues au concubinat des temps postérieurs; les enfants plébéiens, aux yeux de la loi, auraient eu une mère et point de père, des cognats et point d'agnats.

Un auteur allemand, M. Karlowa (4), pour établir ce droit antique, a produit un texte important et qui paraît fournir un argument direct : c'est la formule de Vadrogatio telle que Ta conservée Aulu-Gelle. La demande adressée au peuple indique que l'adrogeant aura sur l'adrogé la puissance paternelle et le droit de vie et de mort, comme il l'aurait sur un fils né de son mariage légitime, et voici en quels termes cette idée est traduite : « Velitis, jubeatis, Quirites, uti Lucius Valerius Lucio Titio tam jure legeque filius sibi siet, quasi si ex eo pâtre matreque fa-

ciere possunt, id est nihil ultra quam ingenuos. • — Dionys., II, 8 : « fin Tcarépaç efyov àrcoBeîfcai jiévoi. » — Plutarq., Qusst. rom., a 7raxépaç àvrwv ëx 0VTa Ç àrcoSeïÇai. •

(1) Festus : « Patricios Cincius ait in libro de Comitiis eos appellari solitos qui nunc ingenui vocantur. » Cf. Liv. X, 8.

(2) De la condition de l'enfant naturel et de la concubine, p. 34.

(3) Fustel de Coulanges, La cité antique, p. 375 et s. — Madvig. Die Verfassung und Verwaltung des rômischen Staates, tom. I, p. 79. — Bernhôft, op. cit., p. 139. — Kuntze , Excursus , p. 583. — Les enfants nés ex farreatis nuptiis ont gardé fort tard des privilèges religieux qui conviennent très bien à la postérité légitime des anciens patriciens. Eux seuls étaient admis à certains sacerdoces (Tac, Annal., IV , 16). Ils étaient désignés par un titre spécial : patrimi et matrimi (Servius in Georg. 9 I, 31), et seuls, pendant longtemps, purent figurer dans les cérémonies religieuses (Voy. Macrobe, Saturn., I, 6). Au point de vue du droit sacré, ils furent donc, pendant longtemps , considérés seuls comme vraiment ingenui ; or, on sait qu'à l'origine le droit civil, sur bien des points, se confondait avec le droit sacré.

(4) Formen der rômischen Ehe und Manus, p. 71.

milias ejus natus esset ; utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo fllio est, haec ita uti dixi, ita vos, Quirites, rogo (1). » La femme dont les enfants, en vertu de leur naissance, sont soumis à la puissance paternelle est ici appelée mater familias. Or, dans la vieille langue, ce mot désigne uniquement la femme in manu mariti, tout autre épouse ne portant que le titre tfuœor (2). La formule de Tadrogation nous reporterait donc à une époque où seuls étaient légitimes et soumis à la puissance paternelle par droit de naissance les enfants issus d'un mariage accompagné de conventio in manum (3).

On doit croire, nous l'avons dit plus haut, que des trois modes de conventio in manum mariti, la confarreatio est le plus ancien (4). Lorsque apparurent la coemptio et Vusus 9 il est probable que Tune de ces deux innovations eut pour but de communiquer aux plébéiens l'institution de la paternité légitime et de l'agnation. Laquelle se produisit la première? Beaucoup d'auteurs donnent la priorité à la coemptio, qui aurait été, à côté du mariage religieux, le mariage civil, seul ouvert aux plébéiens (5); puis Hausserait venu, imitation de l'usucapion déjà née. De même que l'usucapion aurait eu d'abord pour but de valider les mancipationes ou in jure cessiones irrégulières, Vusus aurait été destiné à consolider les mariages appuyés sur une confarreatio ou une coemptio fautives. Plus tard, prenant encore une position parallèle à celle de l'usucapion lorsque celle-ci suit la tradition d'une res mancipii, Vusus

(2) Oie, Top., III, 14. - Aulu Gelle, IV, 3 ; III, 2 ; XVIII, 6.

(3) Ce qui atténue quelque peu la force de cet argument, c'est que, comme nous le verrons , pendant longtemps , alors que la conventio in manum n'était plus une condition des juste nuptis , le mariage avec manus resta la règle dans la société romaine. On pourrait dire que la formule , en employant le mot materfamiUas , a seulement visé le quod plerumque fit. Mais voyez 1. 6, D. 1. 6.

(4) On a cependant soutenu que la coexistence des trois modes résulte d'apports distincts faits à la législation commune par les diverses tribus dont l'union composa le peuple romain. Voyez, dans ce sens, l'ouvrage d'ailleurs sr remarquable de M. Mac Lennan, Primitive marriage, 2 e édit, 1876, p. 7, et s. Suivant cet auteur, l'ordre chronologique serait probablement : 1° usus , 2° coemptio, 2° confarreatio-. seulement, Vusus, pendant longtemps, n'aurait été pratiqué que dans les classes inférieures de la population.

(5) Karlowa, p. 59 , ss. — Fustel de Coulanges, La cité antique, p. 375,

aurait transformé en justae nuptiœ les unions sérieuses que n'auraient accompagnées ni confarreatio ni coemptio (1). Selon d'autres, Vusus serait une institution plus ancienne' que la coemp- Uo. Le caractère de brutalité qu'il présente , le fait qu'on le retrouve dans d'autres législations congénères, lui donnent les traits d'une institution primitive. Dans cette opinion, la coemptio aurait été créée pour éviter Tannée d'épreuve et d'incertitude par laquelle l'union devait passer avant que Vusus la transformât en légitime mariage (2). Cette hypothèse a beaucoup de vraisemblance; cependant, une objection assez forte s'élève contre elle. Unsus, aux yeux des Romains de l'époque classique, se ramène ouvertement à la théorie de l'usucapion (3). Or, d'après cette théorie, telle qu'elle est alors établie, pour que l'usucapion procède il faut qu'elle s'appuie sur une causa, c'est-à-dire un acte juridique impuissant à produire les effets qui naîtront de Vusucapio accomplie, mais indiquant chez les parties l'intention de les produire. Dans Vusus, la causa ne peut être que la volonté de l'homme et de la femme de se considérer comme époux, ce qui suppose déjà une valeur légale reconnue au mariage sans vnanus et un progrès considérable réalisé. Mais les conditions normales qu'impose le droit classique à l'usucapion ne devaient point être exigées pour Vusus naissant. Il n'y avait point, cela est certain, une véritable possession; une causa véritable était-elle plus nécessaire? C'est sans doute l'introduction de Vusus qui, pour la première fois, donna une certaine valeur juridique à l'union de deux personnes vivant comme mari et femme sans conventio in manum. Cette union, jadis précaire, devait maintenant se transformer à brève échéance en légitime mariage : cela représentait comme un stage d'une année, pendant laquelle la femme était « uxoris loco, cum viro sine legibus (4). » C'est peut-être à cette sorte de noviciat conjugal que songeait Virgile lorsqu'il mettait ces

(1) Karlowa, op. cit., p. 65.

(2) Bernhôft, op. cit., p. 187, et s.

(3) Gai us, I, ttl : « Usu in manum conveniebat quœ anno continuo nupta perseverabat : quae enim veluti annua possessione usucapiebbtur. » La restriction exprimée par le mot veluti porte probablement sur possessione, non sur usucapiébatur.

(4) Servius, in Georg., I, 31 : « Tribus modis apud veteres nuptise fiebant ; usu si verbi gratia mutter anno uno cum viro licet sine legibus f uisset. »

mots dans la bouche de Didon : c Per connubia nostra, par inceptos hymenœos (1). *

Si tout cela n'est pas une illusion, si, comme nous le croyons, ce vieux droit a laissé des traces suffisantes pour qu'on puisse affirmer son existence sans trop de témérité, de très bonne heure cependant les Romains s'en détachèrent. Ils admirent que, même sans conventio in rnanurn, le mariage produirait le principal effet des ju$t& nuptiœ, la paternité légitime et la patria potestas, qui n'en est point séparée. Dès que le consentement existait chez les futurs époux et chez leurs patres, s'il y avait lieu, et qu'en même temps la vie commune était possible, on devint mari et femme sans autre formalité. Ce résultat est déjà acquis la première fois que nous pouvons poser le pied sur un terrain solide ; c'est le droit que consacre la première loi authentique qui nous ait été conservée, le texte des XII Tables. La loi des XII Tables , en effet , permettait aux femmes mariées d'interrompre Vwus au cours de chaque année et d'échapper ainsi à la manw mariti (2). Gela suppose évidemment que le besoin le plus considérable qui avait fait introduire Y us us n'existait déjà plus. Dès lors, les enfants avaient le mari pour père, alors même qu'ils étaient issus d'un mariage sans manus; sans cela, en facilitant l'interruption de Yusus, le législateur eût favorisé un état de choses irrégulier et regrettable que le droit antérieur s'efforçait d'éliminer.

Quelles causes avaient produit cette évolution? On tient généralement qu'il faut voir là un progrès de l'esprit juridique, qui sait dorénavant distinguer du mariage la puissance maritale, — et un signe de radoucissement des mœurs, la femme conservant sa personnalité juridique dans la nouvelle forme d'union. Une autre appréciation a été donnée récemment par M. Bernhôft. Il voit dans cette transformation une véritable décadence ; on s'éloigne du mariage, tel que le conçoit l'idéal des Indo-Européens, et qui fait la famille une et forte sous le pouvoir de son chef. Selon M. Bernhôft, le mariage libre qui se fait ainsi reconnaître serait une vieille coutume de la population autochtone, que soumirent les envahisseurs ariens et qui forma

(t) JSn. t III, 316.

(2) Gaius, I, 111.

la classe inférieure de la société ; il se serait ainsi maintenu dans le bas peuple jusqu'au jour où, l'élément inférieur gagnant du terrain, il monte au môme rang que le mariage avec mawus, qu'il est destiné à refouler (1). C'est là une ingénieuse conception, mais qui ne parait point encore suffisamment justifiée.

On peut remarquer que les coutumes germaniques, à l'époque où sont rédigées les Leges, n'ont pas encore atteint ce développement. L'acquisition du mundium, qu'on peut comparer à celle de la momus, paraît être la condition nécessaire de l'union légitime ; si elle ne se confond pas avec la célébration même du mariage, elle en est le préliminaire obligé (2). Là où cette desponsatio n'a pas eu lieu, les enfants sont hors de la puissance et de la famille de leur père (3). Par suite, la femme légitime est toujours soumise à la puissance de son mari; et de cette tradition est venue l'autorité maritale de notre droit français. Mais , à la différence de la rnanus romaine , le mwndium germanique ne peut être acquis que par un seul mode : par voi^ d'achat. Ce résultat peut d'ailleurs s'expliquer. La coutume germanique regarde comme nécessaire à la validité du mariage le consentement du parent qui a le mundium sur la fiancée. La desponsatio, au fond, n'a pas d'autre but que d'assurer ce consentement (4), et, si elle est toujours nécessaire, c'est

(i) BernbÔft, op. cit., p. 179, et s.

(2) LÔning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, t. II, p. 579, et s. ; — ScbrÔder, Ehel. Gûtterrecht, p. 8, et' s.

(3) Alam. Mot., 54 : « L. 8i quis filiam alterius non desponsatam acceperit sibi uxorem, si pater ejus eam requirit, reddat eam et cum quadraginta solidis eam componat. 2. Si autem ipsa femina sub illo viro mortua fuerit, antequam iile mundium apud patrem adquirat , solvat eam patri ejus quadringintis solidis. 3. Et si filios aut filias genuit ante mundium, et omnes mortui fuerint, unumquemque cum wergildo suo componat patri feminse. » Cf. 51, 2. — Lit**., p. 126 : « Si aldius cujusque aldiam alterius tulerit ad uxorem et filios ex ea procreaverit et mundium ex ea non fecerit, sint fil il ejus aldiones cujus et mater fuerit. Nam si postquam ex ea mundium fecerit, filii nati fuerint, sicut in anteriori edicto continetur, patrem sequantur et talem legem cum patrono suo ha béant qualem et pater eorum habuit. »

(4) Lex Sax., VI : « 1. Uxorem ducturus cco solidos det parentibus ejus. 2. Si autem sine voluntate parentum, puella tamen consentiente ducta fuerit, bis ccc solidos parentibus ejus componat. 3. Si vero nec parentes nec puella consenserunt, id ut si vi rapta est, parentibus ejus ccc solidos, puellse ccxl componat eamque parentibus restituât. • — Greg. Tur., H. F., IX, 33 : Prosequente igitur eam viro ejus dicebat : quia sine consilio parentum eam conjugio copulasti non erit uxor tua. »

dans" l'ancien droite romain: 9

que les femmes sont soumises à un mundium perpétuel. Un accord intervient donc entre le fiancé et le mundualdus, et cet accord se manifeste sous la forme d'une vente au comptant du mundium , moyennant un prix toujours réel à l'origine , mais qui dans la suite devint souvent fictif (1). Le pacte de famille prit cette forme parce qu'au début le parent, qui cédait la femme pour ainsi dire, voulait une indemnité, et aussi parce que, dans le vieux droit germanique le consentement ne crée point l^s contrats, une prestation effectuée, une res, étant le moyen le plus usité pour lier les volontés (2).

Auprès de ces conceptions grossières combien paraît fine et perfectionnée la législation des XII Tablés! De bonne heure, les Romains distinguèrent, d'un côté le consentement des parents de la femme, nécessaire pour la conventio in manum, d'autre part, l'autorisation familiale nécessaire pour la validité du mariage. Pour que la femme, en se mariant, tombât sous la manus, il fallut toujours l'autorisation , ou de son pater, si elle était fiUafamilias (3), ou de ses tuteurs, si elle était sui juris (4). S'il est vrai qu'au début il n'y avait point de mariage légitime sans conventio in manum, alors aussi tout mariage devait être précédé de l'autorisation, non seulement du pater, mais encore, à son défaut, des agnats. Mais l'introduction de Yusus troubla cette harmonie. Par ce mode, la manus sera acquise sans le consentement du pater, sinon contre la volonté des agnats (5). Cependant, il était impossible d'admettre que la femme pût toujours, sans aucune autorisation, contracter l'union et entretenir le commerce conjugal qui permettront à

(1) Un sou et un denier, d'après le droit Salique. Greg. Tur., H. F., II, 18; Form. Bignon+b, Lindenb., 75; Merkel., 17. Peut-être, à l'origine, était-ce la femme elleque vendaient les parents sans que sa volonté fût consultée. Lôning, op. cit., t. II, p. 579.

(2) Dès lors, le mundium était-il acquis et le mariage réalisé? On l'a soutenu : Sohm., Eheschliessung, p. 85, et s. Il esl plus vraisemblable que pour que le mundium fût acquis et le mariage conclu, il fallait, de plus, la tradition de la fiancée et le commencement de la vie commune. Loning, op. cit., il, p. 581, et s.

(3) Collatio. , tit. IV , c. 2 , g 3 : « ea quai , eo (pâtre) auctore , quum in potestate esset, in manum convenerit. »

(4) Pro. Flacco, XXXIV, 84 : a In manum... convenerat... coemptione? Omnibus ergo (tutoribus) auctoribus. »

(5) Nous dirons, plus loin, comment les agnats sont protégés contre l'uni* ; mais cette protection ne fut peut-être pas introduite tout d'abord.

Yusus de s'accomplir. La filiafamilias dut obtenir le consentement du père de famille , et c'est en effet la règle que nous constatons lorsque le mariage libre est reconnu comme légitime. Mais ce fut tout, et, bien que les femmes restassent soumises à la tutelle perpétuelle, rien ne peut faire croire que, dans le nouvel état de choses, elles aient jamais eu besoin, pour contracter mariage, du consentement de leur tuteur (1). Ce qui conduisit peut-être à écarter l'intervention des agnats, c'est que, pour le mariage d'un homme, leur consentement n'était jamais nécessaire.

Le mariage étant désormais un acte dépourvu de formes, le consentement du paterfamilias dut avoir le même caractère. Sans doute, il suffisait d'un simple concours de volontés (2). Mais cet accord préalable se produisait d'ordinaire sous une forme qui donnait aux parties une sécurité plus grande. Il intervenait des sponsiones, usitées encore dans le Latium au temps de la loi Julia et qu'Aulu-Gelle nous décrit d'après Servius Sulpicius et Nératius (3). Le père de famille, de part et d'autre, s'engageait à donner son enfant en mariage : après avoir stipulé, chaque partie promettait à son tour de réaliser l'union projetée. Dans toutes ces sponsiones, une peine était fixée en cas de non-exécution. Gela fait, le fiancé romain, ou plutôt son père qui le représentait, avait la même sécurité que le fiancé germain après l'achat du mundiwm (4). Telle était la portée originaire des fiançailles, et Varron, rapportant les vieux termes, donne, avec une étymologie peut-être douteuse, son véritable sens à l'opération : « Spondebatur pecunia aut filia nuptiarum causa, appellabatur et pecunia et quœ desponsa erat sponsa ; quse pecunia inter se contra sponsum rogata erat spon-

(1) Cf. Tite-Live, IV, 9. Le fait rapporté, qui se passe dans une ville latine, in* dique peut-être la transition d'un système à l'autre.

(2) Cela ressort peut-être d'un passage dé Tite-Live. IV, 4. Discours de Canuleius demandant qu'on reconnaisse le conntibium entre plébéiens et patriciens : « Nemo plebeius patriciae virgini vim adferret; patriciorum ista lubidô est. Nemo invitum pactionem nupUalem quemquam facere coegisset... quod privatorum conciliorum ubique semper fuit, ut in quamcumque convenisset domum nuberet, ex ijud pactus met vir domo in matrimonium duceret, id vos sub legis superbissimœ vincula conjicitis. »

(3) N. i., IV, 4.

(4) Macr., Satorn., 1, 6.

sio\ cui desponsa quo (quae) erat sponsus; quo die sponsum erat, sponsalis. Qui spoponderat filiam , despondisse dicebatur quod de sponte ejus i. e. de voluntate exierat ; non enim si volebat, dabat, quod sponsu erat alligatus (1). *

Lorsque le mariage libre eut été reconnu comme union légitime et que la femme trouva dans le droit des XII Tables le moyen d'interrompre Vusus, il semblerait que la conventio in manum ne dût plus être considérée que comme un contrat de mariage, dans le sens que nous donnons aujourd'hui à ce mot. D'autre part, bien qu'elle eût certains avantages pour les enfants et pour la femme, comme elle constituait pour celle-ci un régime matrimonial assez rigoureux, il semblerait qu'elle dût devenir assez vite exceptionnelle et peu usitée. Il n'en est rien cependant. Pendant longtemps encore, presque jusqu'aux derniers jours, de la République, le mariage avec manus fut en réalité le droit commun. Aux yeux de la loi et de la société, il représentait la seule union qui fut conforme à l'idéal vrai du mariage. C'est que si le mariage libre et le mariage avec mantes produisaient l'un et l'autre la paternité légitime, ils différaient, croyons-nous, sur un point capital. C'est la question du divorce qui se posa pendant longtemps sur l'antagonisme des deux sortes d'union; et les interprètes, en donnant au mariage sansmanus le nom de mariage libre, ont d'avance traduit notre pensée.

Dans la conception la plus ancienne qu'en eurent les Romains, le mariage est une union que la mort seule doit rompre. Cela ressort des définitions traditionnelles que répètent encore les jurisconsultes de l'époque classique : c'est « Consortium omnis vitse (2), — viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem continens (3). » Il est probable, en effet, qu'à l'origine, la forme la plus ancienne du mariage, la confarreatio, ne comportait pas le divorce. Les nuptiœ farreatœ du flamine de Jupiter, reflétant sans doute le droit primitif, conservèrent ce ca-

(t) t. I., VI, 70, 71.

(2)L. t,Dig.,23,2.

(3) ln$U 9 I, 9, t.

ractère (1). Le même trait se retrouve dans un passage d'Apulée, où le conteur donne sûrement à son récit une couleur archaïque. C'est à la fin de l'histoire de Psyché : après toutes les épreuves subies, Jupiter récompense Psyché en la mariant à Gupidon; et dans l'Olympe, il préside à la confarreatio que sur la terre le flamine accomplit en son nom. Voici les paroles dont il accompagne cette conventio in manum : « Jam faxo nuptias non impures, sed légitimas et jure civili congi^uas. »... Porreçto ambrosiae poculo : c Sume inquit, Psyché, et immortalis esto, nec unquam digredietur a tuo nexu Cupido , sed istœ vobis erunt perpétuée nuptiœ. » Nec mora, cum cœna nuptialis afflue n s exhibetur... Sic rite convenit Psyché in manum Cupidinis (2). »

Il est vrai que les autres formes de conventio in manum paraissent n'avoir jamais eu ce caractère, et la confarreatio, si tant est qu'elle en fut d'abord marquée, le perdit de bonne heure : au moyen d'une diffarreatio , le mariage put être dissous (3), sauf peut-être certaines expiations religieuses (4). Mais ce qui resta longtemps dans l'esprit dès Romains, c'est cette idée, que, les deux époux vivants, le mariage ne devait se dissoudre que par la volonté du mari. Selon Plutarque, tel était l'objet ■précis d'une loi de Romulus (5). Qu'il y ait là vraiment une loi de Romulus , cela paraît inadmissible ; mais on doit tenir pour certain que cette soi-disant loi, comme les autres leges regiœ, exprime, en substance', sinon dans les détails, une vieille coutume nationale (6). Ici, en particulier, la tradition n'a point fait fausse route.. Cette situation boiteuse, ce droit du mari tenant squI dans ses mains le maintien du mariage, sont la conséquence naturelle de la manus ; et voilà pourquoi, pendant si

(1) AuluGelle, N. A., X, 15, 23 : « Matrimonium flaminis, nisi morte, dirimi non est jus. » — Festus : a Flammeo amicitur nubens ominis boni causa , quod eo assidue utebatur flaminica , id est , flaminis uxor , cui non licebat facere divortium. »

(2) Metam.j lib., VI, édit. Oudendorp, t. I, p. 426, et suiv.

(3) Festus, v° Diffarreatio. — Orelli, n° 2648.

(4) Plut., QuxsU rom., 22 : « t6v 8 'àTuoSopievov yvvaïxa ÔtSeaOai xôwCoiç ôeoîç. »

(5) QusBt. rom., 22 : « "Eforjxe ôè xal vojiouç rivàç (à PwjiuXoc) 5v açoôpèç aev ëortv Ô yvvatxl {jrii Siôoùç 'owuoXeCweiv àvôpa, ^waixa 8è fiifioù; 'exêaXXeiv 9 ercl çappuxxeta Téxvwv *i xXeiôûv ûtuo6oX$ xaî pLOixeuÔeïaav el 8'dcXXwç xtç àiroiré{i<|/aiTO tyJç ôvcriaç ocvtov Ta |xèv ty)ç yuvaixoç eTvai tô ôè Tijç AiQjiyjTpoç lepàv xeXeutav. »

(6) Sur cette question générale, voyez M. BernhOft, op. cil., p. 11 , et suiv.

longtemps le mariage avec manus se maintint victorieusement à côté du mariage libre, qui, sur ce point, forme avec lui un contraste parfait.

Rien de plus fragile que le mariage sans manus ; il pouvait à chaque instant se rompre contre la volonté du mari. Le plus souvent, la femme en se mariant était encore filiafamilias. Le père alors conservait la puissance sur sa fille et devait la conserver jusqu'au bout, s'il empêchait Yusus de s'accomplir ; mais, par là même, il restait maître de briser l'union, soit de son propre mouvement, soit à la prière de son enfant. Ce n'est peut-être pas qu'on lui reconnût d'abord le droit de dénoncer le divorce; mais il pouvait rendre impossible toute vie conjugale en reprenant sa fille : à cet effet, il put, à l'origine, revendiquer la filiafamilias (1) , plus tard, intenter contre le mari l'interdit de liberis éœhibendis (2). Dans la suite, on vit dans l'acte du père un véritable divorce (3), et Cicéron nous a conservé des vers, dans lesquels une jeune femme reproche à son père l'usage cruel qu'il fait de ce droit :

a Injuria abs te adficior indigna, pater ; » Nam si improbum Chresphontem existimaveris , » Cur me huic locabas nuptiis ? Sin est probus » Cur talem invitam invitum linquere cogis ? » (4).

On voit que le mari pouvait être séparé de sa femme, alors même que le meilleur accord régnait entre eux ; cependant, comme sans doute le père seul et non la fille pouvait dénoncer le divorce, il y avait encore là une certaine garantie contre les caprices féminins (5).

(1) L. 1, § 2, Dig., VI, 1.

(2)L. 3, §3, Dig., XLIII, 30.

(3) L. 5, C, V, 7 : « Dissolvere matrimonium. » Le mariage ne peut subsister là où la vie commune est impossible. L. L., 8; 12, g 4 ; 14, § 1, Dig., 49, 15.

(4) Ad Heren., II, 24, 38. Cicéron donne aussi la réponse que peut faire le père : « Nulla te indigna, nata, adficio injuria. — Si probus est collocavi ; sin est improbus, — Divortio te liberabo incommodis. » Ou encore il pose ainsi le dialogue : « Nam si improbum Chrespontem existimaveras, — Cur me huic locabas nuptiis ? Duxi probum, — Erravi; post cognovi et fugio cognitum.

(5) Il semble résulter d'un passage de Macrobe, Satur. ,1,6, que le mari prévoyant cet exercice possible de la puissance paternelle pouvait s'assurer un .recours semblable à celui d'un acheteur évincé : « Asinae cognomentum Gorneliis datum est, quoniam prgiceps&oraielieegentis, emptofundo seu filia data* marito %

Si maintenant la femme est sui juris, c'est à ces caprices que le mari reste exposé; la femme pourra divorcer sans motif et impunément (1); elle n'a pour cela qu'a quitter la maison conjugale ; elle fait route à part, divertit (2). Le mari qui n'a point la puissance sur elle, n'a aucune action pour la ramener au foyer. Le mariage sans manus, c'est l'union libre , comme on dirait de nos jours. Ces traits, qu'il montre sous l'Empire, il dut les avoir toujours ; il n'est parlé d'aucune loi qui ait introduit ce divorce effréné, et écarté d'anciennes restrictions.

Si le mari avait acquis la manus, la situation était tout autre. La femme était-elle filiafamilias avant son mariage, du coup, la puissance paternelle tombait ; le mari n'avait pas à craindre que le père, déchu de son droit, ramenât sa fille dans une famille à laquelle elle n'appartenait plus. Un texte du temps de l'Empire, rappelant cette menace perpétuelle qui pèse sur la tête d'une femme mariée et filiafamilias, se termine par cette réflexion : « Emancipât» vero filiae pater divortium in arbitrio suo non habet (3). » Gela est vrai de la femme in manu comme de la femme émancipée. La manus consolide le mariage; c'est la protection du mari contre son beau-père.

C'est aussi une arme contre la femme. La femme in manu ne peut divorcer à son gré. Filiafamilias, elle n'aurait pas pu divorcer sans la volonté de son père, qui s'imposait à elle; maintenant elle est loco filiœ à l'égard de son mari; elle ne peut divorcer que par la volonté de celui-ci (4). Cela, nous l'avons déjà indiqué plus haut; il s'agit maintenant de l'établir.

Remarquons d'abord que les témoignages concordants des auteurs classiques nous montrent un temps très long, pendant lequel, conformément à la prétendue loi de Romulus, le droit

cum sponsores àb eo solemniter poscerentur , asinam cum pecuniœ onere produxit in forum , quasi pro sponsoribus prsesens piguus. » Mais , si tant est que ce passage repose sur une donnée exacte, les sponsores, dont il est question , n'accédaientils pas simplement à la promesse ou sponsio qui constituait les fiançailles ?

(1) Le régime de la dot a pu, pendant longtemps, corriger ces inconvénients. Voy . P. Gide : Du caractère de la dot en droit romain, p. 39.

(2) Le mot divertere ne fut employé d'abord que pour le divorce provoqué par la femme. Voy. Freund et Theil , Dictionnaire de la langue latine v 1 ' Divortium , Divertere, — Lorsque le mari imposait le divorce on disait de lui : répudiât, divortium facit.

(4) Voy. dans ce sens, Kuntee : Cursus der IntHtutionen, 2* édit, p. 545.

de divorcer n'est exercé que par le mari. Les premiers divorces, rapportés par les anciens auteurs, mettent en scène des maris qui répudient leurs femmes : tel est Garvitius Ruga (1) ; tels Sulpitius Gallus et P. Sempronius qui suivirent son exemple (2). Un passage de la loi des Douze Tables, cité par Giceron, ne vise que la répudiation de la femme (3) ; c'est encore le mari divorçant que Gaton met en scène dans son discours De dote (4). Enfin, on connaît le passage célèbre du Mercator de Plaute , qui ne laisse aucun doute : c Par Castor, dit Syra, les femmes vivent sous une loi bien dure et bien injuste, les misérables, si on les compare aux hommes. Le mari prend-il une maîtresse à Tinsu de sa femme , et celle-ci l'apprend-elle , il est impuni. Si la femme, àl'insu de son mari, sort seulement de la maison, c'est pour le mari un grief suffisant ; elle est répudiée [eocigitur matrimonio.) Plût au ciel que la loi fût la même pour le mari et pour la femme ! Une femme vertueuse se contente d'un seul homme, pourquoi un mari ne se contenterait-il pas d'une seule femme? Les femmes sont renvoyées (exiguntur), lorqu'elles ont commis quelque faute ; eh bien ! je le dis en vérité, si les maris étaient traités de même, lorsqu'ils prennent une maîtresse à l'insu de leur femme, on verrait plus d'hommes privés de leurs femmes qu'on ne voit aujourd'hui de femmes privées de leurs maris (5). »

Cette sujétion de la femme, cette inégalité entre elle et le mari, ne s'explique point, si l'on se place dans le mariage libre, dont la législation paraît n'avoir jamais changé; c'est au contraire la conséquence naturelle de la mantes. Divorcer, pour la femme, c'est s'éloigner de son époux, cesser la vie commune. Or, le mari, en vertu de la manus, peut revendiquer la femme comme il pourrait la manciper (6) ; et celui qui donnerait asile à la fugitive pourrait être poursuivi comme voleur (7). Sans

(1) Gell., N. A., IV, 3, 2; XVïI, 21, 24. Plut., Compar. Thesei cum Romulo (Reiske, t. I, p. 155); Compar. Lycurg. cumNuma (Reiske, I, p. 309).

(2) Plutar., Quxst. rom., 11.

(3) Philip. , II , 28 , 69 : a Ulam suas res sibi habere jussit, ex duodecim tabulis claves ademit, exegit. »

(4) N. A., X, 23, 4 : « Vir cum divortiuna facit, mulieri judex pro censore est. »

(5) Mercator, acé., IV, se. 5. v. 3,et suiv.

(6) Gaius, I, 118, 118».

(7) Gaius, III, 199.

16 LA MA^US, LA,PATERNJT&£T Lg DIVORCE

doute, il peut, lui, répudier cette femme, et il est juste alors qu'il abdique sa puissance sur elle ; mais en la répudiant, il use de cette puissance même, il agit comme juge domestique. Ce qui le prouve bien, c'est que, s'il prononce la répudiation sans réunir un conseil de famille, il commet une faute grave que punira le censeur (1). Divorcer, c'est donc faire acte de juge ; la femme ne peut jouer ici que le rôle de justiciable. Tout au plus, si la répudiation est injuste, pourra-t-elle, à un autre point de vue, porter l'affaire devant un autre tribunal, où son mari sera son adversaire, et obtenir la restitution d'une partie de sa dot par cette action rei uoooriœ dont P. Gide a si bien démontré le caractère quasi-pénal.

C'est ainsi que dans l'ancien droit germanique, où toujours le mari avait le mundium sur sa femme, lui seul avait le droit de divorcer. Le mariage avait pour fondement le contrat de fiançailles intervenu entre le mundualdus et le mari : ce dernier pouvait toujours s'affranchir des charges du mariage et renvoyer l'épouse, sauf, s'il agissait sans motifs valables, à payer une amende qui fut attribuée d'abord aux parents de celle-ci, puis à elle-même. « Au contraire, ni la femme ni ses parents ne pouvaient, de leur seule volonté, rompre le mariage ; la première, parce que, dans le mariage, elle se trouvait sous la puissance de son mari, à laquelle elle ne pouvait pas plus se soustraire qu'à celle de son tuteur naturel ; les seconds, parce que le tuteur naturel avait, lors du mariage, transféré sa puissance au mari... C'est seulement assez tard, que, sous l'influence du droit romain, on reconnut à la femme le droit de divorcer pour certains motifs déterminés ; mais, hors de ces cas, jamais elle ne pouvait rompre l'union, tandis que le mari le pouvait toujours (2). » Est-il étonnant que, sur ce point, la manus romaine ait produit le même effet que le mundium germanique?

La doctrine que nous soutenons ici, n'est point nouvelle. Heineccius l'indiquait déjà en substance dans son commentaire sur les lois Julia et Papia Poppaea (3). Mais aujourd'hui,

(1) Val. Max., II, 9, 2.

(2) Lôning, Gesehichte des deutschen Kirchenreehts, t. II, p. 618.

(3) Opéra omnia Oenev. 1767, t. III, p. 243 : « Saltim olim Jjtomulus, titi jam IMutarchus observavit, maritis non sine causa sontica, uxoribus .nullo mododivortia permiserat quam legem et in decem Tabulas migrasse e loco CiceroniSjcpU''

il faut le dire, elle paraît se heurter à une phrase des Commentaires de Gaius. Dans ce passage mutilé (I, 137), le jurisconsulte établit un parallèle entre la fille de famille et la femme in manu. Après avoir déclaré que la filiafamilias ne peut jamais forcer son père à la mettre hors de sa puissance, il dit qu'en principe il en est de même de la femme in manu à Tégard de son mari (1) ; mais il relève une exception à ce principe : « Nihilo magis potest cogère quam filia patrem, sed filia quidem nullo modo patrem potest cogère, etiamsi adoptiva sit ; haec autem virum, repudio misso, proinde compellere potest atque si ei nunquam nupta fuisset. * Ne voilà-t-il pas un texte très clair, qui donne à la femme in manu le droit de divorcer ?

On pourrait contester que tel soit le véritable sens de la phrase de Gaius. Elle ne dit pas, en effet, de qui émane le repudium, et en maintenant à ce mot son sens propre et rigoureux (2), on pourrait songer à une répudiation venant du mari. On traduirait ainsi le passage : « La femme in manu, lorsque son mari lui a envoyé le lïbellus repudii, peut forcer celui-ci à la remanciper ; » et le sens serait très acceptable. Le mari qui répudiait sa femme aurait pu vouloir garder sur elle la manies, qui existe, on le sait, en dehors du mariage. Gela eût été injuste, exorbitant, et on ne le permettait pas.

Mais à l'époque de Gaius, le mot repudium désigne aussi le divorce provoqué par la femme, et le sens général de la phrase paraît emporter cette dernière traduction. Il faut donc dire qu'à cette époque , la femme in manu peut dénoncer le divorce à son gré et , comme conséquence , obliger son mari à la remanciper. Mais alors la manus touche à son déclin, et le divorce, au contraire, est devenu une institution d'ordre public. Il paraît impossible de ne pas voir là une altération de l'ancien droit , un échec apporté par le temps à la majesté du paterfamilias. Celui-ci, selon la conception ancienne, n'a pas de compte à rendre à ceux qui sont sous sa puissance. Il fait l'usage qu'il

gunt (Philip., II, c. 28). Sed et Plauti temporibus nondum uxoribus jus videtur fuisse divortendi a maritis. »

(1) A la différence, ajoutait sans doute Gaius, de celle qui n'est tombée in manu que fiducie causa, laquelle pouvait toujours exiger une remancipatio.

(2)L. 101, §1, Dig.,50, 16.

veut de ses pouvoirs, presque absolus, à peine limités par l'adjonction d'un conseil de famille : de ce qu'il fait, il n'est responsable que devant le censeur. Prenons un exemple dans une autre matière. Lorsque nous lisons dans un texte (1) que l'esclave peut avoir une action contre son maître pour le forcer à l'affranchir , alors même que nous ne connaîtrions pas l'histoire des fidéicommis, ne serions-nous pas en droit d'affirmer que c'est là une règle nouvelle, incompatible avec l'esprit et la rigueur de l'ancienne législation ? Il en est de même du droit que Gaius reconnaît à la femme in manu. On peut même croire qu'il y eut là, sinon une innovation législative (2), du moins, une interprétation logique de la législation des lois caducaires. Les jurisconsultes, s'appuyant peut-être sur un texte précis, traduisant fidèlement en tout cas l'esprit des leges, établirent que la faculté de divorcer était d'ordre public, et que toute convention contraire était nulle (3). Dès lors, si l'on avait maintenu au mariage avec manus ses effets traditionnels, il aurait fourni à la femme le moyen de tourner cette règle : il fallait donc que la femme in manu eût le droit de divorcer. Ce droit nouveau fut-il même introduit plus tôt? on ne saurait le dire; mais, sûrement, à l'époque de Plaute, il n'existait pas encore.

Il faut remarquer d'ailleurs, que le droit de l'Empire nous fournit un exemple de ces unions, mal équilibrées en apparence, où le droit de divorcer n'appartient qu'au mari. La loi Julia ou Papia Poppasa interdisait le divorce à l'affranchie qu'avait épousée son patron ; celui-ci pouvait au contraire la répudier (4). En donnant cette allure boiteuse à ces mariages inconnus

(1) L. 44, Dig., 40, 5 : De libertate fideicommissaria prœstanda servus cum domino recte contenait. »

(2) Des lois sûrement vinrent toucher au régime de la manus. Gaius, 1,111:* hoc totumjus partim legibus sublatumest, partim ipsa desuetudine oblitteratum est. » Tacite (A »n., IV, 16), rapporte un discours de Tibère, proposant au Sénat de réformer le régime de la manus parce qu'on ne trouve plus pour les hauts sacerdoces de patriciens issus ex confarreatis nuptiis ; il rappelle des réformes antérieures accomplies par Auguste : • sicut Augustus quaedam ex horrida il la antiquitate ad prsesentem usura flexisset. »

(3) L. 2, C. 8, 39 (rescrit d'Alexandre Sévère) : « Libéra matriraonia esse antiquitus placuit, ideoque pacta, ne liceret divertere et stipulationes , quibus pœnse irrogentur ei, qui quaeve divortium fecisset , ratas non haberi constat. » Il semble que cette phrase soit calquée sur un texte de loi.

(4) L. 11. Dig., 24, 3.

DAN* L*ANCIEN DROIt ROMAIN. 19

jusque-là (1) , le législateur des lois caducaires copiait sans doute un ancien type, car bientôt les jurisconsultes ne comprendront plus très bien cette combinaison (2) , «et ce type ancien ne pouvait être que le mariage avec mantes. Le patronat fait ici ce que la manus faisait jadis.

Jusqu'aux derniers temps de la République, une différence considérable séparait donc le mariage libre et le mariage avec manus. Aussi, seule aux yeux des anciens, la femme in manu avait dans sa plénitude la dignité d'épouse. Elle seule était solidement unie au mari dont elle prenait le rang; seule, devant la loi civile, elle était unie à ses enfants par les liens de la parenté ; seule, elle portait le titre auguste de mater familias. Quant à la simple uxor, ce n'était qu'un hôte de passage au foyer conjugal; sans doute ses enfants étaient légitimes, mais elle et ses enfants n'étaient point membres de la même famille.

Ces sentiments sont mis en lumière par deux définitions du mot pelleœ, empruntées à deux époques différentes. Voici la plus ancienne que nous a conservée Aulu-Gelle : « Pellicem appellatam probrosamque habitam quse juncta consuetudine esset cum eo in cujus manu mandpioque alia matrimonii causa foret (3). * La plus récente est rapportée par le jurisconsulte Paul : « Granius Flacus in libro De Jure Papiriano scribit pellicem nunc vulgo vocari quae cum eo cui uxor sit corpus misceat (4) c * De cette comparaison, il résulte que jadis on notait d'infamie la concubine d'un homme marié seulement lorsque la femme légitime était soumise à la manus ; alors seulement la dignité du mariage était offensée. Plus tard, on donna cette satisfaction à l'opinion publique, alors même que la maîtresse ne portait le trouble que dans un mariage libre.

(1) Les mariages entre ingénus et affranchis étaient sans doute prohibés par l'ancien droit romain , peut être furent-ils permis pour la première fois par la loi Julia. L. 23, Dig., 23, 2. Le mariage entre la patrona et l'affranchi reste prohibé dans le droit postérieur.

(2) Ulpien (L. Il, pr. Dig., 24, 2), n'admet pas que le divorce voulu par l'affranchie ne soit pas valable (et cependant la loi le dit expressément) ; selon lui par ce divorce le mariage est rompu, seulement le législateur a enlevé à l'affranchie le connubium, le droit de se remarier, tant que le patron ne consent pas à divorcer. Cf., L. 45, Dig., 23, 2.