N. 4., IV

(4) L. 144, Dig., 50, 16. - Cf. Paul Diacre, v* PeWces

C'est donc qu'aux temps anciens la femme qui n'était pas in manu mariti était bien près d'être regardée elle-même comme une concubine (1).

En tombant sous la manus si la femme perdait jadis le droit de divorcer librement, elle obtenait d'ailleurs, par contre, certaines garanties contre une répudiation émanant du mari. S'il y avait eu confarreatio, le divorce appelait la cérémonie de la diffarreatio , et la vieille religion infligeait sans doute une pénitence au mari qui abusait de son droit. Alors même que la manus avait été acquise par des modes purement civils, le mari, nous l'avons dit plus haut, ne devait point répudier sa femme sans réunir un conseil de parents. Dans le mariage libre, au contraire, il suffit d'un mot, et le divorce est accompli : parfois même ce sera un esclave ou un affranchi qui, sans plus de cérémonie, apportera à la femme l'ordre de départ :

Collige sarcinulas, dicet liber tus, et exi. » (2)

On comprend maintenant comment il se fît que le mariage avec manus fut pendant longtemps le plus usité, soit qu'il y eût conventio in manum volontaire, soit qu'on laissât Yusus s'accomplir. C'était le mariage normal, celui que visait d'ordinaire le législateur (3). Par là s'expliquent certains traits curieux de l'action rerum amotarum. Telle qu'elle nous apparaît à l'époque classique , cette action , dans son application normale , suppose un vol commis par un des époux au préjudice de l'autre, et

(1) Peut être cela ressort-il d'une autre définition , obscure d'ailleurs , et probablement fort ancienne, du motpellex que Paul (L. 144, Dig , 50, 16) rapporte encore d'après Granius Flaccus : « Quosdam eam (pellicem vocari) quae uxoris loco sine nuptiis in domo sit, quam irotXXaxïjv grseci vocant. »

(2) Juvénal, Sat., VI, v. 145.

(3) Il semble que dans un passage de la loi Cincia l'expression « in matrimonio esse » équivalait à « esse in manu. » Au paragraphe 298 des Fragments du Vatican, est rapporté le passage de la loi où étaient énumérées les personnes excepta à titre de cognats : « Paulus , lib. LXXI, ad Edictum ad Cinciam. Personae igitur cognatorum excipiuntur his verbis : a Sive quis cognatus cognata inter se, dum sobrinus sobrina ve propius ve eos , et sive quis in alterius potestate in matrimonio ve erit qui eos hac cognatione attinget , quorum ve in potestate matrimonio ve erit , eis omnibus inter se donare capere liceto. » Or, au § 300 Paul, commentant les mots soulignés, les paraphrase ainsi : « Excipiuntur et ii, qui in potestate eorum vel manu mancipiove, item quorum in potestate manu mancipiove erunt. » Il est vrai qu'on a proposé au § 298 de lire « mancipio » au lieu de « matrimonio ? » majs la lecture du manuscrit ne paraît pas, douteuse.

à Poccasion d'un divorce (1) : ordinairement aussi , l'époux voleur a été répudié par son conjoint (2). Mais, de plus, on a clairement observé qu'à l'origine l'action était donnée au mari contre la femme, jamais à femme contre le mari. « Les textes, dit M. Albert Desjardins, où l'on recherche le principe et l'origine de l'action rerum amotarum 9 ne parlent que du mari demandeur et de la femme défenderesse (3) ; Ulpien se couvre encore de l'autorité de Marcellus pour établir sur ce point l'égalité entre les époux (4). »

Cette particularité, si nettement indiquée, n'a pas été suffisamment expliquée (5). Elle se justifie très bien, si l'on admet que l'action rerum amotarum ne fut créée qu'en vue du mariage avec manus. On comprend alors qu'elle ne pût être dirigée que contre la femme; car, d'un côté, la femme seule peut être répudiée, et c'est certainement dans la répudiation et dans le ressentiment qu'il entraîne qu'on voyait le mobile du vol ; d'autre part, et surtout, un vol commis par le mari au préjudice de la femme ne se conçoit pas : l'épouse n'a rien en propre ; tout, dans le ménage, appartient à l'époux.

Cette hypothèse paraît pleinement confirmée lorsqu'on examine de près le texte où Paul reproduit les diverses considérations par lesquelles on a justifié la création de Yaciio rerum amotarum : « Paulus, lib. VII, ad Sabinum. Rerum amotarum judicium singulare introductum est adversus eam, quae uxor fuit, quia non placuit cum ea furti agere posse, quibusdam existimantibus nequidem eam furtum facere, utNerva, Cassio, quia societas vitae quodam modo dominam eam faceret, aliis ut

(1) L. 11, § 2, Dig. 24, 2 : a Non solet nisi ex divortio oriri. »

(2) L. 11, pr. Dig., 25, 2 : « Marcellus librooctavo Digestorum scribit sive vir uxorem, sine uxor virum domo expulit, et res amoverunt, rerum amotarum teneri. »

(3) L. L., 1, 2. Dig., 25, 2.

(4) Traité du vol dans le droit romain, p. 277.

(5) Voici ce que dit M. Desjardins, p. 284 : « L'action r. a. , doit appartenir à cette époque où l'on s'aperçut que les divorces devenaient trop nombreux qu'ils étaient souvent inspirés par un vil intérêt, et même précédés de manœuvres frauduleuses destinées à les rendre plus avantageux. Si en droit elle pouvait être exercée indistinctement par les deux époux , ceux qui l'établirent ne songèrent qu'à fournir une arme au mari ; c'est lui qui en fait avait ordinairement l'occasion de s'en prévaloir. Les témoignages historiques du siècle qui fut le dernier de la République, et le premier de l'Empire , nous montrent , en effet, que c'était de la part des femmes qu'on redoutait le plus l'abus du divorce.

Sabino et Proculo, furtô quidem eam facere, sicut fllia patri facial, sed furti non esse actionem constituto jure ; in qua sententia et Julianus rectissime est (1). » Ces motifs, appliqués à la situation de la femme dans le mariage libre, ne sont plus que des considérations morales ; appliqués au contraire à celle de la femme in manu, ils reprennent leur précision juridique. Tous convenaient que l'action rerum amotarum avait été créée parco qtfe Faction furti ne pouvait être intentée contre la femme. L'épouse dont il s'agit ne peut voler son mari, disaient Nerva et Gassius , car elle est en quelque sorte copropriétaire des biens de son époux : cela ne convient-il pas à merveille à la femme in manu, hères sua de son mari? D'autres jurisconsultes, Sabinus, Proculus, Julien, comparaient cette épouse à une filiafamilias : elle peut bien, disaient-ils, voler son conjoint, comme la filiafamilias peut voler son père, mais l'action furti ne naît point contre elle : cela ne s'applique-t-il pas, au pied de la lettre, à la femme in manu qui, pour son mari, est loco flliœ? Enfin le nom même donné à l'action, semble rappeler d'une façon pittoresque le fait qui lui donna naissance. Res amotœ, cela représente un paquet qu'on emporte. Le mari a répudié la femme; celle-ci étant in manu, n'a rien à elle; mais, sans aucun doute, en dehors de toute restitution de dot, le mari lui laissait prendre ses linges et hardes, comme dit notre loi française. L'épouse répudiée n'était-elle pas tentée bien souvent d'aller plus loin et de grossir par un larcin le mundus muliebris qu'elle emportait ?

Ainsi Vactio rerum amotarum, à l'origine, ne s'appliquait qu'au mariage avec manus, qui formait encore le droit commun. Elle ne s'appliquait poigt au mariage libre : là aussi, cependant, à l'occasion du divorce, la femme pouvait voler le mari, et même le mari voler la femme. Laissait-on ces actes impunis? Non, sûrement; mais sans doute on donnait alors à la victime l'action furti. Juridiquement, rien n'entravait sa naissance ou son exercice ; et, le mariage libre étant considéré comme une union d'ordre inférieur , aucune objection morale ne s'élevait contre l'emploi de cette action. Mais, dans la suite, la manus se fit de plus en plus rare, et en même temps le mariage libre

(1)L. i, Dig., 25,1

monta dans l'estime publique. La simple uœor acquit le titre de materfamilias , que conférèrent les mœurs et non plus la jurisprudence (1) : Alors il parut inconvenant de donner contre elle l'action furti, qu'on remplaça par l'action rerum amotarum. Mais les motifs sur lesquels s'appuya cette application nouvelle de l'action diffèrent profondément de ceux qui soutenaient l'ancienne : « In honorem matrimonii, nous dit Gaius, turpis actio adversus uxorem negatur (2). » Dès lors, il était logique de donner cette même action contre le mari, lorsqu'à l'occasion du divorce il commettait un vol, et c'est ce qui eut lieu en effet.

La manus mariti était condamnée à disparaître rapidement le jour où, la liberté du divorce s'imposant comme un principe, on reconnut le droit de divorcer à la femme in manu. Dès lors la manus ne produisait plus que des effets pécuniaires, plus gênants encore qu'ils n'étaient utiles. Au point de vue des droits de famille, la conventio in manum ne servait plus qu'à protéger contre l'autorité arbitraire de son beau-père celui qui épousait une filiafamilias. Bientôt cette garantie devint inutile, le danger ayant disparu. Une jurisprudence nouvelle, introduite par des constitutions impériales, enleva au père le droit de rompre un mariage bien uni, réduisant presque à rien son ancien pouvoir (3). On refusa au père agissant contre le mari l'interdit de liberis exhïbendis (4) ; bien plus, renversant tous les anciens principes, on donna au mari un interdit, de uœore eœhibenda et ducenda, pour réclamer Yuœor que le père, invoquant sa puissance, aurait ramenée malgré elle au foyer paternel (5).

(1) L. 46 , $ 1, Dig., 50, 16 (Ulpien) : « Matremfamilias accipere debemus eam, quae non inhoneste vixit; matrem enim familias a ceteris feminis mores discernunt, atque séparant ; proinde nihil intererit , nupta sit an vidua, ingenua sit an libertina ; nam neque nuptiae neque natales faciunt matremfamilias , sed boni mores. »

(2) L. 2, Dig., 25, 2.

(3) L. 5, C. 5, 17. - Paul Sent., V, 6, 15. - L. 4, C. 24, 2. Voy. M. Accarias, op. cit., t. I, 2 - édit, p. 223, et suiv.

(4) L. I, § 5, Dig., 43, 30.

(5) L. 2, Dig., 43, 30 (Hermogenien) : « Imo magis de uxore exhibenda ac ducenda pater etiam, qui filiam in potestate habet, a marito recte convenitur. »

Dès lors, il fallait effacer la manus mariti des lois romaines ; ou, si on la conservait encore, on ne pouvait y voir qu'une sorte de contrat de mariage impliquant une confiance entière de la. femme en son mari. Mais alors l'acquisition de la manus ns devait jamais résulter que d'une convention ; il fallait abolir celui des modes d'acquisition qui n'était point conventionnel, c'est-à-dire Yusus.

Depuis bien longtemps déjà, Vusus n'était plus l'événement inévitable qui devait au bout d'un an ramener tous les mariages au droit commun : la loi des Douze Tables avait pris soin d'en régler la facile interruption. Il n'est point vraisemblable cependant que, pour favoriser le mariage libre, les décemvirs aient introduit cette interruption, impossible avant eux. Ils régularisèrent plutôt une pratique confuse et incommode.

Dans le mariage libre, la femme pouvait toujours s'éloigner du mari, le père reprendre sa fille, si elle était sous sa puissance. Prenons ce dernier cas comme étant le plus fréquent. Le pater qui ne voulait pas voir tomber sa puissance par l'accomplissement de Yusus avait un moyen à sa disposition. Il pouvait, par un divorce, reprendre sa fille avant l'expiration de l'année fatale, sauf à la rendre bientôt après au mari, pour la reprendre de nouveau avant qu'une nouvelle année se fût écoulée. Mais cela était difficilement praticable. Dans ces conditions, l'union fragmentaire des deux époux se serait composée d'une série de mariages quasi-annuels : cela n'était point conforme à l'intention des parties. Mais si, sans dénoncer un divorce formel, le père se contentait de reprendre tous les ans sa fille pendant quelque jours, pouvait-on voir dans ces absences un fait assez caractéristique pour que l'usucapion fût considérée comme interrompue? Gela était soutenu sans doute, mais cela pouvait faire difficulté. La loi des Douze Tables décida qu'il en serait ainsi, fixant d'une manière précise le nombre des jours que devait comprendre Yusurpatio.

Le législateur avait voulu seulement donner la solution d'une difficulté pratique; mais, par là même, il ouvrait au mariage libre un large champ d'application, en faisant de l'interruption de Yusus une simple formalité. Cependant, la trinoctii usurpatio ne devait être pratique que dans l'hypothèse plus haut choisie, celle où elle opérait au profit d'un pater, la femme

étant filiafamilias : alors, en effet, l'autorité du père justifiait l'absence de la femme qui rentrait pour trois jours au foyer paternel. Mais Yuœor suijuris, si, contre la volonté du mari, elle abandonnait pendant trois nuits le lit conjugal, ne devaitelle pas craindre une juste répudiation? On arrêta bientôt pour elle et d'une autre manière l'accomplissement de Vusus.

La femme sui juris était en tutelle, le plus souvent sous la tutelle de ses agnats. Pour les intérêts pécuniaires que ceux-ci représentaient, pour la conservation des biens dans les familles, il importait fort que la femme ne tombât pas in manum mariti. On avait admis dans le plus ancien droit que la coemptio, et sans doute aussi la confarreatio , ne pourrait avoir lieu sans l'autorisation de tous les tuteurs légitimes (1). On les protégea aussi efficacement contre Vusus. Vusus n'était-il pas une sorte d'usucapion? Or, au temps de Ciceron, c'était un point certain que rien de ce qui dépendait d'une tutelle légitime ne pouvait être usucapé (2). On en tira cette conséquence que la femme en tutelle légitime (c'était le cas le plus fréquent et le plus intéressant) ne pouvait per usum tomber sous la manus du mari ; c'est ce que Gicéron dit encore fort nettement (3).

Ainsi restreint, Vusus existait encore à l'époque de Gicéron. A l'époque de Gaius, il a été totalement aboli. Il le fut, nous dit ce jurisconsulte par l'action combinée des lois et du temps (4). Quelles sont ces lois dont parle Gaius? Le pluriel , qu'il emploie seul, pourrait faire songer aux lois caducaires : mais nous ne savons rien à cet égard. En tout cas, elles ne firent pas tout, et peut-être la jurisprudence ne fut-elle pas étrangère à cette abolition de Vusus. Il est permis de former une conjecture à cet égard.

La tendance était, nous l'avons vu, d'appliquer à Vusus les règles de l'usucapion. Or, ces règles ne semblent pas avoir été

(1) Cic, Pro Flacco, XXXIV, 84.

(2) Ad Atticum, I, 5, 6 : « Id mirabamur te ignorare, de tutela légitima, in qua dicitur esse puella, nihil usu capi posse. »

(3) Pro Flacco, XXXIV, 84 : « In manum, inquit convenerat. Nunc audio, sed quaero usu an coemptione ? Usu non potuit. Nihil enim potest de tutela légitima nisi omnium tutorum auctoritate deminui . »

(4) I, lit : « Sed hoc totura Jus partim legibus sublatum est, parti m ipsa desuetudine oblitteratum est. »

toujours les mêmes : la théorie fut sans doute, au début, tout autre qu'elle se montre plus tard, et même assez grossière. Certains indices permettent, en particulier, de croire qu'à l'origine on n'exigeait point une possession véritable ayant tous les caractères qu'elle dut présenter dans la suite, et qu'il suffisait d'une jouissance telle quelle, pourvu qu'elle fut exercée animo domini. La terminologie parle en ce sens : le vieux mot usus a précédé le mot possessio et la succession de ces termes différents semble indiquer un changement dans la conception. De plus, selon la théorie primitive , on pouvait usucaper certains droits qui ne comportaient pas une possession véritable, d'après l'idée que les jurisconsultes se firent plus tard de la possession : les servitudes s'acquéraient jadis par usucapion (1) ; dans la suite, on déclara qu'elles ne pouvaient être usucapées n'étant pas susceptibles d'une véritable possession (2), et la loi Scribonia ne fit peut-être que consacrer législativement ce changement de la théorie. On peut croire que ce mouvement d'idées ne fut pas sans influence sur la disparition de Y usus. Pouvait-on permettre encore cette sorte d'usucapion, avec les idées plus fines sur la possession, qui s'étaient dégagées? Ici, aucune possession ne pouvait se concevoir , qu'on vît dans la manus ou dans la femme elle-même (3) l'objet de Tusucapion.

LorsquQYusus eutdisparu, la coemptio etla confarreatio subsistèrent encore. La coemptio, nous l'avons dit, dut être employée quelquefois comme contrat de mariage : la femme qui la consentait se reposait entièrement en son mari. Encore un document presque contemporain des lois caducaires, la laudatio funebris de Turia (4) , nous montre-t-il que toutes les femmes qui voulaient donner à leur époux une pareille marque de

(1) L. 4, g 29, Dig., 41, 3 : « Libertatem servitutum usucapi posse verius est quia eam usucapionem sustulis lex Scribonia , quœ servitutem constituebat , non etiam eam quae libertatem prœstat sublata servitute. »

(2) L. 14, pr. Dig., 8, 1 ; cf. L. 20, ibid.

(3) Gaius, II, 90 : « Per eas vero personas quas in manu mancipiove habemus... an possessio adquiratur quaeri soiet quia ipsas non possidemus, » Aussi Gaius dit-il de la femme qui tombait per usutn sous la manus (I, 111) : « Veluti annua possessione usucapiebatur. »

(4) Bruns, « Fontes juris Romani antiqui, » la donne comme ayant été composée entre les années 746 et 752. U. C.

confiance, n'avaient point recours à la coemptio. Si la sœur de Turia, « femina sanctissimu (1) , » fait coemptio avec son mari Gluvius (2), Turia elle-même n'est poiut tombée sous la manus, et cependant elle a abandonné à son mari le gouvernement de toute sa fortune, contractant peut-être avec lui une societas omnium bonorum (3).

Chose remarquable, c'est le plus ancien mode d'acquisition de la manus, la confarreatio, qui paraît avoir survécu aux deux autres. Il se conserva fort tard dans la Rome païenne (4). En effet, selon les rites, ceux-là seuls qui étaient nés ex confarreatis nuptiis pouvaient être appelés à certains sacerdoces ; et la femme du flamine de Jupiter devait être sous la manus de son mari. Mais, dès l'époque de Tibère, le législateur prit soin de rendre inoffensives quelques-unes de ces conventiônes in manum en leur enlevant tout effet civil (5).

Voilà bien des hypothèses accumulées en peu de pages. Le lecteur jugera si l'enchaînement des idées et leur concordance avec les quelques témoignages que nous ont laissés les anciens donnent à l'ensemble une certaine solidité.

(1) Laudatio, I, 9.

(2) I, 16 : « Sororem omnium rerum fore expertem quod emancupata esset Cluvio." » Le père même de Turia avait fait coemptio avec sa femme (probablement une seconde femme), I, 13, 14 : « Temptatae deinde estisut testamentum patris quo nos eramus heredes, ruptum diceretur coemptione facta cum uxore. »

(3) I, 37, et suiv : a Omne tuum patrimonium acceptum [a parentibus communi diligentia conservavimus , neque enim erat adquirendi tibi cura, quod totum mihi tradi disti , officia ita partiti sumus ut ego tutelam tuse fortunae gererem , tu mese custodiam sustineres. »

(4) Une inscription (Orelli, n° 2648) mentionne un sacerdos confarreationum et diffarreationum. M. Karlowa (Formen der rôm. Ehe, p. 26), établit que cette inscription est postérieure à Commode et antérieure à Constantin.

(5) Tacite, Ann., IV, 6 : a Sub idem tempus de flamine diali, in locum Servilii Maluginensis defuncti legendo . simul roganda nova lege disseruit Caesar. Nam patricios , confarreatis parentibus genitos , très simul nominari , ex quis unus legeretur, vetusto more. Neque adessft ut ohm eam copiam, omissa confarreandi adsuetudine, ant in ter paucos retenta. Plures ejus rei causas adferebat, potissimam pênes incuriam virorum feminarumque : accedere ipsius cœrimonise difficultates , quae consulto vitarentur, et quando exiret e jure patrio qui id flaminium apisceretur, quseque in manum flaminis conveniret. Ita medendum senatus decreto aut lege : Sicut Augustus quaedam ex horrida illa antiquitate ad praesentem usum flexisset. Igitur tractatis religionibus placitum instituto flaminum nil demutari. Sed lata lex qua flaminica dialis sacrorum caussa in potestate viri caetera promise uo feminarum jure ageret. » Cf. Gaius, I, 136.

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