INTRODUCTION GÉNÉRALE
Si d'une part la Nation ne se gouverne pas directement, si d'autre part elle ne cesse de prendre part en quelque façon à la formation de la loi, son organisation politique prend le nom général de système représentatif : il consiste essentiellement dans la participation au pouvoir législatif d'un certain nombre d'individus désignés par la voix populaire.
Le collège des élus apparut presque toujours comme la représentation de la Nation, mais d'aucuns ont nié cette représentation pour faire de ce collège un ngent de l'État, l'agent législatif. Aujourd'hui le problème n'est point encore tranché et d'ores et déjà nous pouvons indiquer trois manières principales de résoudre la question.
D'abord la théorie qui fait du députe le mandataire de ses électeurs : c'est la théorie du mandat impératif en honneur aux États Généraux de l'ancienne France, défendue encore aujourd'hui bien plus souvent par des hommes politiques que par des théoriciens.
La théorie qui fait du député le mandataire non plus de sa circonscription mais de la Nation tout entière, et tout le Parlement mandataire de tout le pays, fut introduite en France par la législation révolutionnaire (article 34 du décret du 22 décembre 1789 -janvier 1790). On la nomme théorie du mandat représentatif : on s'explique mal l'expression de mandat représentatif qui ne signifie rien par elle-même ; nous la trouvons néanmoins sous la plume de plusieurs auteurs : ils entendent exprimer par ce pléonasme qu'il existe entre le Parlement et la Nation des rapports de représentant à représente et que chaque député pris en particulier est le mandataire de toute la Nation : mais comme tout mandataire qu'il est ce député ne s'oblige réellement par aucun mandat, on s'explique fort mal la qualification de ce système où le député en réalité n'est rien, c'est-à-dire jouit d'une fonction sut generis : néanmoins nous continuerons à nous servir de cette expression qui est commode.
Il est enfin une théorie que l'on ne trouve consacrée formellement par aucune loi constitutionnelle : cette théorie, seule conforme aux principes juridiques et seule justifiée par les faits, enseigne que le Parlement n'est qu'un collège de fonctionnaires de rÉtat, les fonctionnaires législatifs.
Il n'est pas indifférent d'adopter l'une ou l'autre de ces conclusions : l'intérêt juridique est considérable, puisqu'il s'agit de savoir quelle est la nature du lien qui unit le député à ses électeuis ; et tout d'abord si c'est un lien de droit ou simplement un lien politique ainsi que l'enseigne Jellinek. Si c'est un lien juridique, le député est en quelque manière tenu envers ses électeurs ; s'il n'y a pas de lien juridique envers les
électeurs, il fautalors trouver dequi lui viennent sesattributions. Si nous répondons ; les attributions du député lui sont données par rÉtat, le député devient un fonctionnaire. La distinction prend une très grande importance si Ton en considère les conséquences : supposons qu'il s'élève une difficulté sur l'étendue des droits du député; d'après quelles règles devra-t-on la trancher? Question insoluble si on ne connaît la nature juridique de ses attributions.
S'il est un mandataire on appliquera les règles du mandat; s'il est un fonctionnaire, les règles de la fonction publique. Mais aucune des Constitutions actuelles n'a pris soin de dénoncer la nature des attributions du député, et l'on serait vraiment fort embarrassé s'il s'agissait de trancher quelque difficulté. Supposons que la question se présente — elle s'est présentée en fait plusieurs fois — de savoir si le député est ou non révocable par la Chambre dont il fait partie.
S'il est mandataire de sa circonscription, la Chambre ne peut rien contre lui, mais par contre il dépend de ses commettants et c'est ainsi qu'aux États Généraux de l'ancienne France, les règles du mandat civil s'appliquaient entièrement aux relations des députés et de leur bailliage.
S'il s'agit d'un mandat représentatif — c'est le cas de la plupart des législations modernes — en l'absence d'un texte précis autorisant ou défendant la révocation du député, il est impossible de formuler une réponse certaine. On discuta beaucoup en France les révocations de Grégoire et de Manuel sous la Restauration; néanmoins, ces révocations furent prononcées. Et si maintenant le cas se présentait de députés notoirement indignes de remplir les hautes fonctions
législatives, il est bien probable, il est même certain, que les Chambres refuseraient leur expulsion. Les principes auraient-ils donc changé? Assurément non : le principe du mandat représentatif appartient à la Constitution de 1875 comme à la Charte de 1814. On ne pourrait que supposer la volonté du législateur constitutionnel et l'on déciderait, à bon droit sans doute, que le législateur de 1875 n'admettait pas la révocation des députés : néanmoins, si la Chambre voulait bien l'entendre autrement, il serait assez difficile de taxer sa décision d'illégalité : la question est donc insoluble.
Si le député est un fonctionnaire, ne doutons pas qu'il ne soit révocable en principe : s'il était mérte inamovible, il ne serait pas irrévocable, car les deux choses ne se confondent point. On peut donc admettre le droit d'expulsion au profit des Chambres législatives : c'est un exemple entre bien d'autres de l'intérêt juridique de la question : faut-il appliquer au député les règles du mandat ou celles de la fonction publique?
Cette question est bien plus grosse encore de conséquences politiques ; il s'agit de savoir si le député est tenu de ses votes devant ses électeurs, ou si, une fois élu, il est libre de voter suivant ses vues personnelles : mandataire, il est tenu ; fonctionnaire, il n'est pas tenu; mandataire, il s'inspire des intérêts particuliers qu'il représente à la Chambre ; fonctionnaire, il s'inspire des intérêts généraux suivant ses propres appréciations : c'est un intérêt capital, et nous considérons la liberté politique du député comme une des plus sûres garanties d'une bonne gestion des affaires politiques. •
Nous nous attacherons donc à repousser tous les systèmes du mandat politique ; nous verrons que ces systèmes reposent
sur l'idée fausse de la personnalité morale des collectivités et c'est par là que nous les mettrons en défaut. Nous nous rangeons parmi les partisans de la fonction législative et du député fonctionnaire de l'État, non sans avoir repoussé les doctrines déjà existantes, car toutes sont également viciées par la théorie de la personnalité morale de l'État.
liNTRODUGTION
Gomment est née Tidée de la représentation politique. — Évolution historique du système représentatif.
Tant que les hommes ont vécu par groupes peu nombreux et qu'ils ont su échapper à la domination d'un seul, ce qui fut longtemps le sort des républiques de la Grèce et celui de Rome, tant que les bornes de la nation n'excédèrent pas les frontières de la cité, les citoyens purent aisément se gouverner eux-mêmes et traiter entre eux tous des affaires de l'État; les sociétés antiques étaient d'ailleurs organisées de telle sorte que chacun pouvait s'adonner entièrement aux soins de la rei puhlicœ; la vie de chaque jour était plus simple et l'institution de l'esclavage suffisait entièrement à décharger les hommes libres des soucis matériels.
Mais lorsque les cités devinrent conquérantes et reculèrent les limites de leur domaine jusqu'à englober des territoires immenses ; lorsque, d'autre part, les citoyens préoccupés par l'augmentation de leurs richesses delaissèi'ent la place publique, il fallut bien s'occuper d'une organisation nouvelle; les
citoyens nommèrent alors des députés pour faire en leur nom les actes de la vie politique qu'ils ne pouvaient plus faire eux-mêmes ; c'est ainsi que naquit l'idée du mandat ou de la représentation politique.
Nos grands États modernes ne pouvaient point s'accommoder du gouvernement direct qui est devenu tout à fait impraticable et, en dépit de quelques efforts inefficaces pour réaliser le gouvernement du peuple par lui-même, le système appelé représentatif a triomphé partout.
Nous ferons l'histoire de cette institution en prenant pour thème de nos études les diverses organisations successives de la France et quelques-unes des plus importantes parmi celles des nations étrangères.
Nous constaterons toute une évolution dans la manière de légiférer, évolution dont nous n'avons point encore vu le terme et que nous diviserons en trois étapes :
1® D'abord vient la période du mandat impératif;
2** En second lieu vient la période du mandat représentatif;
3® Le troisième terme de l'évolution doit amener la période de la fonction législative.
DE
Le mandat impératif aux États Grénéraux.
Les États Généraux de Tancienne France nous offrent le type le plus parfait du mandat impératif : on doit en rechercher la raison jusqu'aux origines mêmes de Tinstitution.
L'origine dés États Généraux est très controversée. Bien que d'une façon générale on assigne à l'année 1302 la première réunion de l'illustre assemblée, tous s'accordent à reconnaître dans cette date une simple convention : elle veut simplement signifier que depuis 1302 l'institution des États Généraux existe d'une façon indubitable et définitive. Mais chacun reconnaît que fort avant le règne de Philippe le Bel,
la vieille France avait vu la réunion d'assemblées importantes occupées aux aflFaires du royaume.
Ainsi donc, y eut-il quelque chose de nouveau? Qu'y eut-il de nouveau dans l'assemblée de barons^ de clercs, de députés des bonnes villes convoquée en 1302 à Paris, par Philippe IV le Bel? Trois opinions jusqu'ici se sont fait jour sur ce point.
Une première théorie voit dans les États Généraux la continuation de certaines assemblées qui remontent jusqu'à l'époque gallo-romaine : à aucune époque la nation ne serait restée étrangère aux affaires publiques et sa participation se serait traduite tour à tour par l'existence de certaines assemblées : ce sont l'assemblée des soixante civitates des trois Gaules à Lyon (consilium trium Galliat^um) , depuis 238 ; puis les assemblées extraordinaires des provinces ou même de la Gaule entière (1). Après l'invasion des Barbares, c'est le Champ de Mars ou de Mai, les placita, la curia régis {curiœ solemnes aut générales). Les États Généraux ne seraient que le développement de ces plaids. Seulement cette opinion n'explique point comment ces assemblées cessèrent d'avoir un rôle purement consultatif et comment, le pouvoir délibératif leur étant donné, les députés sont liés à leurs électeurs par un mandat impératif : on ne voit pas comment des gens qui appartenaient jusque-là au Conseil royal ont pu cesser d'être des fonctionnaires pour devenir des mandataires, des mandataires non du roi mais de ses sujets, pour discuter avec lui les affaires publiques, au besoin pour tenir sa volonté en échec.
Les deux autres opinions, qui ne diffèrent entre elles que par le détail, sont absolument d'accord sur le point qui nous intéresse. Nous citerons celle de M. Callery qui le premier défendit le système nouveau.
(1) En 418, Honorius convoque à Arles une assemblée générale des Gaules.
€ Pour nous, les États de Philippe le Bel, dit M. Callery (1), > ne sont autre chose que le développement d'assemblées » féodales d'une nature particulière dont il y a des exemples » multiples avant' Philippe le Bel ; ce n'est donc pas à Phi- » lippe le Bel que la nation est redevable d'aucun droit » politique ; ces droits découlent absolument des conditions » politiques dans lesquelles le corps féodal tout entier s'est » trouvé par suite des transformations qui se sont opérées peu » à peu au cours des xi®, xii* et xni* siècles dans les » rapports qui existaient entre le roi, les seigneurs et les non- » nobles. »
M. Callery répudie toute filiation entre les assemblées mérovingiennes, la curia régis et les Etats Généraux. Il considère que le système féodal est essentiellement contractuel : les obligations de chacun y sont fixées par des contrats perpétuels, de telle sorte que personne n'a de droits hors des limites des contrats. Lorsque avec sa puissance le roi capétien voit croître ses affaires et celles du royaume, lorsque ses moyens personnels, ses revenus et ses taxes ne lui suffisent plus, lorsqu'il devient nécessaire de recourir pro defensione patriœ à des taxes générales, le roi se trouve obligé de demander des mesures extra-féodales : il réclame l'auxilium. Il faut donc qu'il obtienne consentement de tous les contractants et c'est pourquoi il réunit les prêtres, les nobles et les députés des bonnes villes.
Nous adoptons entièrement cette manière de voir qui nous explique très bien le pouvoir délibératif des États Généraux et comment les députés purent être liés par mandat impératif, puisqu'au début chacun se présente en vertu de son droit
(1) Alphonse Callery : Les États Généraux et provinciaux, réponse h M. LucHAiRE. Pages 1 et 2 — Bordeaux, 1882.
personnel. Nous verrons plus clairement encore dans la suite de rhistoire des États Généraux comment se forme le principe du mandat.
Comment entrait-on aux États Généraux?
Il faut distinguer deux périodes : ce qui caractérise la première d'entre elles — xrv* et xv« siècles — c'est qu'il n'y a de représentation que dans l'impossibilité de comparution directe, ce qui revient à dire que chacun vient aux États Généraux en vertu de son devoir personnel de consilium et d'auxilium. Nous disons devoir parce qu'en fait ce ne fut jamais qu'un devoir malgré les efforts réitérés des États pour en faire un véritable droit. Les efforts vigoureux tentés lors des crises du pouvoir royal échouèrent après des tentatives peu durables en 1356 et en 1484, dès que la royauté se fut de nouveau raffermie. Ainsi le roi garda-t-il toujours le droit de convoquer ou de ne pas convoquer les États et n'y recourut jamais qu'après épuisement de tous autres moyens. Quand le roi avait convoqué ses vassaux, ils avaient le devoir de se rendre aux Eiats et d'y siéger en vertu d'une € obligation stricte, assimilée au service de cour » (1).
Le principe, le critérium en quelque sorte du droit à être convoqué avec ceux de son ordre, c'est la possession d'une terre : c'est qu'en effet il n'est alors de richesse que la richesse immobilière et d'unités féodales que les propriétaires du sol.
En ce qui concerne les nobles, ils siègent aux États Généraux en vertu de leur propre devoir féodal, en tant que seigneurs, en tant que détenteurs du sol, au point que le noble sans fief n'est pas convoqué aux États Généraux : il est vrai de dire
(1) Jallifier : Histoire des États Généraux^ Paris 1887, page 2G.
qu'au XIV® siècle les nobles sans fief sont encore très rares. En vertu du même principe les femmes possédant fief ont le droit d'être représentées et plusieurs furent effectivement convoquées qui se firent représenter par des procureurs. C'était du reste un droit pour chacun de se faire remplacer par un procureur qui agit valablement au nom de son mandant, suivant les règles ordinaires du droit civil.
Les membres du clergé sont également convoqués personnellement en qualité de seigneurs lorsqu'ils détiennent personnellement des domaines seigneuriaux : c'est le cas de tous les prélats : ils comparaissent donc en personne ou par mandataire.
Mais en ce qui concerne les personnalités civiles titulaires de domaines et de droits considérables, les chapitres, les abbayes d'hommes ou de femmes qui sont aussi des puissances seigneuriales, il va de soi qu^ils ne pouvaient comparaître qu'au moyen d'un représentant : c'était l'abbé généralement, mais ce pouvait être aussi bien quelque autre personne.
Pour le tiers état la convocation restait -incomplète : le principe voulait que les seules personnes titulaires de droits féodaux fussent appelées aux États; or parmi le tiers, les seules « bonnes villes "» jouissaient de la personnalité civile : on entendait par là celles qui bénéficiaient d'une administration municipale complète. Pour les autres roturiers, ceux qui n'habitaient pas une ville privilégiée, ils se trouvaient par là même englobés dans quelque seigneurie et représentés simplement aux États par leur seigneur ; il était ainsi logique de ne les point appeler à l'élection d'un autre représentant.
Les bonnes villes, convoquées personnellement, nommaient des mandataires, mais ils ne méritent guère le titre de représentants; sans doute le choix émanait-il de Télection, mais parce qu'on exigeait des procuratores idonei, le choix se
trouvait bien restreint. Néanipoins Tidée d'un mandat était tellement enracinée que les corps municipaux faisaient dresser des procurations authentiques par des tabellions ou des notaires.
Ainsi durant la première période les propriétaires du sol sont-ils appelés par le roi, en raison de leurs droits féodaux, dans le but de lui fournir le consilium et Tauxilium, devoirs féodaux dus personnellement : ce n'est point là ce qu'on peut appeler une représentation politique : il ne s'agit point de faire participer le peuple au gouvernement, il s'agit de s'entendre avec des cocontractants pour modifier les clauses d'un contrat. Quant à ceux qui ne sont point parties au contrat, soit l'immense majorité des habitants du royaume, ils restent tout à fait hors de cause et n'ont aucune part au gouvernement. Les Etats Généraux ne représentent donc point la nation et ce n'est pas ici qu'il faut parler de représentation politique. C'est un partisan du mandat représentatif, M. Dandurrand, qui, étudiant aussi cette période des États Généraux, résume ainsi 3on opinion : « Cependant comme le roi avait convoqué les
> plus hautes puissances du royaume, les décisions qu'il
> prenait de leur assentiment s'imposaient, en fait, à ceux » qui n'avaient pas été appelés; en droit, il est difficile de dire » qu'ils fussent représentés » (1).
En 1468, aux États de Tours, nombre de seigneurs et de prélats comparaissent directement, en vertu d'une convocation personnelle et d'un droit propre. Seize ans plus tard aux États Généraux de 1484, nous constatons deux changements de première importance : c'est d'abord que la noblesse et le clergé sont presque entièrement représentés par des députés, certains disent même exclusivement représentés par des
(1) Dandurrand : Le Mandat impératif y Bordeaux 1896, page 13.
députés (l). En second lieu, tous les habitants des bailliages prennent part aux élections.
Ceci nous prouve qu'à une époque qu'on n a pu déterminer exactement — mais en tout cas dans la seconde moitié du xiv« siècle — apparemment sans qu'aucun texte officiel soit venu consacrer le changement, les nobles, les ecclésiastiques et les bonnes villes cessèrent d'être convoqués personnellement.
Comment expliquer un pareil changement?
Les nobles et les ecclésiastiques usaient toujours plus largement de la faculté de se faire représenter par un mandataire : comme d'autre part les mandataires coûtaient fort cher, vivant entièrement aux frais du mandant, il arriva qu'on se mit à plusieurs pour défrayer un même député. C'est ainsi que par esprit d'économie, les nobles de Toulouse envoyèrent un seul mandataire aux États de 1317 (2),
(1) Jean Masselin rapporte dans son journal des États de 1484 qu*on empêcha des évoques de siéger en vertu d'un droit personnel. Ces évoques, non convoqués personneUemenl, avaient remis une requête au roi :
€ Ils disaient qu'ils étaient les membres principaux, ou plutôt les chefs » de l'Eglise gaUicane, dit Masselin ; si par l'ordre du roi ou autrement » l'Eglise était solennellement assemblée, ils devaient de préférence être
> convoqués. Car, ajoutaient-ils, ce n'est pas en méprisant et en délaissant
> les prélats qu'on peut faire quelque établissement efficace sur le fait de
> l'Eglise. D'aiUeurs, les prélats ont toujours été appelés et ont assisté aux » assemblées des Etats, et cependant ils n'ont reçu aucune citation pour » cette réunion générale »
Il fut répondu que « si tous les évêques, ainsi qu'ils le prétendent, — c'est » toujours Masselin qui parle — doivent être appelés et être présents, pour-
> quoi pas les archidiacres et les curés Une telle multiplicité de députés
> est absolument inadmissible On prétend que l'usage établi permet à
> tous les évoques d'être convoqués et d'assister, lorsqu'ils en ont le désir. » L'usage contraire est positivement consacré, et la preuve en est trf's aisée
> à faire, puisque chaque bailliage et sénéchaussée a eoutume de nommer
> trois députés seulement, d'après les dispositions mêmes des lettres patentes
> du roi. > J. Masselin : Journal des États (îénéraux de 1481, traduction Bernier : collection de documents inédits sur l'histoire de France, publiée par ordre du roi en 1835.
(2) Hervibu : Recherches sur les premiers États Généraux, Paris 1879, p. 32.
Pour diminuer les frais « on vit parfois, de bonne heure, les îi nobles d'une région choisir un petit nombre de procureurs
t pour les représenter tous, dit M. Esmein (1) Il est
^ certain que la comparution aux États était considérée f comme une obligation pénible plutôt que comme un droit » utile. La royauté se fit l'interprète de ces sentiments lors- » qu'elle invita les nobles et les ecclésiastiques d'une cir- » conscription à élire quelques-uns d'entre eux comme repré- » sentants de tous. Cela dut paraître d'autant plus naturel » que, la féodalité politique s'afTaiblissant, on ne comprenait » plus le droit propre des seigneurs de figurer aux Etats > Généraux ».
M. Georges Picot prétend dans son Histoire des Etats Généraux, que le développement des États provinciaux ne fut point sans influence sur les Élats Généraux et que les députés qui, pour la première fois en 1484, représentèrent l'ensemble du clergé ou de la noblesse de chaque bailliage, émanaient tout d'abord des États provinciaux.
D'autre part, en ce qui concerne la représentation du tiers état en 1484, innovation considérable, puisque, en 1468 encore, les seules • t bonnes villes > étaient représentées ; nous devons attribuer ce changement à des causes diverses dont quelques-unes assez lointaines. Depuis longtemps, à mesure que le pouvoir royal s'affermissait, tous les prétextes avaient servi à rogner ou supprimer les libertés et privilèges des bonnes villes : tantôt une émeute, une révolte, ou le désordre des finances. Aussi la condition des villes s'estelle partout abaissée et si ce ne sont pas les campagnes qui s'élèvent au niveau des municipalités privilégiées, le résultat est le même, puisque les villes tombent au niveau des campa-
(1) Esmein : Histoire du Droit français, pages 476 et 477,
gnes : les villes et les campagnes peuvent être traitées uniformément ; du reste, dans la débâcle de la féodalité, lorsque les seigneurs perdent beaucoup de leurs droits sur leurs seigneuries, on ne songe plus à faire représenter les habitants de la seigneurie parles seigneurs. L'unité administrative était jadis le fief; mais les fiefs disparaissent, le pouvoir central organise de tous côtés son autorité, une nouvelle unité s'est établie ou fortifiée, c'est le bailliage. L'ancien système est à terre ; si les nobles et les ecclésiastiques d'un même bailliage en sont venus par la marche naturelle des choses à se choisir un mandataire commun, il allait de soi qu'un principe identique dût aussi s'appliquer au tiers. Et c'est ce qui se fait insensiblement sans qu'il y ait eu jamais une loi générale des élections, sans qu'il s'établisse partout des règles uniformes. C'est ainsi que certaines villes, Paris entre autres, conservent une députation spéciale.
Telles sont les causes probables de cette évolution d'une si grande importance. Quoi qu'il en soit, le résultat fut l'organisation d'une véritable circonscription • électorale applicable aux trois ordres de la nation : il y eut alors une représentation de la noblesse de tel bailliage, une représentation du clergé de tel bailliage, du tiers état de tel bailliage. En 1484, la transformation est définitive et, lorsqu'en 1483, le roi convoqua les électeurs, il leur mandait dans son édit de s'assembler pour élire € troys personuaiges notables, c'est » assavoir ung d'église, ung noble et ung de Testât commun. > Le 16 juillet 1614, les consuls de la ville do Bergerac reçoivent de M. de Bourdeilles, sénéchal du Périgord, l'ordre d'avoir à se trouver à Périgueux, à l'assemblée des Etats qui doit s y tenir le 25 du même mois « pour nommer » un d'entre eux, de chascun ordre, aux fins de se trouver en » l'assemblée générale des Estats de France, que Sa Majesté
> veut tenir en la ville de Sens, au dixième de septembre » prochain venant » (1).
Malgré ce changement capital, personne n'entend modifier l'organisation antérieure, et chacun des électeurs considère l'élu comme son mandataire : l'idée de la représentation persiste et c'est ce que nous montreront nos recherches sur la manière dont on procédait aux élections.
Il est bon d'indiquer tout d'abord que ces élections manquèrent toujours de règles bien fixes; il est vrai que des usages s'établirent qui, rarement, ne furent pas observés.
En principe, d'abord, le bailliage forme la circonscription électorale; mais encore ne faut-il parler que du bailliage royal, seule unité représentable; et c'est ainsi qu'aux États du roi Jean, ni la Provence, ni la Bourgogne n'envoient de députés; les pays apanages perdent toute représentation aux États.
Un autre principe, c'est que, dans chaque bailliage, s'opère une élection pour chaque ordre. Cette règle fut presque toujours observée, mais nous trouvons pourtant quelques exemples d'élections en commun. C'est ainsi que M. VioUet (2) constate « sur des points du territoire très éloignés les uns
> des autres, en Touraine, en Bourgogne, en Picardie, dans » les villes de Lyon et de Troyes, dans la sénéchaussée des » Lannes, le fait de l'élection en commun ».
C'était encore un principe que, dans chaque bailliage, chaque ordre nommait un député; cependant, on trouve des
(1) G. Charrier: les Jurades de la ville de Bergerac^ tome IV, p. 15.
(2) Bibliothèque de VÉcole des ChaHes^ 6e série, tome II, p. 38.
exemples d'ordi^s envoyant aux États plus d'un député, laissant à ceux-ci le soin de s'entendre pour ne fournir qu'une seule voix.
Et c'était aussi un principe consacré par le plus fréquent usage que les Etats réunis et les cérémonies d'ouverture achevées, les trois ordres délibéraient à part. Mais, pour être un usage fréquent, ce ne fut point une règle intangible, puisque nous voyons les trois ordres siéger en commun en plusieurs circonstances; c'est aux États de 1356, convoqués pendant la captivité du roi Jean et qui détinrent un instant le gouvernement effectif; c'est également aux États de 1484; et c'est enfin aux États de 1789.
Sous le bénéfice de ces réserves et la mention de ces quelques exceptions, nous étudierons les règles les plus ordinaires en ce qui concerne la formation du mandat des députés aux États Généraux et la manière dont il fut exercé.
Le roi rend un édit de convocation des États Généraux et, par des lettres adressées aux baillis et sénéchaux, il fait connaître les motifs de la convocation (1), il fixe les conditions générales de l'élection, arrête la date et le lieu de la réunion. Les baillis et les sénéchaux sont tenus de faire publier les lettres royales et de réunir les trois ordres en vue des opérations électorales et de la rédaction des cahiers.
(1) En 1360, par exemple, le régent convoque les États pour délibérer sur le traité de Brétigny, par lequel le roi Jean, captif, s'engageait à céder aux Anglais un bon quart de la France pour prix de sa rançon. Les Etats de 1302 avaient été assemblés pour appuver Philippe le Bel dans sa lutte contre le Saint-Siège; ceux de 1588, pour chercher les moyens « de repurger et > d'extirper toutes hérésies du royaume ». Enfin, les fameux Etats de la Lig^e de 1593 avaient été convoqués, ni plus ni moins, pour nommer un roi.
Pour les nobles, le bailli les convoque directement : ce sont tous les propriétaires de fiefs et de biens nobles, sans en excepter ni les femmes, hi les mineurs.
De même, c'est par citation directe que le bailli convoque le clergé, c'est-à-dire tout clerc ayant un bénéfice, les curés des paroisses depuis 1614, les supérieurs des communautés et corps ecclésiastiques, même de femmes.
Pour le tiers, le bailli prévenait les maires de toutes les paroisses qui publiaient les lettres royales au prône de la grand'messe et annonçaient la date de l'assemblée générale fixée par le bailli lui-même. Le bailli par une sentence enjoint aux paroisses de déléguer deux de « leurs plus notables habitants >.
A partir de 1560 le suffrage direct s'applique aux élections de la noblesse et du clergé. Les députés sont élus à la majorité, de même qu'une commission prise dans l'assemblée, chargée de rédiger les cahiers de doléance; ces doléances arrêtées, l'assemblée doit les adopter et donner mandat à ses élus de les présenter aux États Généraux.
Quant au tiers, on procède par élection à deux degrés. Le dimanche qui suit la publication des lettres royales, les habitants de la paroisse se réunissent sous la présidence du juge ou du notaire, à l'effet de choisir les électeurs secondaires et de rédiger une première série de doléances ; élus et notables contribuaient à cette rédaction que la paroisse adoptait ensuite.
A la date déjà fixée dans le mandement pour la réunion générale des trois ordres, après avoir écouté un discours du bailli, inter|)rète de la volonté royale, les ordres privilégiés procédaient directement à leurs élections et à leurs doléances ainsi que nous l'avons décrit, tandis que les électeurs secondaires du tier^ se réunissent pour rédiger les doléances géné-
raies de Tordre dans tout le bailliage et choisir les députés définitifs.
Les (élections étaient alors terminées ; le bailli en dressait le procès- verbal qu'il transmettait ensuite au roi.
l^es députés, dès lors munis de leurs pouvoirs et port^nirs des ordres de leurs commettants, se rendaient aux Etats Généraux. Ils devaient être porteurs de pièces authentiques témoignant de leur identité et de la sincérité de leurs pouvoirs : € Les députés, dit Philippe le Bel, dans ses lettres de convo- » cation aux Etats de 1302, devront se présenter munis d'une > procuration écrite, qui leur confère pleins pouvoirs de repré- » senter leur commune. » Les pouvoirs des députés étaient tout entiers contenus dans les cahiers de doléances que nous devrons maintenant étudier.
L'usage des cahiers de doléances s'établit dès 1468. Jusquelà les députés sVtaient eux-mêmes chargés de rédiger les griefs de leurs mandants et de les présenter au roi. Mais peu à peu l'usage, s'introduisit de donner au député un cahier rédigé par les électeurs.
Ces cahiers comprenaient généralement deux parties : dans l'une, les électeurs mentionnaientleursréponses aux demandes du roi, car, dans son édit de convocation, le roi exposait toujours les causes de la réunion.
Dans une autre partie se trouvaient alors les véritables doléances, les griefs, les demandes à adresser au roi. C'est ainsi que, dans les épjques troublées, nous voyons les cahiers réclamer tous les mêmes réformes ou les mêmes garanties; ainsi fut-il en 1789. Ce sont précisément ces doléances spontanées qui présentent un très grand intérêt, parce qu'elles
obligèrent souvent le roi à traiter avec les États certaines questions qu'il se souciait peu d'aborder; car ce serait une erreur de croire que cette grande puissance de l'opinion publique n'existait pas sous Tancienne monarchie. Philippe le Bel sut bien l'apprécier parmi ses démêlés avec le pape, et tous nos rois la redoutèrent en des temps où l'unité de la nation n'était pas ce qu'elle fut depuis et où le moindre courant d'opinion suffisait à soulever de puissantes factions et des schismes interminables. Il n'est donc pas inutile de savoir comment le peuple examinait les questions, les événements et les besoins du temps, et comment il les consignait dans ses cahiers de doléances.
Nous y voyons que les moindres questions ont été débattues, que rien n'était laissé à l'initiative du député. Les cahiers abordaient les sujets les plus divers; ils s'attachent non seulement aux questions politiques, mais encore judiciaires ou ecclésiastiques; ils discutent les règles du droit civil et du droit criminel, des questions financières, militaires ou commerciales.
Nous citerons quelques exemples curieux qui révèlent l'énergie des réclamations et la hardiesse extrême du langage.
Dans une réunion électorale qui se tient en 1560 à Angers, un avocat du nom de Grimaudet réclame des mesures en faveur de la moralisation du clergé. Il dépeignit les prêtres de son temps comme « vivant en délices le jour et la nuit,
» lubriques, paillards, simoniaques, avares et ambitieux
» Ils sont espongez et parfumez tellement qu'ils ressemblent » mieux à des amoureux ou prêtres de Vénus que de Jésus- » Christ.... » A Toulouse, à Beau vais, de semblables discours s'élèvent dans les réunions électorales. Sur ce, les cahiers demandent qu'on enlève au roi et au pape la nomination des
évèques et des curés et réclament la mise en vigueur des anciennes lois canoniques qui s'en remettaient au choix du peuple des nominations ecclésiastiques.
Aux États de 1484, les cahiers se montrent particulièrement exigeants et prévoient une foule de questions : ils demandent la périodicité des États Généraux, la participation de quelques membres des États au pouvoir exécutif, la suppression de la vénahté des oflSces de judicature, l'élection des magistrats, l'abolition des commissions extraordinaires; voici pour les questions d'organisation politique et judiciaire.
Ils réclament aussi, en matière de droit civil, qu'on procède à la rédaction officielle des coutumes du royaume ; ils demandent qu'on déclare insaisissables les bestiaux, les outils et les instruments nécessaires au labourage.
Ils revendiquent encore l'abolition des douanes intérieures et des modifications de taux de divers impôts. Et ce ne sont là que des exemples, car leurs desiderata s'étendent encore à des questions milita Tes, commerciales et administratives de toutes sortes.
Ces quelques exemples suffisent à nous montrer ce qu'étaient réellement les cahiers et dans quel esprit ils étaient ordinairement conçus.
Nous avons déjà exposé que le député se trouvait lié par son cahier de doléances.
C'est ainsi qu'aux États de Poitiers, en 1319, après avoir consulté les États Généraux sur toutes les questions pour lesquelles il les avait convoqués, Philippe V le Long s'avisa de demander des subsides. Les députés, qui n'avaient reçu aucun mandat à Teffet d'accorder des taxes
nouvelles, demandèrent à en référer à leurs commettants, ce qui fut fait : quelques mois plus tard, ils revinrent avec un refus.
De même aux États d'Orléans de 1561. Le 13 janvier, le chancelier Michel de l'Hôpital révéla aux États le chiffre du déficit. Les députés refusèrent de voter des subsides, invoquant le silence de leurs cahiers sur ce point. On dut alors les renvoyer le 31 janvier et le chancelier annonça que, les États n'ayant pas les pouvoirs nécessaires pour voter les subsides, trois députés par gouvernement devraient être envoyés à de nouveaux États, à Melun. Postérieurement, ils furent convoqués pour le l*** août à Pontoise.
Enfin, en 1789, la discussion s'engagea sur le point de savoir si la vérification des pouvoirs se ferait en commun : les cahiers des trois ordres étaient formels et ceux des ordres privilégiés contrecarraient absolument les cahiers du tiers état. Les cahiers du tiers état exigeaient la vérification commune, ceux de la noblesse et du clergé s'y opposaient; la question semblait donc insoluble. Mais chacun sait comment elle fut tranchée par le roi lui-même qui décida de la réunion dès trois ordres et prescrivit pour l'avenir l'usage des mandats impératifs.
C'est encore parce que le mandat était impératif qu'un député de l'opposition, élu dans plusieurs bailliages, avait intérêt à opter pour celui dont le cahier exigeait le plus de réformes : c'est ainsi que nous voyons Philippe-Égalité, élu député de la noblesse dans trois bailliages, à Paris, à Crespy, à Villers-Cotterets, préférer celui de Crespy, attendu qu'il demandait plus de réformes dans ses cahiers.
Ainsi donc c'est bien d'un mandat qu'il s'agit.
Quelles sont les règles applicables à ce mandat? Les règles du mandat civil.
En fait de capacité d'abord, nous connaissons déjà les mandants : nous savons déjà qui ils étaient et comment ils prenaient part au contrat de mandat.
Quant aux mandataires, l'absence totale de règles fixes fit qu'il s'introduisit la plus grande liberté dans leur choix. Tout le monde pouvait être député et l'on cite deux Italiens qui représentaient un prélat aux États de 1317. Les cas étaient fréquents d'hommes de lois roturiers députés par des nobles ou des ecclésiastiques, de nobles députés par le tiers : nous n'en voulons que l'illustre exemple du comte de Mirabeau, délégué aux États Généraux de 1789 par le tiers ordre du bailliage d'Aix.
Ce cx)ntrat de mandat — comme en droit civil — créait dos obligations et des droits à la charge des deux parties (1).
Les mandants avaient un droit, celui de révoquer le mandataire, — c'est une règle essentielle du droit civil — et deux obligations : celle de couvrir le mandataire de tous ses frais et celle d'exécuter les engagements pris par lui.
Les mandants étaient tenus d'indemniser le mandataire de tous ses frais : une règle du droit civil, c'est que le mandat est gratuit en principe, en observant toutefois qu'il ne saurait devenir onéreux pour celui qui s'en est chargé. Ainsi donc les électeurs devaient-ils subvenir aux frais du voyage des députés, à leur entretien suffisant pendant toute la durée des
(1) MM. Hervieu (Recherches sur les preiniers États Généraux) et il. Picot (Histoire des États Généraux) citent des exemples de procuralions.
États et au dédommagement de toutes les dépenses par eux faites à l'occasion de leurs fonctions; observons que les rois eurent toujours grand soin d'assurer le paiement de cette dette.
Si le mandat civil est gratuit de son pr'ncipe, rien ne s'oppose cependant à ce que la convention des parties le transforme en contrat onéreux par Tattribution d'un salaire au mandataire. Effectivement dans le mandat des députés aux Etats nous trouvons fréquemment des clauses onéreuses et c'est môme une habitude dans le midi de la France d'attribuer un salaire aux députés. Les villes du Midi avaient, parait-il, accoutumé de se faire représenter par des hommes de loi et « les hommes de loi ont toujours eu la coutume de se faire » payer pour tout acte accompli par eux » (1). Mais d'après M. Hervieu, il faut croire que ce n'était pourtant pas là la règle la plus ordinaire et que la plupart du temps les députés ne perçurent aucun salaire.
M. Dandurrand (2) rapporte le compte des frais d'un député aux Etats Généraux de 1484 à Tours, lequel député n'accepta sa mission qu'à la condition formelle de toucher quatre livres et seize sous par jour.
p]nfin, la seconde obligation des mandants consistait dans l'exécution de toutes les obligations prises en leur nom par le mandataire : et nous trouvons môme dans beaucoup de cas des procurations authentiques qui relatent l'engagement pris par les électeurs et, même au xiv® siècle, nous les voyons s'obliger sur hypotlièque de tous leurs biens.
Quant au député, il était tenu de deux obligations suivant les règles du droit civil : exécuter et rendre compte.
(1) IIkkviku : Recherches sur les proniers États Généraux, p. 53.
(2) Dandurrand : le Mandat impératif, p. 28, cité d'aprt*s M. Bourquelot : voir aux Documents inédits des Etats de Tours de 1484, dans les Mémoires de la Société des Antiquaires de France, tome XVI, p. 400 et suivantes.
Ea ce qui concerne Texécution, il pouvait se présenter de nombreuses difficultés, parce que les mandats étaient conçus en termes plus ou moins précis. Naturellement, ils devaient toujours conférer des pouvoirs assez étendus pour permettre aux députés de répondre aux demandes du roi, mais comme on savait bien que le roi pouvait ne pas s'en tenir aux motifs de sa convocation, il arrivait qu'on prévoyait une foule de questions que le roi n'avait pas indiquées, et nous avons même YU qu'on adressait au roi des vœux et des réclamations qu'il n'avait jamais provoqués. 11 faut donc tenir compte des circonstances et remarquer que si les mandats furent conçus parfois en tenwes assez généraux^ il en fut tout autrement aux époques de crise où les mandats deviennent plus étroits et comportent des exigences plus précises. Il arriva même, dans les moments où la royauté avait perdu les sympathies populaires, que les électeurs défendirent aux députés de prendre aucune décision avant d'en avoir référé à leurs commettants. Ayant exécuté, le député doit encore rendre compte. M. Bourquelot (1) a retrouvé le cortipte rendu que fit maître Jean de Sainct-Delis, député par le tiers état du bailliage d'Amiens aux États de Tours (1484), à ses commettants : ce compte rendu très curieux est analysé tout au long dans l'ouvrage de M. Dandurrand sur le mandat impératif. Sans nous attarder sur ce point, nous constatons en effet qu'après toutes les sessions d'États Généraux, les députés viennent rendre compte de l'exécution de leur mandat. C'est ainsi qu'après les fameux États de 1356, où se passèrent des événements si extraordinaires, les délégués s'empressèrent de rendre compte de leur mandat. La plupart rendirent leurs comptes devant
i 1) r.ouRQiELOT : Documents inédits sur les Etats de Tours 1484^ dans les Ml moin s de la itoeietc dts Antiquaires de France, tome XVI, p. 4D0 et KjtvaDtcs.
les États provinciaux et firent valoir les efforts par eux faits pour arracher au dauphin la promesse de réformes. Ils comptèrent à quels refus ils s'étaient heurtés systématiquement et quelles difficultés leur avaient constamment suscitées les gens de la couronne ; ils firent même davantage pour dégager leur responsabilité, car ils avaient pris copie des cahiers de remontrances rédigés à Paris; ils les lurent à leurs commettants et les soumirent à leur approbation.
Telle fut donc dans ses grandes lignes l'organisation des États Généraux (I). Elle nous montre un corps constitué chargé d'assister le roi dans son gouvernement, mais qui n'est point une véritable assemblée législative. Il n'y eut en France d'autre pouvoir législatif que le roi, en qui résident tous les pouvoirs de l'État : « l'État c'est moi », disait Louis XIV avec raison. Les Etats Généraux ne furent presque qu'un corps consultatif : ils fournissaient au roi le consilium ; il est vrai qu'ils devaient aussi Tauxilium, mais ce n'est qu'au seul point de vue financier que les États jouirent d'un pouvoir de décision propre : encore faut-il faire des réserves et les cas sont nombreux où les rois outrepassent les crédits votés par les États. Il y eut môme des atteintes plus graves et, malgré cette loi fondamentale du royaume que le roi ne lève d'impôts que sur autorisation des Etats, nous voyons la royauté percevoir à plusieurs reprises des taxes que les États n'ont point votées : Louis XIV créa les impôts de la capitation et des vingtièmes en 1695 et 1710, il les créa et les perçut, il les modifia suivant
(1) Lire k cet égard les conclusions de M. Esmein, Histoire du Droit français, sur la même question ; notamment la page 495.
son bon plaisir, ainsi que ses successeurs, sans avoir jamais sollicité Tassent iment de la nation.
De 1614 à 1789, la royauté ne réunit pas Mes États Généraux : le roi est plus fort que jamais, l'absolutisme est à l'apogée de sa puissance.
Nous devons, cependant, pour la plus complète exactitude, reconnaître que dans les crises de la puissance royale, les États tentèrent de s'attribuer et s'attribuèrent parfois un véritable pouvoir législatif : c'est au moment des désastres et de la captivité du roi Jean, durant toute la régence du futur Charles V, pendant les années 1355, 1356, 1357, 1358 et 1359. Les États devinrent alors à peu près permanents et s'eiforcèrent de devenir périodiques, tentatives superflues qui avortèrent complètement.
Une autre tentative — non moins célèbre, plus hardie peut-être — est celle des États de Paris, en 1412, sous le règne de Charles VI. Dans Tentraînement d'une véritable révolution, les députés nommèrent douze membres peur préparer une ordonnance : ce fut l'ordonnance cabochienne, œuvre considérable et pleine de sagesse qui, malheureusement, ne fut jama's sans doute appliqijée.
Quoi qu'il en soit, si les États obligèrent parfois la royauté à des concessions, leurs tentatives n'obtinrent jamais qu'un succès très momentané, de telle sorte qu'il reste bien difficile de dire qu'ils jouèrent dans l'ancienne France le rôle d'un véritable pouvoir législatif.
En ce qui concerne les députés, il faut bien reconnaître qu'ils furent les mandataires de leurs électeurs et que jamais mandat ne fut plus nettement impératif. Nous en avons vu la raison dans les origines mêmes des États, nous en avons vu l'exercice et nous en avons constaté les effets. La suite de nos études va nous montrer la chute de cette institution, et nous
I»rouverons plus tard qu'en dépit même du plus étroit de tous les mandats, le député ne saurait être le vrai représentant de sa circonscription ; que Tidée de la repr,ésentalion poli(iqi:e constitue plus qu'une superféiaiion, mais une erreur, même à riieure actuelle, et bien plus encore s'il s'agit de l'ancien régime : le mandataire ne représente que ses mandants, nn mandataire législatif ne saurait donc légiférer que pour les électeurs qui l'ont nommé et Ton ne s'explique pas que la loi s'applique à ceux qui n'ont pas voté, à ceux même qui repoussa'eiit l'élection. On pourra bien dire que le député est le mandataire de ses électeurs, mais jamais de la circonscription : et c'est d'autant plus vrai, sous l'ancien régime, que le droit de vote était plus restreint qu'aujourd'hui.
La représentation politique en 1789 et depuis 1789.
Nos études historiques ne doivent plus nous montrer que des transformations de la théorie première du mandat impératif, et nous allons constater toute une évolution dans les idées politiques : à la base de l'évolution, le mandat impératif de député; vient ensuite le mandat général de toute la nation à tout le Parlement, avant d'en arriver au Parlement, organe de rÉtat, théorie qui vient à peine de se faire jour.
Le 24 janvier 1789 paraît l'ordonnance royale portant règlement pour l'élection des Etats Généraux. Les circonstances étaient d'une gravité exceptionnelle et le roi sentait bien lui-même qu'il allait réunir des États bien différents des anciens Etats de la monarchie. Il sentit le besoin de délier h s députés des règles étroites du mandat impératif; il demanda des pouvoirs larges et généraux : < Sa Majesté est persuadée,
> lisons-nous en tête de l'ordonnance, que la confiance due à
> une assemblée représentative de la nation entière empêchera » qu'on ne donne aux députés aucune instruction propre à
» arrêter ou à troubler le cours des délibérations Les
» cahiers seront adressés et rédigés avec le plus de précision
> et de clarté qu'il sera possible, et les pouvoirs dont les » députés seront munis devront être généraux et suffisants » pour proposer, remontrer, aviser et consentir, ainsi qu'il est » porté aux lettres de convocation. »
A la fin du xviii^ siècle, la France, agitée par les idées nouvelles, commençait à mûrir pour la vie politique, et ce fut la cause d'une grande émotion que la convocation des États Généraux. Partout s'organisent des clubs où Ton discute les questions nationales; les écrits abondent et tout fait prévoir de grands événements. Les théories de Montesquieu, puis de Rousseau ne sont ignorées. de personne et déterminent au sein de la nation un courant d'aspirations communes. Cela fa't que certaines demandes se retrouvent dans la presque unanimité des cahiers : la souveraineté émane du peuple et ne saurait s'exercer que par son accord avec le chef de FÉtat; ceci sera la base d'une Constitution qu'il est urgent de donner à la France : les États Généraux auront le droit de faire la loi sous bénéfice de la sanction royale : ils auront seuls le droit de voier l'impôt et de contrôler la gestion financière, etc., etc.
Ainsi donc de toutes parts proclame-t-on la souveraineté populaire et le droit du peuple à faire lui-même les lois qui le régissent; c'est assurément qu'on se faisait des idées précises sur la manière dont le peuple manifesterait sa volonté et formulerait ses lois ; dès les scolastiques des voix s'étaient élevées pour proclamer les droits de la nation et s'insurger contre le despotisme tout-puissant de la monarchie. Sans nous attarder à cette question, que nous devons retrouvrer plus tard (1), nous appelons cependant l'attention sur le mouvement issu de la Réforme, qui fait éclore les écrits des Monarchomaques. Signalons aussi l'ouvrage de La Boëtie qui parut vers la même époque (1548), puis, dans le cours du xvii® siècle, les écrits venus d'Angleterre et l'exemple de la Constitution anglaise. C'est enfin, au xvni^ sièjle, les écrits de tous les
(1) Voir le chapitre premier de la deuxième partie de notre ouvrage.
philosophes et particulièrement les théories du Contrat social qui ont fourni les conceptions nouvelles. Nous remettons à plus tard Tétude critique des théories du xviii® siècle, mais il faut indiquer néanmoins que l'influence de Rousseau fut moins directe qu'on ne pense communément, car, au point de vue spécial qui nous occupe, celui de la fonction législative, Rousseau n'admet que le gouvernement direct du peuple, prétextant que « la souveraineté ne peut être représentée, par la même raison qu'elle ne peut être aliénée )►.
C'est de Montesquieu surtout que s'inspirent tout d'abord les hommes de la Révolution, pensant avec lui que «c comme
> dans un État libre, tout homme qui est censé avoir une âme » hbre doit être gouverné par lui-même; il faudrait que le
> peuple en corps eût la puissance législative, mais comme
> cela est impossible dans les grands États et est sujet à
> beaucoup d'inconvénients dans les petits, il faut que le » peuple fasse par ses représentants tout ce qu'il ne peut faire » par lui-même (1) » .
La souveraineté du peuple et le gouvernement du peuple par lui-même, telles sont les idées qu'on formule de toutes parts dans les cahiers et que Sieyès traduit dans une brochure célèbre en disant : « Qu'est-ce que le tiers état ? — La Nation.
> — Qu'est-il? Rien. — Que doit-il être? Tout ». Jetant ainsi un défi avec une menace à la race de Louis XIV : l'État c'est nous !
Tel est l'esprit qui s'affirmait dans les réclamations du peuple et les principes que les députés apportent à Versailles, bien peu conformes à ceux qu'on avait admis jusqu'alors et bien peu faits pour cette vieille institution des États Généraux. Ce n'est pas impunément qu'on met du vin nouveau dans de vieux vaisseaux, dit avec raison l'Écriture ; on le vit bien
(1) Esprit des Lois, I, xi, chapitre 6.
lorsque les vieilles formes se mirent en travers des aspirations nouvelles.
C'est alors qu'on s'aperçut des vices redhibitoir.es du mandat impératif; on songea qu'il n'était guère propre qu'à jeter les divisions parmi les forces de la nation, mettant la guerre entre les bailliages, entretenant les rivalités entre les ordres mêmes d'un unique bailliage; et cela se comprend : si chaque député se présente pour des intérêts définis, limités, différents et souvent contraires, et s'il n'a jamais le droit de faire des concessions sur les clauses de son mandat, il n'y a plus d'entente possible; la cour ne devait point avoir grand'peine à jeter la division au milieu des États, car les questions ne manquaient point sur lesquelles les haines étaient vivaces et les partis irréductibles !
Aussi la question se posa-t-elle dès l'abord devant l'Assemblée nationale de savoir quel compte on devrait tenir des mandats limitatifs des députés. C'était au lendemain de la fusion des trois ordres, survenue le 27 juin sur dé(;ision du roi lui-même. Beaucoup de délégués ressentaient des scrupules à s'affranchir de leurs serments, mais la force des choses l'emporta. Le roi intervint lui-même dans la question et qualifia « d'inconstitutionnelles et contraires aux intérêts de l'Etat » les clauses impératives des cahiers »; et de môme l'Assemblée nationale, après les discours de Talleyrand, Biauzat, Lally- ToUendal, Barrère et Mirabeau, repousse le mandat impératif par 700 voix contre 28, considérant qu'il est une entrave perpétuelle à toute espèce de conciliation.
Néanmoins, bien que l'Assemblée ait proclamé par un vote solennel ses principes définitivement fixés en la matière, nous voyons par la suite bien des députés en proie à l'hésitation et faisant violence à leurs convictions ou préférences personnelles, en considération des clauses de leurs cahiers.
Telle fut la première brèche portée par la Révolution à la vieille institution du mandat impératif, institution favorable à la monarchie parce qu'elle divisait les ordres en les retranchant invinciblement dans leurs prétentions ou leurs privilèges ; du jour où le mandat impératif est à terre, la monarchie est morte et le vieux système fondé sur Terreur disparait à jamais de notre pratique politique. La Constitution de 1791 consacre la victoire de la France sur la tyrannie et confirme tous les principes élaborés par les philosophes et les hommes politiques du xviu* siècle.
Le peuple en premier lieu détient la souveraineté; l'article 3 de la Déclaration des droits do l'homme le proclame en ces termes : « Le principe de toute souveraineté réside essen- » tiellement dans la nation ; nul corps, nul individu ne peut » exercer d'autorité qui n'en émane expressément. »
Et la conséquence, c'est que tous les citoyens de la nation « ont le droit de concourir personnellement ou par leurs » représentants > à la formation de la loi.
Le point important à considérer, c'est que le peuple ne confie ses pouvoirs à des représentants que par des raisons de nécessité pratique ; mais il n'en est pas moins vrai que la souveraineté appartient à l'ensemble de la nation, qu'elle est une, qu'elle est indivisible, qu'elle est inaliénable ; on ne saurait par suite admettre aucun mandat impératif, parce qu'alors les députés, loin de représenter l'ensemble de la nation, ne représenteraient que leurs commettants directs. Mais puisqu'on est obligé de faire élire le député par une circonscription donnée, il est bien entendu « qu'il ne se doit aux con- » seils de ses commettants directs qu'autant que ces conseils » sont conformes au vœu national » (Sieyès : Archives parlementaireSj l^^série, tomeVllI, page595;. Mais de cette conformité, il n'est qu'un juge souverain, c'est le député lui-même.
Aussi la Constitution s*emploie-t-elle énergiquement à faire disparaître les derniers vestiges du mandat impératif ; plus de classes dans la nation ; les hommes sont égaux ; les élections se font en commun et les députés n'auront plus à défendre les privilèges d'un ordre contre les attaques ou les prétentions d'autres ordres de la nation. La Constitution du 3 septembre 1791 prend soin de spécifier dans l'article 7 de la section III, chapitre P% titre III, que « les représentants nommés dans les » départements ne seront pas représentants d'un département > particulier, mais de la nation entière, et il ne pourra leur » être donné aucun mandat ».
Telle est la transformation radicale subie par nos systèmes politiques durant la première période de la Révolution. Il n'est plus de vrais rapports contractuels des électeurs aux députés, une seule raison matérielle oblige la nation à se diviser en circonscriptions électorales, mais le mandat particulier n'en saurait être la conséquence. Au point de vue pratique, cette manière de résoudre la question est un progrès immense, si grand, qu'il sera difficile de le perfectionner davantage. Nous pensons cependant que la théorie nouvelle de la fonction législative emportera cette inévitable conséquence que l'électeur, devenu fonctionnaire, ne pourra se soustraire à sa fonction, en d'autres termes, en admettant la fonction législative, il faudra s'occuper d'organiser le vote obligatoire, que beaucoup désiraient déjà, sans en formuler les raisons juridiques.
Nous avons vu deux grandes théories politiques qui se sont partagé notre liistoire nationale. Le reste de nos études ne nous réserve aucune théorie vraiment nouvelle, sauf peut-être celle de 1793, et nous procéderons à une analyse plus superficielle de toutes les autres législations poHtiques.
Les députés à TAssemblée législative ne reçurent aucun mandat conformément au décret promulgué par la Constituante à la veille de se séparer : € Les représentants prononceront tous ensemble, au nom du peuple français, le serment de vivre libres ou mourir. Ils prêteront ensuite individuellement le serment de maintenir de tous leurs pouvoirs la Constitution du royaume, décrétée par TAssemblée nationale constituante aux années 1789, 17ÎX), 1791 ; de ne rien proposer, ni consentir dans le cours de la législature qui puisse y porter atteinte, et d'être en tout fidèles à la nation, à la loi et au roi. »
Après le 10 août 1792, la Constitution se trouvant anéantie par la suppression provisoire du roi, la Législative abdique ses pouvoirs en faveur d^une Assemblée constituante nouvelle, la Convention.
Les hommes de la Convention sont profondément imbus des idées du Contrat social et tandis que les idées de Montesquieu triomphent à l'Assemblée constituante, ce sont les idées de Rousseau qui inspirent l'œuvre constitutionnelle du 24 juin 1793. La Constitution jacobine est la reproduction fidèle dos principes du Contrat social^ jusques et y compris sa dernière conséquence, le référendum populaire.
L'article 25 de la nouvelle déclaration des droits proclame avec Rousseau que « la souveraineté réside dans le peuple ; elle est une et indivisible, imprescriptible et inaliénable ».
Quant à la représentation politique, on admet naturellement que le député représente toute la nation bien qu'élu par une fraction de la nation, car la souveraineté réside dans la nation tout entière, elle est une, elle est indivisible : « aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance du peuple entier (1) » et « chaque député appartient à la nation entière » (art. 29 de
(1) Article ^ de la Déclaration des droits de Phomme.
la Constitution). Ces dispositions sont entièrement conformes aux principes de Jean Jacques Rousseau, mais comme il ajoa^te encore que la souveraineté est inaliénable et qu'elle ne saurait par suite être représentée, la Constitution de 93 organise le référendum suivant les conclusions même du Contrat social.
A vrai dire, le corps législatif ne discute que des projets de loi qu'il propose à la sanction du peuple : « Le projet est » imprimé et envoyé à toutes les communes de la République, » sous ce titre : Loi proposée ». Article 58.
« Quarante jours après l'envoi de la loi proposée, si, dans » la moitié des départements, plus un, le dixième des assem- » blées primaires de chacun d'eux, régulièrement formées, » n'a pas réclamé, le projet est accepté et devient loi». Article 59.
Il ne s'agit donc que d'un référendum tacite, mais le principe n'en subsiste pas moins, de telle sorte que la Constitution jacobine nous ramenait en arrière, plus loin peut-être que le mandat impératif.
Mais il faut ajouter que la Constitution du 24 juin 1793 resta toujours lettre morte, puisque la loi du 19 vendémiaire, an II, suspend son application jusqu'à la paix. Après le 9 thermidor, tout le monde est d'avis que la Constitution ne saurait être appliquée; sur la proposition de Legendre, la Convention nomme une commission chargée de préparer une Constitution nouvelle. Ainsi donc la Convention portait ellemême la main sur son œuvre, lorsque survinrent les événements de prairial.
Le Directoire remplace la Conveniiou et la Constitution du 5 fructidor de l'an III nous ramène aux principes établis par l'Assemblée constituante; aussi n'insisterons-nous pas sur cette organisation nouvelle dont nous ne citerons que l'article 52 : « Les membres du corps législatif ne sont pas
» représentants du déparleraent qui les a nommés, mais » de la nation entière, et il ne peut leur être donné aucun > mandat. »
La Constitution du 22 frimaire de Tan VIII doit attirer plus longtemps notre attention ; elle marque une nouvelle tendance dans l'évolution des idées et nous assistons avec elle à Telfondrement subit de toute espèce de mandat politique, impératif ou représentatif. Bien qu'elle ne prétende introduire aucun principe nouveau, mais pense au contraire se maintenir sur les anciens, la Constitution de Tan VIII arrive à la fonction législative et au député fonctionnaire de l'Etat; à cet égard elle est de beaucoup la plus avancée parmi nos Constitutions.
Au 18 brumaire les deux Conseils étant supprimés à la suite du coup d'État, deux commissions sont nommées pour les remplacer ; de concert avec les trois consuls, Sieyès, le véritable auteur du coup d'État, qui tenait une constitution toute prête, se hâta de la faire adopter par les commissions et ratifier par la nation. Sieyès, comme les hommes de son temps, était pénétré de l'esprit classique, déductif à l'excès, en dépit de toutes les circonstances. Ce fut là l'écueil contre lequel vinrent se briser bien des efforts et nombre de tentatives de l'époque révolutionnaire; on ne savait pas encore qu'il ne suflSt pas d'être un bon philosophe pour faire un parfait homme d'État ou que les meilleurs économistes sont parfois les pires administrateurs.
«Donner une constitution à la France, dit M. Tliiers en
> parlant de Sieyès, non pas une de ces constitutions éphé-
> mères, produits ridicules de l'ignorance et des passions dos
> partis, mais une constitution savante, fondée sur l'observation
> des sociétés et les leçons de Texpérience, était le rêve de sa » vie. Dans ses méditations solitaires et cliagrines, il s'en occu- » pait sans cesse. Il y avait pensé au milieu des entraînements » sincères, mais irréfléchis de la Constituante, au milieu des » sombres fureurs de la Convention, au milieu des faiblesses » du Directoire. A chaque époque il avait remanié son ouvrage ;
> enfin il s'était fixé et, une fois fixé, il ne voulait rien changer >àson plan. Il n'en voulait rien sacrifier aux circonstances du * temps, pas même à la principale de ces circonstances, au » général Bonaparte ...» (I) .
Sieyès s'était donc préoccupé de trouver le principe des crganisations politiques et, croyant l'avoir trouvé, il l'avait écrit dans cette maxime dont il déduisit la constitution tout entière : « La confiance doit venir d'en bas et le pouvoir doit venir d'en haut ». C'est pourquoi, tout en respectant le principe de la souveraineté nationale, il n'appelle pas le peuple à nommer directement ses législateurs.
Le peuple est appelé à dresser des listes de notabilités, au nombre de trois, liste communale, liste départementale, liste nationale. Elles se recrutent par le choix du dixième des citoyens appelés à les former, la première se recrutant parmi tous les électeurs, la seconde sur la première, la troisième sur la seconde. «M. Sieyès, empruntant une figure à la géométrie » pour donner une idée exacte de cette représentation nationale, » large à la base, étroite au sommet, l'appelait une pyra- »mide»(2). C'est sur ces diverses listes que devaient être choisis les divers pouvoirs publics et c'est ainsi que la confiance venait d'en bas.
Sieyès voulait que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif
(1) Thiers : Histoire du Consulat et de l'Empire, I, page 73.
(2) Thiers : Ibid. I, page 77.
pussent désigner leurs propres membres « sur ces listes de f notabilité formées par la confiance publique ».
Quatre assemblées participaient à la formation de la loi :
Le Corps législatif qui vote les lois sans les discuter;
Le Tribunat qui discute les lois devant le Corps législatif;
Le Conseil d*État qui rédige les projets de loi et les discute contradictoirement avec le Tribunat ;
Le Sénat conservateur, juge de la constitutionnalité de toute loi et de tous actes du gouvernement.
Les commissions et les consuls n'adoptèrent en cela que les conceptions de Sieyès; mais le débat fut vif lorsqu'on en vint au pouvoir exécutif. On finit par créer les trois consuls, parmi lesquels le Premier Consul jouit de tout le pouvoir exécutif et de l'initiative des lois; les deux autres n'ont guère d'autre mission que de balancer l'influence de leur tout-puissant collègue. Ils ne doivent d'ailleurs pas nous retenir et nous revenons aux assemblées chargées de formuler les lois.
Le Sénat devait élire lui-même ses propres membres sur la liste des notabilités nationales. C'est encore lui qui choisira sur la même liste les membres du Corps législatif et du Tribunat. Le gouvernement choisit les membres du Conseil d'État,
Cest ainsi que l'autorité venait d'en haut et concourait avec la confiance venue d'en bas à l'organisation des pouvoirs de l'État.
Telle fut la Constitution de Tan VIIL Tout le monde la qualifia de système représentatif, mais ce n'était là qu'une expression vicieuse. On voulait entendre par là < que la nation » devait prendre part à son gouvernement, seulement par > intermédiaires, c'estrà-dire qu'elle dey&it être représentée ; » et, comme on va le voir, c'était très indirectement qu'on » voulait qu'elle le fût. » (Thiers, ouvrage cité.)
Aujourd'hui, nous appelons système représentatif celui qui
attribue à ses législateurs quelque mandat général de la nation tout entière : bien que ce terme ne soit pas très exact et n'évoque point par lui-même l'idée qu'on veut bien lui faire exprimer, on s'en est servi pour distinguer le mandat général du mandat impératif ou particulier. Dans ce sens-là, le terme de représentatif ne saurait convenir au gouvernement organisé par la loi du 22 frimaire an VIII. Les membres du Corps législatif et du Tribunat choisis par le Sénat sur la liste nationale de confiance ne sauraient être ni les mandataires de la nation, ni les mandataires du Sénat, n'étant librement choisis ni par les uns, ni par les autres. De même pour les membres du Sénat et pour ceux du Conseil d'État : il est impossible de trouver à la base de leurs fonctions l'ombre même d'un contrat : car, encore qu'il soit possible de trouver une des parties au contrat, l'autre partie reste toujours indéterminée.
Que sont-ils donc ces membres du pouvoir, et quel caractère faut-il attribuer à l'acte qui les investit de leurs pouvoirs? Ils sont ni plus ni moins les membres de divers collèges chargés de prendre part à la formation de la loi, ces collèges eux-mêmes sont des organes de l'État (1), et nous prouverons plus tard par une étude sommaire de la fonction publique que les membres de ces collèges législatifs sont des agents de l'État, des fonctionnaires investis non pas par un contrat, mais en vertu d'un acte unilatéral de puissance publique.
C'est d'ailleurs bien ce que veut exprimer la maxime inventée par Sieyès : le gouvernement possède l'autorité, il se charge de nommer ceux qui exercent les fonctions publiques;
(1) On ne peut parler d'organe de l'État que si Ton admet la personnalité juridique de TÉtat, ce que Sieyès admettait certainement, car les organes ne sauraient être l'attribut que de la personnalité.
quant aux citoyens, ils se contenteront de ce genre d'administration, parce que le gouvernement a toute leur confiance : € Tautorité vient d'en haut et la confiance vient d'en bas ».
Nos recherches nous ont montré quatre systèmes d*organisation législative.
Dans le premier, les citoyefis chargés de la confection des lois sont considérés comme mandataires de leurs électeurs.
C'est le régime de l'ancienne France : ce système disparaît avec les États Généraux et nous ne devons plus le retrouver dans les institutions politiques de notre pays.
Le second paraît avec la Convention : il n'est à vrai dire qu'un nouvel armngement du premier système, puisqu'il aboutit aussi à lier les députés par la volonté de la nation.
La Constituante inaugure en France le système du mandat représentatif où nous voyons la loi confectionnée par des députés qu'on prétend mandataires de toute la nation.
Avec le Consulat nous découvrons enfin un quatrième système, qui, malgré ses prétentions, est tout à fait diflférent des trois autres, et qui donne la fonction législative à des collèges de fonctionnaires.
Désormais, nous ne trouverons plus de systèmes nouveaux, il n'en existe que des combinaisons, des dérivés ou des applications nouvelles : nous nous bornerons par suite à classer les constitutions suivant le type auquel elles se rattachent, sans en donner une analyse détaillée.
Signalons d'abord le sénatus-consulte du 16 thermidor de l'an X qui organise le consulat à vie. Il donne aux électeurs
un véritable droit de présentation, non plus le modeste droit de former des listes de confiance. Mais comme le premier consul pouvait modifier les collèges électoraux d'arrondissement et de département en leur adjoignant dix ou vingt membres suivant les cas, il semble que le système devenait en fin de compte moins libéral encore que celui de l'an VIII. Dans une semblable organisation, il est manifeste qu'on ne pouvait songer à l'exercice du mandat impératif, ni même à celui d'aucun autre mandat politique et que les membres des assemblées législatives présentaient nettement tous les caractères afférents à la fonction publique.
Le sénatus-consulte du 28 floréal an XII porte modification de la Constitution du 22 frimaire an VIII et met le gouvernement de la République entre les mains de Tempereur. Mais les principes du système législatif ne sont pas atteints en dépit des modifications qui atteignent les divers corps chargés de la formation des lois : Jes membres de ces assemblées devinrent de plus en plus des fonctionnaires et tombèrent de plus en plus dans la main du gouvernement.
Les événements qui causent la chute de Napoléon l*'' nous valent la restauration d'une monarchie qui ne dure que quinze ans, pour faire place à son tour à la nouvelle dynastie des d'Orléans.
Les chartes du 4 juin 1814 et du 9 août 1830 organisent respectivement les gouvernements dits de la Restauration et de la Monarchie de Juillet. Les deux Constitutions sont établies sur des bases à peu près semblables, instituant pour la formation de la loi des principes identiques.
Louis XVIII et Charles X régnent en vertu du droit divin, de même que Louis XIV : la souveraineté populaire n'existe pas ; il n'y a de constitution qu'en vertu de la grâce royale.
Louis-Philippe qui ne parle plus de droit divin, signe un simple contrat avec un gouvernement de fait au lendemain d'une émeute populaire.
Dans l'un et l'autre cas, le roi participe à la formation de la loi, concurremment avec les deux Chambres : Chambre des pairs, Chambre des députés. Mais il existe pourtantnine différence fondamentale entre les deux Constitutions, c'est que la charte de 1814 donne initiative des lois au roi seul, tandis que la charte de 1830 la donne aussi aux membres dès deux Chambres (art. 15).
Les membres de la Chambre des pairs sont de véritables fonctionnaires, puisque leurs attributions n'émanent en rien d'un contrat de mandat, mais d'un acte unilatéral de puissance publique : c'est le même principe que sous la Constitution de l'an VIII.
Pour la Chambre des députés, issue du suffrage populaire, elle se prétend dépositaire d'un mandat général de toute la nation : c'est le système de la Constituante. De cette façon les deux chartes se trouvent avoir institué un système mixte du mandat représentatif et de la fonction législative.
Quelques doutes purent s'élever à cet égard parce que les chartes n'avaient point suffisamment spécifié si les députés recevraient un mandat impératif ou représentatif : et cela s'explique pour la Restauration, si l'on songe que la charte donnait au seul roi l'initiative en matière de lois. Mais, lorsque, sous le règne de Louis- Philippe, l'initiative des lois se trouve conférée aux membres des. deux Chambres, la question des mandats impératif ou représentatif se ranime et provoque une vive controverse. M. Guizot, dans son Histoire parlementaire de la France j rapporte tout au long le débat (Voir à partir de
la page 288) qui se trouve également reproduit dans le Moniteur Officiel du l*"" septembre 1846, séance du 31 août, aux pages 2306 et suivantes.
Aux élections générales de 1846, quelques députés acceptèrent des mandats impératifs. Lors de la vérification des pouvoirs qui commença le 17 août 1846, la question se posa de savoir si de telles élections devaient être validées et si la Chambre pouvait admettre le mandat impératif. Il s'agissait en l'espèce de la vérification des pouvoirs de MM. Mater, député du Cher, Drault, député de la Vienne, de Raineville, etc. La commission se prononça en faveur de l'invalidation, et.M. Parés soutint ses conclusions à la tribune. M. Guizot lui-même, alors ministre, parla à l'appui de cette thèse et prononça des discours qu'il rapporte aux pages 288, 289 et suivantes de l'ouvrage cité :
€ Ceci est trop grave, et comme question de principes et » comme question de bonne foi, dit-il, pour que je ne m'en
> explique pas complètement
» Le principe à mon avis c'est que le député doit conserver,
> en entrant dans cette enceinte, toute sa liberté constitution- » nelle, la liberté de ses votes et la liberté de la durée de son
» mandat, aux termes de la Charte et des lois Les élec-
» leurs ne prennent pas les députés à l'essai pour un an, pour
» deux ans, suivant qu'ils leur plairont ou ne leur plairont pas
» dans cet intervalle ; les électeurs nomment les députés aux
» termes de la Charte, et pour le temps voulu par la Charte
> et par les lois électorales ; personne ne peut sortir de ce
> cercle ».
Monsieur Guizot dit ailleurs, au sujet de l'invalidation de M. Drault. «. . .Le mandat impératif place la volonté déci- » sive, la résolution définitive avant la discussion, avant » Texamen ; le mandat impératif abolit la liberté de ceux qui
> discutent, qui examinent; il donne le pouvoir absolu, le » pouvoir de décider souverainement à ceux qui ne discutent » pas, qui n'examinent pas. C'est là le véritable effet du mandat
> impératif : c'est l'abolition du gouvernement libre. »
La Chambre des députés invalida ces élections, celle de M. Drault en particulier par 151 voix contre 134, et le mandat impératif fut condamné une fois de plus.
La Constitution du 4 novembre 1848 repousse le mandat impératif en des termes formels : « Les membres de l'Assemblée » nationale sont les représentants, non du département qui les
> nomme, mais de la France entière. Ils ne peuvent recevoir » de mandat impératif ». (Articles 34 et 35).
C'est donc un retour complet à la législation de la Constituante. Au reste, toutes les idées de l'époque révolutionnaire reparurent en 1848 : l'article premier consacre la souveraineté populaire dans les mêmes termes que nos déclarations des droits de l'homme : la souveraineté est inaliénable et imprescriptible: aucune fraction de la nation ne saurait s'en attribuer l'exercice.
L'Assemblée législative fut dissoute le 2 décembre 1851 par un décret du prince-président qui se fit attribuer par un plébiscite du 20 décembre le pouvoir de rédiger une Constitution. Le prince ayant proclamé dans le décret du 3 décembre les bases de son gouvernement, il reçut par le plébiscite le mandat d'établir la Constitution nouvelle suivant les principes énoncés et la promulgua eflFectivement le 14 janvier 1852. L'œuvre de la Révolution de 1848 était anéantie et l'on en revenait à peu de chose près au système du premier empire. Le seul nom d'empire manquait encore à ce gouvernement, mais le sénatus-
consulte du 7 novembre, ratifié par le plébiscite du 2L novembre 1852, ne tarda guère à lui donner sa véritable qualification.
S'il y avait un corps législatif pour voter des lois, toute initiative lui fut refusée, de telle sorte qu'il ne pouvait guère être question de mandat limité; nous entendons que les électeurs n'auraient pu jamais donner qu'un mandat négatif : « Vous ne voterez pas telle loi si le gouvernement la propose > ; mais il était impossible de dire : « Nous vous donnons mandat de voter telle ou telle mesure » ; cet ordre suppose nécessairepaent l'initiative parlementaire. Comme, d'autre part, les attributions du corps législatif étaient étroitement limitées par la loi et que l'empereur, responsable devant la nation, avait un pouvoir législatif bien plus étendu que celui de la Chambre, on peut dire que le corps législatif ne représente rien du tout.
Toutefois, eu 1869, sous la pression des circonstances, le gouvernement dut accorder au Parlement une plus grande liberté, ce qui suscita un mouvement en faveur du mandat limité. C'est ainsi que Gambetta fut porté à accepter un véritable mandat impératif de la part des électeurs de Paris : « Ce mandat, je l'accepte, dit-il.... ; je fais plus que consentir ; > voilà mon serment : Je jure obéissance au présent contrat y> et fidélité au peuple souverain. > Ce contrat d'ailleurs ne put jamais être mis en pratique.
La Constitution du 21 mai 1870 n'apporte à notre point de vue d'autre modification que le droit d'initiative conféré aux Chambres par l'article 12.
Au lendemain du désastre de Sedan, un gouvernement provisoire prend en main la direction des affaires publiques et convoque les électeurs à élire une Assemblée nationale; le
décret de convocation rendu par le Gouvernement de la Défense nationale est en date du 29 janvier 1871. Le 8 février fut élue une assemblée de 750 membres. Chacun sait qu'en pratique les élections se firent sur l'unique point de vue de la guerre ou de la paix et dans la gravité des circonstances, il ne s'en faut point étonner. Quelle autre question eût été de nature à retenir l'intérêt de la nation française que celle de la cessation des hostilités et de la conclusion d'une paix honorable? Il n'est pourtant point permis de dire qu'on ait usé alors du mandat impératif, car plusieurs députés élus sur un programme pacifique sont néammoins comptés pour avoir voté la guerre à outrance : ce n'est point d'ailleurs que cette minorité eut le moins du monde le désir de voir la prolongation des hostilités, mais l'Assemblée crut bon d'assurer dans ses rangs un certain nombre de protestations, ménagement suprême à l'orgueil national. Quoi qu'il en soit, cela montre bien que les députés ne se considéraient nullement comme lies par un contrat de mandat limité et nous tenons d'autant plus à le remarquer que quelques exceptions avaient fait naître les doutes à cet égard : on cite effectivement quelques exemples de mandat limitatif nettement caractérisés : Victor-IIugo se présente porteur d'un mandat contractuel et ce fut aussi le cas de quelques autres députés : ceux du Rhône, du Var et des Bouches-du- Rhône.
On a fort judicieusement remarqué qu'on peut s'appuyer « précisément sur le petit nombre de ces mandats pour dire » que le mode d'élection large était dans les mœurs et que le > peuple préférait le plus souvent laisser à son représentant » toute son initiative et toute sa liberté » (1).
(l) J. MarTy : De la nature du mandat donné par les électeurs aux membres des Assemblées législatives en droit français. Toulouse, 1890.
Les lois constitutionnelles de 1875 nous ramènent aux principes adoptés par la première Assemblée constituante : souveraineté de la nation et mandat représentatif. Néanmoins la théorie du mandat impératif trouva quelques partisans et ce n'est pas sans discussion que TAssemblée nationale put voter l'article 13 de ]a loi du 30 novembre 1875, prohibition formelle du mandat impératif. MM. Ricard et de Marcère, rapporteurs, invoquent les précédents historiques à l'appui de cette prohibition dans leur rapport déposé le 22 juillet 1875 ; « Lorsque les États Généraux, disent-ils, se transformant en » Assemblée nationale, se mirent à l'œuvre constitutionnelle, » il arriva souvent que les députés se déclarèrent liés par les
> cahiers et entravèrent la marche des délibérations. C'est en » vue d'éviter dans l'avenir des diflScultés pareilles, qu'on » introduisit dans la Constitution de 1791 la disposition sui- » vante : article 7, chapitre premier, section III : « Les repré- » sentants nommés par les départements ne seront pas les re- » présentants d'un département particulier, mais de la nation » entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat ». Ils ajoutent un peu plus loin ces explications caractéristiques :
€ Dans le système représentatif l'élection confère aux
» députés une procuration générale pour faire les affaires du
> pays ; dans le système du gouvernement direct, elle désigne » un candidat pour Taccomplissement d'nn ordre. Si le can- » didat s'est placé, par une démission en blanc ou de toute » autre manière, dans la dépendance d'un corps électoral, i^ » ne peut assister que passivement, mais ne saurait prendre » part aux délibérations d'une assemblée. »
MM. Naquet et Madier de Montjau prirent la parole en faveur du mandat impératif, mais il n'en fut pas moins repoussé par 575 voix contre 54 en première délibération et 582 voix contre 41 en troisième discussion.
On a remarqué que la loi du 30 novembre 1875 ne s*appliquant qu'à la Chambre des députés, le texte de Tarticle 13 ne ^vise expressément que l'élection des députés. Cela ne veut point dire que les sénateurs puissent s'engager à respecter un mandat limité : la question ne pouvait môme pas se poser en 1875, alors qu'une partie des membres du Sénat étaient choisis par leurs collègues : les sénateurs inamovibles formaient-ils une classe à part dans le Sénat ? Non, bien certainement. Or il est de toute évidence qu'ils ne pouvaient assumer un mandat impératif : c'est donc que le mandat impératif n'était pas plus admis pour le Sénat que pour la Chambre. Depuis la loi du 9 décembre 1884, le Sénat ne nomme plus de sénateurs inamovibles, mais nous ne sachions point que les principes aient été modifiés : c'est donc que la Constitution de 1875 adopte entièrement les idées de la Constituante.
Le 15 février 1883, nouvelle tentative en faveur du mandat impératif dans un projet déposé par M. Roselli-MoUet et quelques-uns de ses collègues. Le Journal officiel le mentionne dans la série de mars 1883 à la page 264. Ce projet, qui demandait la suppression pure et simple de l'article 13 de la loi organique du 30 novembre 1875, ne fut pas pris en considération par la Chambre des députés : on peut voir à ce sujet les arguments présentés dans ]e rapport de M. Lëon Roquet, député, dans la séance du 13 juin 1883.
Nouvelle tentative le 26 février 1889 : M. Suquet, rapporteur de la commission d'initiative parlementaire, repousse le projet au nom de la commission. Ces deux projets ne demandaient que l'abrogation de l'article 13 do la loi du 30 novembre 1875. Une proposition de M. Roque de Filhol, député, dans la séance du 7 mars 1889, tend à organiser le mandat impératif obligatoire. L'article 2 de la proposition est ainsi conçu ; « A l'avenir, aucune élection à la Chambre des députés.
» ne pourra avoir lieu sans qu'au préalable un programme » politique, contenant les conditions du mandat, soit élaboré » par le corps électoral et accepté par le candidat, avec obli- ^ » gation de s'y conformer sous peine de déchéance... »
L'article 4 ajoute : « Toute infraction à ce programme, » constatée, soit d'oflBce par le bureau de la Chambre, soit à » la demande dn bureau électoral, sur le vu des procès- ver- » baux de la séance de la Chambre, entraînera de plein droit
» la déchéance > Cette proposition, certainement la plus
avancée en lait de mandat impératif, a été prise en considération par la Chambre, mais nous ne sachions pas qu'elle ait été jamais discutée.
Nous trouvons aussi dans les archives de la Chambre plusieurs propositions en faveur du référendum. Les quelques rares partisans du système plébiscitaire ont mené grand tapage de leurs opinions, non point tant à la Chambre, mais surtout dans la rue, ce qui, loin de hâter la réalisation de leurs espérances, leur a valu la juste application des lois pénales.
Ainsi donc le mandat impératif semble définitivement banni de nos institutions politiques. Notre constitution actuelle comme toutes nos constitutions écrites adopte le mandat dit représentatif. Nous verrons plus tard ce qu'il convient d'en penser.
L'Orgpanisation législative dans les principaux États étrangpers.
Nous nous sommes placés au point de vue le plus général et, nous livrant à une étude tout à fait abstraite de la fonction législative, il semble bon de rechercher un peu partout les systèmes qu'on a pu imaginer. Quoique la France ait connu l'application des différents systèmes politiques, il est pourtant intéressant de franchir nos frontières et d'aller chercher dans plusieurs organisations politiques des éléments d'observations.
Parmi les peuples modernes, c'est l'Angleten'e qui fournit le premier exemple d'une organisation constitutionnelle.
€ Le Parlement d'Angleterre n'est autre chose qu'une imitation perfectionnée de quelques États Généraux de France » écrivait Voltaire (1). Voltaire exagérait : néanmoins, on ne peut nier que ces deux corps apparaissent dans des conditions assez identiques, en des temps assez rapprochés, pour qu'on en puisse attribuer l'origine à des causes générales semblables.
Comme les États Généraux l'assemblée d'abord unique que le roi d'Angleterre convoque près de lui, se compose de dignitaires personnellement appelés. Les writs du 11 février 1254
(1) Dictionnaire philosophique : voir Tarlicle : États Généraux.
ordonnent Télection de deux chevaliers par comté pour siéger au lieu et place de tous les autres. En 1265, des writs lancés par Simon de Montfort, les comtes de Leicester et de Gloucester, au nom de Henri III, sont l'origine delà Chambre des communes, puisqu'ils convoquent aussi des représentants des comtés et des bourgs. Mais les Chambres ne furent séparées qu'à partir du xiv« siècle, en 1341. Dès lors, le Parlement anglais est constitué sur des bases qui sont encore les siennes. Mais il va sans dire que dès lors les pouvoirs de l'État se sont développés et fixés par une longue évolution.
€ En Angleterre de même qu'en France, le mandat politique
> nous apparaît à sa naissance dans l'histoire comme empreint » d'une impérativité absolue, écrit M. Phiiipon (1) : le député » durant les premiers siècles du parlementarisme anglais, » n'est autre chose qu'un fondé de pouvoirs, un chargé » d'affaires sans volonté propre et, à ce titre, il reçoit de ses » commettants des instructions nettement délimitées^ qu'il lui » est formellement interdit d'enfreindre dans l'exercice de son » mandat. Son droit d'initiative personnel est nul : ce sont
> ses électeurs qui parlent, délibèrent, discutent et votent » par sa bouche; quant à lui, il n'a rien autre à faire » qu'à traduire le plus fidèlement possible leur volonté sou- » veraine ».
On ne trouve nulle part indiqué comment disparut l'usage du mandat impératif au Parlement anglais : on ne peut que faire des suppositions : tant que le Parlement ne jouit que d'un pouvoir législatif restreint, les députés purent s'accommoder du mandat limité ; mais lorsque son pouvoir devint de plus en plus étendu dans le cours du xvu* siècle et qu'il arriva, après les deux révolutions de 1648 et 1688, à détenir ses vastes
(1) Philipon : Le mandat impératif, page ^1.
attributions législatives, le mandat impératif devint impraticable et disparut tout à fait de la pratique : cependant, il faut constater qu'aucun texte ne prohibe ou n'autorise le mandat impératif : sur ce point comme sur tant d'autres, Tusage tient lieu de constitution à l'Angleterre. Néanmoins, les rapports entre électeurs et députés ont à peu près disparu aujourd'hui et ce sont deux principes universellement admis en Angleterre :
!• Que le député, loin de représenter la circonscription qui l'a nommé, représente toute la nation ; il peut donc discuter toutes les questions qui intéressent le pays, questions d'intérêt général ou local;
2** Que le député est entièrement libre de ses décisions en toute espèce de matières.
« Chaque membre, bien que choisi par un district parti-
> culier, dit Blackstone, sert pour tout le royaume. Car la fin » pour laquelle il y est envoyé est, non pas particulière, » mais générale ; ce n'est pas dans l'intérêt seul de ses cons-
> tituants, mais dans celui de la communauté » (1).
Le texte fondamental de la Constitution italienne est le statut du 4 mars 1848. Le pouvoir législatif appartient conjointement au roi et aux deux Chambres : Sénat et Chambre des députés.
La Chambre des députés est élue au scrutin de liste conformément aux lois électorales des 22 janvier et 7 mai 1882. Quant au Sénat, il est recruté dans les mêmes conditions que nos anciennes Chambres des pairs : nomination directe par le
(1) Blackstone : Commentaire sur les lois (TAngleteri^e. B. I. chapitre II. page 159.
roi, mais avec quelques limites concernant les personnes à choisir.
Pour les sénateurs, naturellement, le caractère de fonction publique est manifeste. Quant aux députés, la Constitution leur défend de recevoir aucun mandat impératif et cette prohibition est contenue en l'article 41 du statut fondamental de 1848 : € Les députés représentent la nation en général et » non les seules provinces dans lesquelles ils ont été élus. » Aucun mandat impératif ne peut leur être donné par les > électeurs >.
Donc système mixte en Italie, composé de mandat représentatif et de fonction législative.
La Constitution de TAUemagne du Nord a fourni la plupart des principes de la Constitution du nouvel empire allemand qui fut promulguée le 16 avril 1871.
4c Le pouvoir législatif de l'Empire s'exerce par le Conseil fédéral (Bundesrath) et le Reiehstag», déclare l'article 5 de la Constitution. Le Conseil fédéral est formé des représentants des États de l'empire : ces représentants, ambassadeurs en quelque sorte des divers États de l'union, sont de véritables fonctionnaires.
» Le Reichstag est nommé par le suffrage universel et direct, au scrutin secret. » Article 20.
« Les membres du Reichstag représentent le peuple tout entier et ne sont liés par aucun mandat ni instructions. » Article 29.
Donc, on peut dire de la Constitution allemande qu'elle est un système mixte du même genre que la Constitution italienne et nous n'insisterons pas.
La loi du 21 décembre 1866 a doté l'empire d'Autriche de son organisation actuelle : le Parlement y porte le nom de Reichsrath.
€ Le Reichsrath se Compose de la Chambre des seigneurs et de la Chambre des députés. > Article 1.
La Chambre des seigneurs se compose de personnages qui siègent en vertu de titres héréditaires, de certaines hautes fonctions publiques, ou par la nomination impériale, ainsi qu'il est arrêté dans les articles 2, 3, 4 et 5. Les uns et les * autres sont des fonctionnaires, en admettant que, par un abus digne d'un autre âge, il puisse exister des fonctions publiques héréditaires.
L'article 16 de la même loi de 1867 nous dit que « les membres de la Chambre des députés ne doivent recevoir de leurs électeurs aucun mandat impératif (instructionen) » . Donc pour la Chambre des députés nous retrouvons évidemment la doctrine générale du mandat représentatif.
La Constitution belge date du 7 février 1831 ; la loi est volée par deux Chambres : Sénat et Chambre des représentants; les membres du Parlement ne sauraient se lier par le mandat impératif que prohibe l'article 32 de la Constitution : « Les membres des deux Chambres représentent la nation et non uniquement la province ou la subdivision de province qui les a nommés ». Le système belge est donc entièrement semblable au nôtre.
Nous trouverions de même des prohibitions du mandat
impératif dans les Constitutions grecque, espagnole, danoise et portugaise. Il est inutile de poursuivre leur étude et nous ne réservons de développement nouveau que pour les Constitutions de la Suisse et des États-Unis, qui présentent plus d'intérêt.
Parmi les Constitutions démocratiques, il semble qu'à certains égards la Constitution des États-Unis ait oublié plus que les autres la théorie du mandat pour se rapprocher de la théorie de la fonction.
Nous avons vu que les constitutions monarchiques avaient presque toutes adopté un système mixte qui donne le caractère de fonctionnaires publics aux membres de Tune des deux Chambres : sous toutes nos monarchies constitutionnelles» dans toutes les monarchies actuelles du même type (Autriche, Allemagne, etc.), le chef de l'Etat s'est réservé le droit de nommer les membres de la Chambre Haute.
C'est une chose curieuse de voir les sénateurs des États- Unis, nommés par le suffrage universel dans un des pays les plus démocratiques du monde, présenter cependant d'une manière assez nette certains caractères qui distinguent les fonctionnaires publics.
Ce qui fait que Ton refuse généralement le caractère de fonctionnaires aux élus de nos corps législatifs, ce n'est point qu'ils sont élus, mais c'est que la loi s'efforce d'établir une proportion entre le nombre des électeurs et le nombre des élus : incontestablement les législateurs ont été guidés par la vieille idée d; la ropréicntalion polit'que.
Aux États-Unis précisément le législateur ne s'est nullement préoccupé du chiffro de la population des États et leur attribue indistinctement la nomination de deux sénateurs. Il en va tout
aatrement de la Chambre des représentants, car ceux-là sont élus d'après la population.
La Constitution des États-Unis date du 17 septembre 1787 : elle a reçu depuis quinze amendements qui n'en ont point modifié les principes généraux. Elle institue deux Chambres qui forment ensemble la législature et qui portent respectivement les noms de Sénat et de Chambre des représentants. L'article 1 de la section III de cette Constitution porte que € le Séna( des États-Unis sera composé de deux sénateurs pour chaque État, choisis pour six ans par la législature de chaque Etat; chaque sénateur aura une voix >. Or, comme ni sénateurs, ni représentants ne sont liés par aucun mandat impératif, on cherche vainement à quel titre les sénateurs pourraient bien être des mandataires; ils semblent beaucoup plutôt se présenter comme des fonctionnaires; pour rendre possible ou seulement vraisemblable une représentation quelconque, il faudrait au moins que tel État deux fois plus grand eût un nombre double de sénateurs et réciproquement; mais il en va tout autrement, car chaque État est un organe d'élection chargé de participer au recrutement d'un collège législatif.
Il pourrait donc sembler que les États-Unis sont avancés plus que tout autre pays dans la voie de la fonction législative; mais, d'autre part, leur Constitution donne une large intervention au gouvernement direct du peuple et c'est par plébiscite que le président de l'Union est investi de ses hautes fonctions.
En outre, dans les Constitutions particulières de beaucoup d'Etats de la Fédération, on a fait aussi au gouvernement direct du peuple une large place en matière constitutionnelle et même législative par le référendum. Le référendum est une mesure essentiellement réactionnaire; en ce sens, du moins,
que le gouvernement direct est la première étape des organisations politiques.
Il est donc assez difficile de classer Torganisation législative des États-Unis, puisqu'on y rencontre des éléments si différents et même si contraires : nous allons voir que le même embarras se présente, peut-être même plus caractérisé, à l'égard de la Constitution fédérale suisse.
La Constitution fédérale suisse du 29 mai 1874 ressemble sur bien des points à la Constitution des États-Unis d'Amérique. Elle comporte deux corps législatifs, Tun qui est élu à raison de la population : un député par 20,000 habitants, c'est le Conseil national; un aulre composé de deux députés par canton, quel que soit le chiffre de la population de chacun des cantons: le Conseil des États n'est certainement pas une assemblée de mandataires, mais bien un collège de fonctionnaires législateurs.
Ni les uns ni les autres, parmi les membres des deux Assemblées, ne sauraient être liés par un mandat impératif aux termes de l'article 91 de la Constitution. « Les membres des deux Conseils votent sans instruction. »
Cette organisation serait analogue à celle des États-Unis si la Constitution du 29 mai 1874 n'admettait le référendum en matière fédérale, article 89 : « Les lois fédérales sont soumises à l'adoption et au rejet du peuple, si la demande en est faite par 30,000 citoyens actifs ou par huit cantons ». De cette façon, l'elïort réalisé d'un côté est anéanti d'autre part, et la Suisse, loin d'en être arrivée à la fonction législative, en est encore au gouvernement direct.
Tels sont les principes qui dirigent ou qui ont dirigé la plupart des grandes organisations politiques dans les temps modernes; nous les voyons s'éloigner du système nettement représentatif pour se fixer les unes après les autres dans une direction commune. Actuellement, toutes les Constitutions ont admis, au moins partiellement, ce système du mandat national où le député n'est en réalité mandataire de personne : le ti're de mandataire lui reste à tort, dernier débris d'une conception surannée, le mandat impératif. Il est donc assez diflScile de dire exactement quel est le caractère juridique du député de notre époque : puisqu'il n'est plus un mandataire, puisqu'il n'est pas encore un fonctionnaire, il jouit pent-étre d'une fonction sut generis et c'est en ce sens qu'on a dit de lui qu'il n'est rien. Nous ne pensons pas que cette situation indéterminée soit de nature à se maintenir encore longtemps, et nous pensons que, la doctrine y poussant de plus en plus, les grandes Constitutions modernes consacreront officiellement la théorie de la fonction législative et du député-fonctionnaire.
On constate toute une évolution dans l'histoire de la formation de la loi. Si nous remontons par delà les temps modernes, — objet de nos précédentes recherches historiques, — nous pouvons la résumer ainsi :
Les hommes groupés d'abord en petit nombre^ horde, tribu, s'en remettent à quelque chef du soin de promulguer des lois. Lorsque» fatigués de l'^bitraire et des vexations du pouvoir d'un seul, ils rêvent d'une organisation sociale plus respectueuse du droit de tous, nous assistons au renversement de la monarchie qui fait place au gouvernement direct : ce fut le cas de toutes les cités de la Qrèce, ce fut aussi l'histoire de Rome.
Mais le gouvernement direct ne convient plus aux grandes nations et la question se pose, très ardue, de savoir qui fera la loi et quels principes on devra suivre : le jour où la nation devient trop grande pour songer à la participation directe de tous les citoyens à la formation de la loi, Tidée se présente, naturelle, de conférer à des mandataires Texercice de la volonté de tous : le mandat impératif suit de près le gouvernement direct.
La pratique de cette institution n'a point tardé d'en montrer tous les inconvénients, mettant en lutte tous les intérêts sans les accorder jamais, semant la division entre les classes et les provinces de la nation et devenant ainsi un puissant instrument de règne et de tyrannie. Le mandat impératif conduit facilement à la monarchie en vertu de ce principe qu'il faut diviser pour régner; le mandat impératif causa la division des trois ordres aux Etats de 1614, les revendications populaires s'en trouvèrent inutiles et la monarchie sut en faire son profit : la France ne tarda guère à voir l'avènement de Louis XIV et du droit divin.
Instruits par de sévères expériences, les peuples réprouvent le mandat limité et, lorsqu'ils ont décidé sommairement que le mandat cesse d'être impératif pour devenir mandat national ou représentatif, ils s'imaginent avoir concilié leurs droits avec leur tranquillité, et les citoyens se vantent encore de participer en personne à la formation de la loi, sans metfre aux prises des intérêts irréductibles. La plupart des législations modernes en sont là, sans voir que le mandat représentatif, malgré tous ses avantages, n'est pourtant pas encore le terme de l'évolution. Il faut arriver pour cela à l'idée de la fonction législative, une idée qui commence à se faire jour dans les écrits de quelques hardis théoriciens et devient parfois même consciente dans la pratique constitutionnelle.
Nous entreprenons de montrer maintenant que cette conception de la fonction législative est seule conforme aux principes juridiques scientifiquement déduits et applicables en dehors de toutes les considérations d'ordre particulier.
On pourrait ici nous objecter que la politique se soucie peu des subtilités philosophiques et que c'est faire œuvre de peu d'utilité que de chercher des principes stériles par de purs scrupules de logique. Ce serait là méconnaître cette vérité
de plus en plus certaine qu'il n'est point de solutions vraiment pratiques et durables, si elles ne satisfont en même temps à toutes les exigences de la logique et de la raison . Non content d'étudier Thistoire pour elle-même, le philosophe doit encore fouiller ses innombrables éléments pour analyser la dernière raison de toutes les institutions sociales et juger le présent d'après les expériences du passé et les leçons qui s'en dégagent.
Nous sommes persuadé de l'utilité de toutes les études théoriques, pénétré de la conviction que la vérité contient une force invincible et nous n'en voulons invoquer pour preuve que le chapitre de nos études historiques. Nombre de théoriciens ont conçu de savantes doctrines^ élevé d'ingénieux systèmes, qu'il fallut entamer plus tard, sous prétexte de nécessité pratique, de circonstances nouvelles ou de l'imperfection des hommes. En vérité, il est temps de renoncer à organiser la Société sur des expédients poUtiques et d'appliquer aux sciences sociales une méthode vraiment scientifique.
En ce qui concerne d'ailleurs la question spéciale qui nous occupe, elle est loin d'être dépourvue de conséquences pratiques; nous estimons que, malgré tous les progrés réalisés, l'avenir doit encore nous réserver des améliorations et nous pensons aussi qu'une plus saine doctrine est peut-être le plus sûr moyen de hâter les perfectionnements nouveaux.
II s'agit de savoir si les députés qui composent nos Parlements modernes sont des mandataires ou bien s'il faut chercher ailleurs qu'en un contrat le titre de leurs attributions. Nous savons déjà que tontes les solutions pratiques ont penché jusqu'ici vers le mandat, mandat impératif et limité, mandat représentatif et national.
Pouvons-nous admettre qu'il existe un lien juridique entre le député et les électeurs, quelle que soit d'ailleurs la nature de ce lien juridique, mandat, louage de services, ou même quelque rapport contractuel moins déterminé?
Théories qui reconnaissent Texistence d'un lien juridique entre le Collège électoral et le député.
Il existe toute une série de théories qui admettent Texistencfe d'un lien juridique entre les électeurs et les élus. Nous en présenterons Texposé et la réfutation sans nous préoccuper de savoir si ces théories ont en fait reçu quelques applications pratiques, les questions de droit positif étant confinées dans la première partie de notre ouvrage.
Ces diverses théories peuvent se grouper en une seule école, qu'on peut appeler l'école française, parce qu'elle a trouvé la plupart de ses partisans dans notre pays.
§ 1. — L'école française.
La doctrine française procède tout entière d'un principe unique, le principe des droits naturels de l'individu, ce qui ne
Tempêche pas de se diviser en trois branches principales dont les conclusions politiques sont radicalement différentes ou opposées : Fune aboutit au référendum populaire, une autre au mandat impératif, la troisième au mandat dit représentatif ou général.
La doctrine du droit naturel, qui prit aii xvm* siècle un si grand développement, montre déjà ses traces dans les écrits des docteurs scolastiques : dès le moyen âge, nous voyons apparaître l'idée des droits individuels dans tous les écrits jiolitiques, dans les divers traités, notamment de Jean de Salisbury et de saint Thomas d'Aquin.
Les événements de la Réforme, les persécutions et les guerres religieuses donnèrent un nouvel essor aux idées libérales et soulevèrent en France toute une littérature où Ton affirme couramment la théorie des droits naturels. Signalons, en particulier, parmi des ouvrages de même inspiration, la Francogallia^ de François Hotman, parue en 1573, et ce pamphlet, dont l'origine est contestée, qu'on attribue parfois à un certain Hubert Languet : Venditiœ contra tyrannos.
Signalons, parmi les ouvrages de la même époque, les Six livres de la République ^ de Jehan Bodin (1576), et les divers écrits de Suarez et de Molina.
Au xvii* siècle, Grotius et Puffendorf défendent encore les mêmes principes et, dans la suite, nous les voyons repris par Locke, par Wollf et par Vattel. Mais voici venir de plus grands noms, puisque Montesquieu, semble-t-il, puis Rousseau transportent en France les théories de Locke et vont reconnaître le principe de la souveraineté individuelle.
On ne peut pas dire que Montesquieu ait écrit un système de représentation politique, mais il affirme quelques principes qui trahissent sa croyance à la souveraineté de l'individu et à la personnalité de la nation. « Comme dans, un État libre.
> dit-il au livre XI, chapitre vi de Y Esprit des Lois^ tout » homme qui est censé avoir une ànie libre doit être gouverné * par lui-même, il faudrait que le peuple en corps eût la
> puissance le'gislaiive; mais, comme cela est impossible dans » les grands États et est sujet à beaucoup d'inconvénients
> dans les petits, il faut que le peuple fasse par ses représen-
> tants tout ce qu'il ne peut faire par lui-même. >
Pour des raisons pratiques, Montesquieu repousse le mandat impératif et le déclare, dans le même chapitre, en ces termes : t II n'est pas nécessaire que les représentants qui ont reçu
> de ceux qui les ont choisis une instruction générale en
> reçoivent une particulière sur chaque affaire, comme cela
> se pratique dans les diètes de l'Allemagne. 11 est vrai que
> de cette manière, la parole des députés sf rait plus l'expres-
> sion de la voix de la nation : mais cela jetterait dans des
> longueurs infinies, rendrait chaque député le maître de tous
> les autres; et, dans les occasions les plus pressantes, toute » la force de la nation pourrait être arrêtée par un
> caprice. >
A part quelques réflexions pratiques du môme genre, que Montesquieu écrivit dans le chapitre sur la Constitution d'Angleterre, on ne peut dire qu'il ait raisonné un véritable système politique. Mais il convenait de le signaler à cause de rinfluence prépondérante qu'il exerça sur son siècle et les événements qui le marquèrent : ses idoes durent, en quelque mesure, inspirer la Consliîution des États-Unis d'Amérique, et son influence est très visible dans nos deux Constitutions de 1791 et de Tan III.
Jean-Jacques Rousseau, plus théoricien que Montesquieu, exerça sur son temps une influence beaucoup plus décisive, car « ses idées ont pénétré jusqu'aux moelles de la démocratie » française, et ce sont çUes qu'on voit souvent repq^raître de
» nos jours sous des formes et des noms nouveaux ». (Esmein : Droit constitutionnel ^ page 146.)
Sa doctrine se trouve tout entière dans le Contrai social et convient d'être analyste : d'abord, parce qu'elle inspira souvent la politique révolutionnaire; ensuite, parce qu'elle occupe une place à part au milieu de la doctrine française des droits individuels.
I. — L'homme naît en possession de droits individuels inhérents à sa nature d'homme : il est donc son propre souverain. En considération de communs avantages, les hommes résolurent de vivre en société et réalisèrent par un contrat ce nouvel ordre de choses : ils abandonnèrent à cet effet une partie de leurs droits individuels, mais ils n'en restèrent pas moins pour cela seuls détenteurs de la souveraineté et les seuls défenseurs : de là le nom de théorie de la souveraineté individuelle ou fractionnée qui a été donné à la doctrine de Rousseau.
La vie commune entraînant la nécessité d'une organisation sociale, les hommes durent élaborer les règles fondamentales de leur conduite mutuelle et confier le pouvoir de faire respecter ces règles à quelque autorité : c'est ainsi que l'Etat naquit au sein de la société : « Cette personnalité publique qui se » forme par l'union de toutes les autres prenait autrefois le
> nom de cité et prend maintenant celui de république ou de
> corps politique, lequel est appelé par ses membres État » quand il est passif, souverain quand il est actif, puissance
> en le comparant à ses semblables. > (Contrht Social^ I, iv). Disons d'une manière plus simple : l'Etat est la société organisée.
Dès lors deux puissances se trouvent en présence : l'une d'abord se fqrme de la collectivité de tous les individus appor-
tant leurs droits naturels pour constituer cette vaste personne juridique qu'on appelle Nation.
L'autre, TÉtat, personnalité puissante, organisme de la société, élevé par la nation elle-même pour la régir et prendre soin de ses intérêts : de ces deux puissances, l'une est la volonté et l'autre est le pouvoir.
Quelque grands que soient les pouvoirs de l'État, il n'est jamais titulaire de . la volonté souveraine et tous les droits résident dans la nation qui ne saurait même s'en séparer :
« Je dis donc que la souveraineté {Contrat Social, II, i) , » n'étant que l'exercice de la volonté générale, ne peut jamais
> s'aliéner et que le souverain, qui n'est qu'un être collectif,
> ne peut être représenté que par lui-même : le pouvoir peut » bien se transmettre, mais non pas la volonté. »
Comment donc la nation va-t-elle obliger TÉtat au respect de sa volonté souveraine et va-t-elle assurer l'exercice intégral de tous ses droits? Tant que les peuples l'ont pu, ils se sont gouvernés par eux-mêmes et n'ont voulu s'en remettre à personne du soin de leur donner des lois. Mais il est arrivé que par des raisons de nécessité ou par des raisons d'indifférence politique, ils ont confié à des députés ou représentants l'exercice du pouvoir législatif. Rousseau déplore cet état de choses et considère « que la souveraineté ne peut être représentée par la » même raison qu'elle ne peut être aliénée : elle consiste » essentiellement dans la volonté générale et la volonté ne se » représente point : elle est la même ou elle est autre ; il n'y » a point de milieu. Les députés du peuple ne sont ni ne peu- » vent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires, » ils ne peuvent rien conclure définitivement. Toute loi que le
> peuple en personne n'a pas ratifiée est nulle, ce n'est point
> une loi. »
Rousseau arrive donc au référendum populaire à défaut de
gouvernement direct : nous voyons par là qu'il inspira directement notre Constitution jacobine de 1793 qui ne fut jamais appliquée. De nos jours, le référendum a reçu quelques applications, notamment dans la Constitution fédérale de la Suisse et dans plusieurs de ses Constitutions cantonales.
Ainsi donc la doctrine française qui se fonde sur la personnalité juridique des collectivités en premier lieu, en second lieu sur cette pensée que TÉtat est une personne juridique collective ainsi que la nation, peut conduire à cette première conséquence : le référendum populaire.
IL — Les mêmes principes ont encore servi de base au système du mandat impératif que nous examinerons maintenant.
Comment la théorie des droits individuels a-t-elle pu conduire au mandat impératif? On se l'expliquerait assez mal, si Ton n'en voyait les raisons historiques. Deux influences ont pu concourir à la formation de ce système : d'abord l'influence de tout un passé et la longue pratique du mandat limité, principe fondamental de la représentation aux États Généraux : il avait produit quelques bons effets au milieu de conséquences néfastes et c'est grâce à lui que les députés — quand ils surent s'entendre — purent^ résister en face à la royauté. Il avait donc conservé quelques partisans au moment de la Révolution. D'autre part, le Contrat social lui-même n'est point sans avoir recruté quelques partisans à la théorie du mandat limité et bien des disciples de Rousseau abandonnèrent le gouvernement direct pour le mandat impératif; on dut considérer que dans un grand pays comme la France le référendum populaire est d'une application peu pratique et, si l'on regardait toujours la souveraineté du peuble comme inaliénable, on dut oublier qu'elle n'est pas représentable; on a donc pensé pouvoir remplacer d'une façon suffisamment exacte le référendum par le
mandat impératif et Ton s^est ingénié plus tard à trouver quelque fondement juridique au vieux système qu'on ressuscitait.
Plusieurs hommes politiques ont préconisé l'établissement du mandat impératif et Tétude de nos Constitutions nous a révélé quelques propositions de loi en sa faveur et même qnelques tentatives dans la pratique. Mais peu de juristes ont exposé dogmatiquement celte théorie. L'ouvrage le plus complet est peut-être celui de M. Philipon (1); mais l'auteur ne se place guère qu'aux points de vue politique et historique, négligeant presque entièrement le point de vue juridique.
Quoi qu'il en soit, nous exposons le fondement juridique qu'on prête à ce système, fondement peu différent de celui du Contrat social.
Les hommes ont des droits individuels naturels suivant la doctrine de Rousseau et de toute l'école française. La société s'organise et forme l'État : la nation est seule titulaire de la souveraineté et délègue ses pouvoirs à l'État : on avait déjà dit tout cela, mais voici du nouveau.
Des raisons d'utilité matérielle ont empêché que la nation ne dictât elle-même sa volonté et même que toute la nation nommât tous ses représentants : il a fallu diviser le territoire et la nation en sections électorales et chaque section nommera son représentant : ces sections sont des personnes juridiques au même titre que la nation, puisque toutes les volontés individuelles y sont unies dans un même but. Dès lors, il se forme un lien de contrat entre la personne juridique, circonscription électorale, et son député aux assemblées législatives et l'on doit admettre entre ces deux personnes l'existence d'un mandat véritable, semblable aux mandats du droit civil : le mandataire n'agit point au nom de sa volonté propre, mais
(1) Philipon : Mandat impératif, 1882.
bien pour le compre de son mandant : il exécute les prescriptions limitatives du mandant et nulle place ne se trouve pour son initiative personnelle.
Telles sont les raisons historiques et juridiques d'un système qui semble à tout jamais banni de la pratique législative. Il a toujours succombé en face d'un adversaire aujourd'hui tout-puissant, c'est le troisième système issu du dogme des droits individuels, le mandat représentatif.
III. — Nous avons déjà expliqué (voir l'Introduction, p. 6). comment l'expression de mandat représentatif ne signifie rien par elle-même, mais comment d'autre part elle est fort commode pour désigner le système qui fait du député le représentant de la nation entière.
Nous avons vu que ce système, inspiré plus directement par Montesquieu que par Rousseau, a triomphé non seulement dans toutes nos Constitutions, mais encore dans la grande majorité des Constitutions modernes. Développé avec abondance à toutes les tribunes, il a trouvé partout de nombreux théoriciens pour le défendre, parmi lesquels il convient de citer tout d'abord Sieyès.
Disciple de Rousseau, l'abbé Sieyès (1) admettait le principe fondamental de la souveraineté nationale; mais parce que Rousseau créait un système inapplicable aux grands Etats, compatible seulement avec l'organisation d'un peuple très restreint ou d'un État confédéré, l'abbé Sieyès fut amené à repousser les dernières conséquences du Contrat social^ jaloux de maintenir l'unité du peuple français.
Sieyès constate une évolution dans les sociétés politiques : au premier terme de l'évolution se trouve l'État de nature,
(1) Qu'est-ce que le tiers étatf, p. 7/i et suiv. 83, 86, 111, 22 et 30.
qui fait place plus tard au gouvernement du peuple par luimérae, au gouvernement direct. Lorsque les peuples sont trop développés pour songer encore à la gestion directe des affaires publiques par la simple € manifestation de leur volonté » commune..., que font-ils? Ils en détachent tout ce qui est » nécessaire pour veiller et pourvoir aux soins publics, et » celte portion de volonté nationale, et par conséquent de » pouvoir, ils en confient l'exercice à quelques-uns d'entre » eux. Telle est l'origine d'un gouvernement exercé par » procuration. > En tout trois termes dans l'évolution politique. Sieyès montre alors comment le gouvernement représentatif se distingue du gouvernement direct ou comment la troisième époque de l'évolution politique se distingue de la seconde : € Je distingue la troisième époque de la
> seconde en ce que ce n'est plus la volonté commune réelle
> qui agit, c'est une volonté commune représentative. Deux » caractères ineffaçables lui appartiennent : 1® cette volonté » n'est pas pleine et illimitée dans le corps des représentants, t ce n'est qu'une portion de la grande volonté commune • nationale; 2* les délégués ne l'exercent point comme un
> droit propre, c'est le droit d'autrui; la volonté commune » n'est là qu'en commission. » C'est donc ici que Sieyès se détache de Rousseau, en admettant que la volonté souveraine peut se représenter.
Quelles sont les attributions de ce corps des représentants ? Il existe dans les conditions prévues par la Constitution, Constitution établie elle-même par des représentants extraordinaires chargés en la cy^constance de traduire la volonté de la nation.
Mais «où prendre la nation ? Où elle est; dans les
quarante mille paroisses qui embrassent tout le territoire, tous les habitants et tous les tributaires de la chose publique ; c'est là sans doute la nation. On aurait indiqué une division terri-
toriale pour faciliter le moyen de se former en arrondissements de vingt à trente paroisses, par des premiers députés. Sur un plan semblable les arrondissements auraient formé des provinces ; et celles-ci aurait envoyé à la métropole de vrais représentants extraordinaires avec pouvoir spécial de décider la constitution des États Généraux. >
Sîeyès arrive donc à cette conclusion que les députés sont des représentants de la nation nommés soit pour écrire une constitution, soit pour exercer en tous temps le pouvoir législatif. Mais encore quelle est l'étendue de leur mandat ? Est-il limité par la volonté des électeurs ou le député reste-t-il libre de sa décision ? Sieyès admet que le député, loin de représenter la circonscription qui le nomme, représente au contraire toute la nation : € Je suppose qu'un bailliage veuille absolument se nuire (en choisissant pour député un noble ou un ecclésiastique) ; doit-il avoir pour cela le droit de nuire aux autres ? Si je suis seul intéressé aux démarches de mon procureur fondé, on pourra se contenter de me dire : tant pis pour vous ; pourquoi Tavez-vous mal choisi ? Mais ici les députés d'un district ne sont pas seulement les représentants du bailliage qui les a nommés, ils sont encore appelés à représenter la généralité des citoyens, à voter pour tout le royaume. Il faut donc une règle commune et des conditions, dussent-elles déplaire à certains commettants, qui puissent rassurer la totalité de la nation contre le caprice de quelques électeurs. >
Telle est la théorie presque universellement admise aujourd'hui, exposée par celui que M. Rieker appelle € le père de la conception moderne de la représentation du peuple )> (1). Ce fut aussi la théorie de Mirabeau et de la plupart des hommes d'État depuis la Révolution.
(1) RiKKER : Die rechtUche Natur der modernen Yolksvertretung .
Parmi les défenseurs modernes de la théorie du mandat représentatif, il convient de citer M. le professeur Esmein au premier rang (1).
M. Esmein fonde toute sa théorie sur les droits individuels, sans admettre toutefois la théorie du Contrat social et des droits naturels. Il reconnaît cependant que « cette théorie a été féconde, puisqu'elle a introduit le principe des droits individuels*. (Page 367.)
Il pense que la société ost un fait naturel, car « l'homme ne
> se trouve nulle part dans le pur état de nature, mais toujours » on constate une certaine organisation sociale, si rudimen- » taire qu'elle soit >. Mais il n'en est pas moins vrai que € la source de tout droit se trouve dans l'individu parce que
> lui seul est un être réel, libre et responsable >.
La théorie des droits individuels appelle naturellement Tidée de la souveraineté nationale, qui se fonde « sur la raison et
> sur le droit des individus >. La nation est donc titulaire et seule titulaire de la souveraineté. Comme l'admettent aussi tous les partisans de l'École française, si la nation possède la volonté souveraine, l'État, qui n'est que la nation organisée, détient de son côté le pouvoir ; de telle sorte que la question se pose toujours la même, de savoir comment on réglera les rapports de l'État et de la nation.
€ Le principe de la souveraineté nationale étant admis, une » conséquence en découle, immédiate et incontestable, celle » qui se trouve exprimée dans l'article 3 de la Déclaration des » droits de l'homme et du citoyen de 1789. Le principe de
(1) EsMBiN : Droit constitutionnel, pages 367, 158. 165, 168, 181.
> toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ;
> nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en
> émane expressément. »
C'est dire évidemment que tous les corps de l'État sont des représentants de la nation et que les législateurs en particulier qui exercent l'autorité suprême ne sont que les représentants de la volonté suprême, de la volonté nationale.
Jusqu'ici cette théorie reste d'accord avec les deux autres branches de la doctrine française, admettant deux personnalités juridiques politiques en présence, dont l'une détient la souveraineté et l'autre le pouvoir pour le compte de la première : c'est maintenant que le système du mandat représentatif bifurque, lorsqu'il s'agit de régler les rapports de TÉtat et de la nation : « C'est le corps entier des électeurs, dit
> M. Esmein, qui a l'exercice de la souveraineté, et c'est le
> vote dans un certain sens de la majorité de ce corps élec-
> toral qui doit exprimer la volonté nationale ; s'il en était » autrement, le souverain ne résiderait pas dans la société
> tout entière » . Il faudrait donc faire élire chaque député par tous les électeurs de la nation comme cela se pratique actuellement pour l'élection du Président de la République des États-Unis, et comme cela se pratiquait en France sous l'empire de la Constitution de 1848 pour l'élection du chef de rÉtat.
« Mais quand il s'agit d'élire des assemblées représenta- » tives, ajoute M. Esmein, ce qui est l'exercice le plus ordinaire
> du droit de suffrage politique dans les temps modernes, la • votation ne saurait garder cette unité. On n'a jamais proposé î> sérieusement (bien que Tidée en ait été émise) de faire de la » nation un seul collège électoral, élisant tous les députés. On
> se heurterait à des obstacles insurmontables. »
Il est de fait qu'on ne peut donner avec fruit sa voix à un
candidat sabs le connaître et sans l'apprécier :, or, combien d'hommes dans un pays comme la France, sont connus et appréciés par tous : faire de tout le territoire une seule circonscription électorale serait donc une folie, c\v tous les candidats seraient élus au hasard, si tant est qu'ils pussent réunir une majorité. Ce sont là des obstacles rédhîbitoires, sans parler des difficultés matérielles du dépouillement d'un aussi formidable scrutin. « On est donc obligé de diviser le corps électoral en un
> grand nombre de sections ou collèges particuliers , dont
> chacun élit à la majorité des voix un ou plusieurs députés. » Mais en procédant à ces élections séparées, chaque collège
> particulier n'agit point en vertu d'un tiroit propre et ne
> fait point en son propre nom un acte de souveraineté. Il ne
> saurait par lui-même conférer leurs pouvoirs aux députés
> élus ; ceux-ci ne peuvent les tenir que de la souveraineté
> nationale, c'est-à-dire de la nation entière »
Nous voyons donc par là comment le mandat représentatif
se distingue du mandat impératif, bien que l'un et l'autre supposent les mêmes principes et se fondent sur la même organisation. Tandis que les partisans du second considèrent les circonscriptions électorales comme des personnes juridiques nommant un député en vertu d'uu droit propre de souveraineté, les partisans du premier considèrent la circonscription comme n'agissant point en son nom, mais pour le compte de la nation entière, seule titulaire delà souveraineté inaliénable et indivisible.
Dans ces conditions, les partisans du mandat représentatif ne sauraient admettre un mandat limité, car tous les députés représentent un même collège, la nation : le mandat est donc le même pour tous : discuter et s'entendre pour le plus grand bien du pays.
Réfutation des théories de la représentation.
Tels sont les trois systèmes issus de la doctrine des droits individuels. Ils comportent des objections communes et des objections particulières. En fait d^objections particulières, si nous considérons la théorie spéciale à Rousseau, nous pouvons demander pourquoi la volonté ne pourrait se représenter : c'est le principe propre à sa doctrine. Cette objection lui a été présentée de divers côtés, notamment par M. Esmein aux pages 230, 231 et suivantes de son traité du Droit constitutionnel. '
On peut demandera la doctrine du Sieyès ou de M. Esmein par quel coup de baguette magique le député nommé par une circonscription peut représenter Tensemble de la nation : on peut bien dire qu'en fait il doit s'établir une compensation finale entre toutes les circonscriptions, de telle sorte que toutes les opinions sont proportionnellement représentées au Parlement ou à peu près. Mais ce n'est là qu'un fait, un simple fait qui ne se reproduit pas avec une exactitude mathématique et qui ne suppose en tous cas aucune raison juridique. Par quel mystérieux stratagème les députés du Finistère ou de la Corse représentent-ils les électeurs de la Creuse, du Pas-de-Calais et de la France entière? M. Esmein affirme cependant qu'il en est ainsi, mais il néglige de nous en donner des raisons juridiques, les seules cependant qui puissent valoir lorsqu'on prétend ériger quelque système juridique.
Ces objections particulières à chaque système sont de peu d'importance si Ton considère certaines objections géné-
raies qui s'appliquent à toute Técole française. D'abord elle a le tort de s'appuyer sur la doctrine des droits naturels que nous ne discuterons pas, mais qui est une hypothèse indémontrable. Bien que nous considérions comme erronée toute la doctrine des droits naturels de l'individu, nous lui devons reconnaître cependant qu'elle fut un progrès immense, même sur la conception de la liberté antique.
L'homme grec se considérait comme libre lorsqu'il avait la certitude d'être traité sur pied d'égalité avec tous ses concitoyens ; en dehors de cette règle, le citoyen grec est à la merci de la loi : la loi peut tout à condition de frapper également tout le monde.
La doctrine du droit naturel fut la première à décider que l'État n'est pas tout-puissant contre l'individu, même en procédant par voie générale. Elle s'est trompée sur le principe de la limitation des pouvoirs de l'État, mais c'est encore beaucoup que d'avoir su le limiter d'une façon quelconque.
A part cette objection fondée sur l'abandon de la doctrine du droit naturel, il en existe une bien plus considérable que nous exposerons avec tous les développements qu'elle mérite par son importance dans la question qui nous occupe. Elle est tirée de l'inexistence des personnes morales.
On ne saurait admettre aucune représentation politique si l'on n'admet au moins la personnalité des collèges électoraux, c'est-à-dire des circonscriptions électorales de la nation ou de la nation même, considérée comme une seule circonscription.
Pour que la circonscription puisse faire avec le député quelque contrat de représentation, il faut qu'elle soit une personne juridique : la personnalité juridique est la condition première et nécessaire pour prendre part à un acte juridique, pour contracter : « c'est qu'en effet la convention ou contrat
est le résultat de Tacéord de deux ou plusieurs personnes qui s'entendent pour former entre elles quelque obligation, ou pour éteindre ou pour modifier une obligation préexistante » (1).
Si donc les collèges électoraux sont des personnes juridiques, la représentation politique n'a plus rien d'impossible. Mais les collèges électoraux ne sauraient être des personnes juridiques et les députés ne sauraient faire valoir leurs droits. Nous invoquerons trois ordres d'arguments :
l^ D'abord la personnalité morale des collectivités n'est elle-même qu'une erreur et nous ne saurions reconnaître la personnalité à aucune collectivité, quelle qu'elle soit.
2* En deuxième lieu, si l'on admettait même l'existence de la personnalité morale, il faudrait encore reconnaître que les circonscriptions électorales ne réunissent point les conditions de cette personnalité.
3^ En troisième lieu, si juridiquement parlant les circonscriptions étaient des personnes morales, il existe une impossibilité de fait à la représentation de leurs droits par le député.
§ 1 . — Premier argument contre la théorie de la représentation politique.
Inexistence des personnes morales.
Il existe sur la question do la personnalité morale un article de M. le Professeur Michoud (2) qui expose d'une façon très complète toutes les théories de la personnalité morale.
(1) Baudry-Lacantinkrie : Précis de droit civile t. II, p. 30.
(2) L. MicHODD : La notion de personnalité morale : Extrait de La Revue du droit public et de la science politique en France et à Vétranger, janvier à avril 1899.
Nous n'avons point l'intention de refaire ici Farticle de M. Michoud ; une élude œmplète de la personnalité morale excéderait le cadre de cette étude et nous nous contenterons de fournir quelques arguments généraux de nature à démontrer Tinexistence des prétendues personnes collectives.
Les uns, parmi les partisans de la personnalité morale, prétendent qu'il existe, même au point de vue philosophique, c'est-à-dire dans la plus stricte réalité des choses, une personnalité- au profit des collectivités : c'est dire qu'on leur doit attribuer la possession d'une volonté indépendante et libre et par suite l'exercice des droits subjectifs au même titre qu'aux personnes physiques (1). ^
Toutes les théories qui se rattachent à ces conclusions se fondent sur des hypothèses indémontrables : on dit par exemple que les sociétés sont des organismes en tous points semblables à l'organisme de Thomme et capables de former des volitions de même nature que celles de l'homme. D'autres prétendent que les collectivités sont susceptibles de dégager une volonté
(1) Les partisans de la personnalité philosophique des collectivités n'accordent la personnalité juridique qu*à des êtres doués de volonté propre et libre, en tout semblable à la volonté de l'homme. Ils prétendent retrouver cette volonté au sein des collectivités. On peut les diviser en trois écoles : celle de l'organicisme, défendue par MM. Worms et Novicow, réfutée par M. Fouillée. (Novicow : Conscience et volonté sociales t p. 112 et 113 ; Fouillée : Science sociale contemporaine ^ p. 227.) Bluntschi peut être rattaché à la môme école.
Les théories de Zitelmann et de Meurer comparent la personnalité des collectivités à un composé chimique, corps nouveau qui se distingue des corps composants. (Zitelmann : Begriff und Wesen der sogennanten juristichen Personnen^ p. 62 et suiv. ; Mburbr : Begriff und Eigenthumer der heiligen Sachen, p. 84).
M. Hauriou reprend la théorie de Rousseau (Contrat social, I, vi^ et prétend que la décision de la majorité est réellement celle de la collectivité : V. article de M. Hauriou dans La Rev. générale du droite 1895 p. 133 et Leçons sur le mouvement social, p. 192 et 144.
Il faut rattacher à cessystèmesla théorie deGiKRKE : Genossenchaftstheorie, p. 608.
propre par la combinaison des volontés individuelles : par la communauté de but un élément nouveau s'ajoute à des volontés individuelles pour former une volonté nouvelle, de même que le composé chimique est autre chose que la réunion des corps composants.
Il est difficile de voir dans ces comparaisons, dans ces assimilations des arguments scientifiques et de telles théories se ramènent à des hypothèses ingénieuses mais vaines.
On a tenté d'autre part de fonder la théorie de la personnalité philosophique des collectivités sur cette considération que la majorité des volontés individuelles suffit à dégager une volonlié indépendante et propre : mais c'est un paradoxe facile à renverser que de prétendre toutes les volontés individuelles décidées à Tavance à Tacceptation du décret de la majorité.
Toutes ces théories aboutissent à l'hypothèse de l'organicisme, qu'elles le veuillent ou non ; en outre, il n'est pas besoin d'une analyse bien profonde pour voir qu'elles aboutissent à l'anéantissement de la volonté individuelle qui est leur propre fondement.
Il a paru difficile de défendre la personnalité des collectivités jusque sur le terrain philosophique et quelques auteurs ont tenté d'établir la réalité de la personnalité morale dans un domaine strictement juridique (1), la personnalité morale n'est point une fiction mais une abstraction de même ordre que les notions mathématiques, le nombre x, la racine carrée du nombre 2, le point, la ligne, dit Jellinek. Bien que tous les défenseurs de cette opinion ne s'entendent pas sur l'importance
(1) Les doctrines de la personnalité juridique des collectivités appartiennent à Bernatzik et Jellinek en Allemagne ; à M. Michoud en France (op. citât.). Jellinek : voir principalement : Sjstem der subjectiven ôffentlichen Rechte : pag. 13 et suiv., 28 et suiv.
réciproque de ces deux éléments, la personualité comporte deux éléments : la volonté et l'intérêt ou le but légitimes devant le droit. Ils prétendent retrouver ces éléments au sein des collectivités et leur attribuent conséquemment une personnalité juridique.
Nous pensons que ces auteurs ont confondu l'intérêt collectif avec l'intérêt commun ou le but collectif avec le but commun. D'autre part, nous ne saurions nous contenter des explications fournies pour établir l'élément volonté : Jellinek pense qu'il faut admettre la volonté distincte des collectivités « en vertu d'une nécessité de l'esprit qui nous porte à reconnaître l'unité de la personne collective ». Il est vrai que notre esprit se plaît à simplifier, mais il ne faut point voir dans cette tendance quelque argument sérieux : parce qu'il est commode de considérer une chose comme simple, il ne faut pas conclure qu'elle ne saurait être composée. Quant à M. Michoud, il pense qu'un intérêt collectif et la volonté d'autrui, celle des individus membres de la collectivité, peuvent suflSre à la création d'une personnalité juridique ; nous ne saurions admettre qu'une personnalité ne jouisse pas d'une volonté propre, et nous disons que si l'on peut trouver peut-être un des éléments de la personnalité supposée des collectivités, l'intérêt légitimé par le droit, le second élément leur manque toujours, la volonté propre de voir leur intérêt reconnu et protégé.
Il n'y a donc pas de personnes morales ; conséquemment les circonscriptions électorales ne sauraient se donner des représentants et se les attacher par un lien contractuel. C'est un premier argument que nous croyons très fort et qui l'eût été sans doute bien davantage si nous avions pu nous attacher à une démonstration plus complète de l'inexistence de la personnalité morale. Néanmoins, nous avons cru devoir nous restreindre sur ce point parce qu'il est possible de montrer qu'en admettant même
comme prouvée la personnalité juridique des collectivités, les circonscriptions électorales qui nous occupent uniquement ne réunissent pas les conditions de la personnalité morale.
§ II. — Deuœième argument contre la théorie de la représentation politique.
Les circonscriptions électorales ne réunissent pas les conditions nécessaires à Fezistence de la personnalité morale.
Si nous reprenons les conditions de la personnalité indiquées par les partisans mêmes de la personnalité morale, nous pouvons montrer que ces conditions ne sont nullement remplies par les collectivités que sont les circonscriptions électorales.
Qu'on puisse hésiter et se méprendre lorsqu'il s'agit des associations volontaires, que Ton puisse dire qu^il existe dans une société commerciale une volonté, dirigée vers un but commun, une volonté qui subsiste au-dessus des volontés individuelles'des associés, le désir de continuer Tœuvre commune, cela se conçoit et s'explique, bien que faux; mais où ti'ouver semblable volonté dès qu'il s'agit de collectivités non volontaires, de divisions administratives, de circonscriptions électorales.
Comment et pourquoi forme-t-on des circonscription électorales en eflPet ?
Pour opérer la division territoriale ; on n'a point considéré les opinions des habitants ou leurs intérêts communs, sans quoi les collèges ne seraient point des collèges territoriaux : on eût attribué plutôt la nomination des députés à des corporations plus ou moins volontairement organisées, ou à certains groupes d'intérêts séparés. Il est vrai que le système de la
représentation des intérêts trouve quelques applications pratiques dans certaines Constitutions modernes (Angleterre- Autriche) ; mais même dans ces Constitutions on ne vise point principalement à la représentation des intérêts et les dispositions qui l'organisent Font conçue plutôt comme un correctif du système majoritaire; ainsi donc, malgré ces exceptions, et d'une façon très générale, les circonscriptions électorales sont des groupements simplement territoriaux, non point des groupements d'opinion ou d'intérêt : et c'est précisément pour cette raison que les minorités dans chaque circonscription se trouvent exclues du pouvoir par les majorités, on s'est efforcé par divers moyens d'assurer leur « représentation » : ces efforts divers tentés pour obvier aux inconvénients du système majoritaire sont l'aveu même de l'absence totale d'une volonté unique des circonscriptions électorales. Il est donc absolument manifeste qu'on n'a jamais songé qu'à les rendre sensiblement égales par le nonîbre de leurs électeurs. Leur seule raison d'être se trouve dans des considérations d'utilité pratique et Ton a cherché seulement à faciliter les opérations électorales en « localisant > en quelque sorte les élections : les intérêts locaux sont plus facilement appréciés que des intérêts plus généraux par le corps électoral ; les candidats sont généralement mieux connus; en outre, les opérations matérielles du scrutin se trouvent infiniment simplifiées.
Tout cela est incontestable et incontesté. Pourquoi donc attribuer à la circonscription électorale cette volonté unique qu'on n'a point songé à lui donner en la créant? Les luttes électorales sont peu faites pour donner l'apparence d'une volonté persistante à poursuivre une fin commune : tout au contraire les partis réclament à grands cris des sectionnements ou des circonscriptions nouvelles, des modes d'élection diJfférents, et beaucoup d'électeurs déplorent de ne pouvoir voter
pour telcaïuHdat d'une circonscription voisine ou d'être astreints à tel système électx)ral.
La volonté unique et propre n'est donc pas l'apanage des circonscriptions électorales, si tant est qu'elle puisse être celui d'aucune collectivité, ce qui n'est pas.
S'il est difficile de. découvrir Téléinent « volonté collective 3>, il est encore plus difficile de reconnaître 1' « intérêt collectif » : non seulement les int«'*rèts des électeurs ne sont pas collectifs, mais ils ne sont pas même communs : ils sont oj)posés; non seulement l'intérêt du royaliste n'est pas le même que celui du républicain, mais de tels intérêts sont entièrement exclusifs les uns des autres : autant de partis, autant d'intérêts, autant de buts visés par les volontés de^ électeurs. Et même, lorsqu'on admet la représentation des minorités, il faut encore remarquer qu'aucun système n'a su strictement l'assurer et que d'ailleurs la lutte subsiste entre les partis pour savoir lequel sera minorité, lequel sera majorité. Ainsi donc, il est impossible de découvrir dans les circonscriptions électorales cette volonté indépendante tendue vers un même but d'intérêt collectif, qui suffit, dit-on, à constituer la personnalité morale. Par suite, nous devons nier qu'elles puissent prendre part au contrat de représentation politique et nous repoussons tous les systèmes du mandat impératif ou du mandat représentatif : fondés sur la personnalité juridique des collectivités en général et des circonscriptions électorales en particulier, ces systèmes sont dépourvus de valeur scientifique.
Mais, à supposer même que ces arguments de droit fussent insuffisants, il existe en outre une puissante objection du fait et la statistique se charge de démontrer que — les circonscriptions étant dos personnes morales — le député est néanmoins impuissant à faire valoir leurs droits.
§ 3. — Troisième argument contre la théorie de la représentation politique.
Le député ne saurait représenter les droit» de sa ciroonscription.
Lorsqu'il s'agit de questions essentiellement pratiques, comme celle qui nous occupe, les raisons de fait ne laissent pas que d'être d'un grand poids; toute la logique d'un système ue résiste pas au fait brutal, mais ici les faits viennent précisément corroborer nos déductions et nous montrer que Tidée d'une représentation politique est si peu réelle que, même en admettant la personnalité morale comme démontrée, en admettant en outre que les circonscriptions électorales puissent être des personnes morales, le député toutefois ne fait pas réellement valoir les droits de sa circonscription.
Si la circonscription électorale était une personne morale, si le député était son représentant, il représenterait tous les intérêts de cotte circonscription.
Or, quels sont les intérêts de la circonscription? Le composé de tous les intérêts individuels. Tout cela CwSt fort logique. Remarquons alors que tous les habitants de la circonscription, et même tous ceux qui, n'y habitant pas, y ont dos intérêts, ont un droit à faire entrer leurs intérêts particuliers dans la masse d'intérêts particuliers qui c mipose l'intérêt do la circonscription. Alors tous doivent prendre part au vote : tollo est la conséquence rigoureusement logique du principe; il faut donc que les étrangers, que les femmes, en un mot que tout individu possédant dans la circonscription des intérêts quelconques soit admis à prendre part à l'élection ; en dehors de cette unanimité
parfaite, nul ne saurait interpréter les intérêts de la circonscription.
Or, considérons les faits :
En ce qui concerne les étrangers, personne ne songe à leur conférer des droits politiques; ce serait de la folie!
11 faut encore exclure les individus qui, sans être étrangers au pays, sont étrangers à la circonscription ; on ne veut plus du vote plural : ce serait un privilège aux classes riches que le double, le triple ou le quadruple vote, mesures peu démocratiques.
Quant aux femmes, on ne peut nier que leurs intérêts entrent en ligne dans la circonscription ; il est même possible qu'ils y entrent pour une majeure partie, puisqu'en France du moins le nombre des femmes excède celui des hommes. Néanmoins, peu de théoriciens, à tort peut-être si on ne considère que le droit, proposent de se lancer résolument dans le féminisme politique. En fait, d'ailleurs, les femmes, nulle part — à moins que ce ne soit dans quelque organisation spéciale du Nord de l'Amérique — ne prennent part directement aux affaires publiques.
Mais passons aux hommes, qui du moins sont tous théoriquement électeurs dans les pays de suffrage universel; c'est une erreur de croire qu'ils puissent contribuer chacun pour son intérêt à nommer le représentant commun. Il faut exclure d'abord la masse énorme des abstentionnistes ; les uns s'abstiennent involontairement : ils n'ont pas le droit de voter; ce sont les mineurs, les militaires, ceux qui ont perdu leurs droits politiques par l'effet d'une déchéance ; ceux qui sont inscrits dans plusieurs circonscriptions et qui ne votent pourtant que dans l'une; il y a encore ceux qui, ayant le droit de voter, s'en trouvent empêchés par suite d'une maladie, d'une absence ou tout autre cas de force majeure : « Nous estimons, dit
M. Ducroq(l), que dans le chiflfre de trois millions de nonvolants, il y a au moins les deux tiers qui appartiennent à la catégorie des indiflPërents. C'est qu'en effet le procédé électoral de la majorité est bien de nature à développer V « indiff'érentisme > politique; tant qu'on se saura battu d'avance, dit Jules Simon, on aura peu de dispositions à se déranger pour aller chercher une défaite ».
On s'abstient souvent aussi parce que la liberté de choisir n'existe pas ou peu ; on ne rencontre pas le candidat de son choix ou pour quelque raison on ne veut pas donner sa voix au candidat de son opinion.
D'autres fois, — c'est ce que montre M. Naville (Les Élections de Genève^ mémoire présenté au Conseil fédéral et au peuple suisse, page 31) — on redoute les troubles suscités par les opérations électorales; ces troubles, qui sont assez rares chez nous, fort heureusement, sont l'ordinaire des élections en Angleterre et surtout aux États-Unis.
Et disons enfin, d'une manière générale, qu'on « s'abstient par toutes sortes de raisons; on s'abstient par indifflérence, par caprice; on s'abstient parce qu'il fait mauvais et qu'on préfère rester chez soi, ou parce qu'il fait beau et que la campagne est fleurie ; d'autres encore restent chez eux parce que cela est de bon ton, et cela se voit notamment en France; l'abstention y est bien portée ; on ne se soucie pas de s'exposer à voter à côté de son domestique ou de son décrotteur. Ces choses-là se voient un peu partout > (2).
(1) DucROQ : Ccurs de droit administratif, 7e édition, tome III, page 40.
(2). Bernaert : Chambre des représentants, séance du 30 mai 1893; Annales parlementaires de Belgigue. — Ce n'est pas seulement en Belgique que des constatations de même ordre ont été faites à la tribune. Voici un extrait du compte rendu de la séance du 24 mars 1885 à la Chambre des députés de France :
M. Pieyre. — Laissez-moi vous mettre sous les yeux des chiffres pour vous
Qu'importent d'ailleurs les causes; les effets en sont très probants ot quelques chiflfres vont nous édifier. M. H. Avenel a publié, en 1894, un ouvrage intitulé : Comment vote la France : Dix-huit ans de suffrage universel^ 1876''i893, Paris : « Le nombre des voix représentées par les élus, dit-il, n'nrrive jamais à la moitié des électeurs. Il convient de noter ce fait que près des trois cinquièmes du corps électoral ne sont pas représentés à la Chambre... »
prouver que vous ne représentez qu'une infime minorité.... (Vives protestations à f/auche et au centre).
M. LE Président. — M. Piejre, vous n*avez pas le droit de traiter de minorité infime les électeurs représentés par la Chambre devant laqueUe vous parlez ; je vous rappelle ii Tordre (Très bien y très hien^ bruit à droite), Kt n'inarquoz bien (jne cVsl autan! le droit de vos amis que colui d«^ vos Adv<»r- <ain*s qur jr défends imi ri* inonii'nt lTr>'it hh'n. h't's hîpnf.
M. PiKVRK. - I.aisse/.-iii(»i vcmis ritiT d»*s rhiffrps cl vous v«M'r<'7. d»» quell*» façon nous représentons lu majorité
M. (î. Perrin.— Eh bien î c'est la représentation des minorités cela \(Rires),
Citons encore les constatations faites par M. de Bismarck à la Chambre prussienne, dans la séance du 29 janvier 1863. Il s'agissait de la discussion de l'article IV de l'adresse, ainsi conçu : « Le pays est avec ses députés ». Les derniers mots de l'article IV m'oftVent le sujet de quelques obsei^ations, dit M. de Bismarck. Us disent : « Le pays est avec ses députés.... je désirerais réduire cette hyperbole à sa juste valeur.... Hier déjà, au banc des ministres, et avant-hier a la tribune, on a fait observer que le nombre des élecleui*s primaires qui ont pris part à ces élections était fort restreint. Je ne veux pas décider s'il est vrai que ce nombre ait été de 27 ou de 31 pour 100... La majorité de ces 27 on de ces 34 pour 100 élit les électeurs du second degré. La totalité de ces électeurs représento donc la majorité des 27 ou des 34 pour 100 susdits: en ralculant largement cette majorité, elle peut être au plus de 20 ou 2.") pour 100 sur le nombre total i\v^ électeurs primaires, latiuelle fraction se trouve représentée par la totalité des électeurs du second degré. Vous, Messieurs, vous avez été élus par la majorité de ces seconds électeurs, c'est-îi-dire par la moitié de ces 20 ou 25 pour 100 -|- 1, peut-être aussi + 3. Je crois. Messieurs, (pie ce calcul ne peut être contesté.... (On rit). Je conclus de votre hilarité (|ue vous en reconnaissez complètement l'exactitude. En outre, c'est une question fort douteuse de savoir si^les 13 ou 15 pour 100 du corps électoral sur les(|uels vous pouvez considérer que repose votre élection, suivent en pleine connaissance de cause votre activité parlementaire. »
[Lfs disrotfrs de M. le [n'ince dr Bls^marrk : 5 vol., Herlin, pages 31 et 34, (Session des Chambres prussiennes. IS()3: séance du 20 janvier 1803.)
... Voici un tableau emprunté à M. Avenel et à TAnnuaire statistique de la France de 1898 — reproduit par M. Saripolos à la page 429 de son ouvragée sur la démocratie « la démocratie et l'élection proportionnelle » :
