DES BIENS DU FAILLI

Notions préliminaires.

Le Code de commerce, dans son article 437, alinéa premier, définit la faillite : «l'état du commerçant qui cesse ses paiements.»

Cette définition ne donne qu'une idée fort incomplète de l'institution qu'elle vise : il importe de la préciser.

La cessation de paiements est un fait grave dans la vie commerciale. Tout d'abord, l'exactitude dans l'acquittement des obligations est plus importante dans le commerce que partout ailleurs, à raison du retentissement fâcheux de leur inexécution sur un grand nombre de personnes; mais il faut remarquer, en outre, que le non-paiement des délies exigibles implique le

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plus souvent en fait l'insolvabilité du débiteur ; et c'est surtout en présence de cette situation que la loi s'est placée.

Des intérêts multiples et considérables sont en jeu : le débiteur a été malheureux, inhabile ou imprudent; sous l'influence d'une de ces causes, son patrimoine est entamé, son actif compromis, et la ruine s'annonce prochaine, au grand préjudice tout à la fois et du commerçant et de ses créanciers.

Il est de toute nécessité d'enrayer sur cette pente glissante : par là s'explique et se légitime l'intervention de la loi.

Le double but poursuivi par le législateur dans l'organisation de la faillite est, d'une part, la conservation de l'actif subsistant; d'autre part, le maintien de la plus stricte égalité dans la situation respective des créanciers. A ce but répondent deux traits essentiels qui caractérisent le système de la loi, deux effets principaux attachés à la faillite : le dessaisissement du débiteur et la suspension des poursuites individuelles (').

Le débiteur est dessaisi, disons -nous : il ne faut pas en effet, qu'il puisse, en restant à la tête de son patrimoine, porter atteinte au gage déjà si menacé de ses créanciers. Aussi la loi le prive-t-elle du droit d'administrer ses biens, et, à plus forte raison, d'en disposer. Tout acte accompli par le failli, au mépris de la prohibition légale, serait inopposable aux créanciers.

En même temps que le législateur veillait à la conser-

(*) Nous laissons de côté, comme ne présentant pas d'intérêt pour rétudc qui va suivre, les autres elTcts du jugement déclaratif, tels que rexigibilitô des dettes non échues, la cessation du cours des intérêts, les nullités, etc.

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vation du gage commun de ces derniers, U devait assiu*er de même le maintien de l'égalité dans leiu* situation respective. Rien de plus équitable; c'est au même titre que chacim d'eux a accordé sa confiance au débiteiu*, c'est également aussi que l'insolvabilité de celui-ci doit peser sur tous.

Or, il était k craindre, avec le système des poursuites individuelles, qu'un créancier n'arrivât, soit par des hasards de procédure, soit par une exécution impitoyable, à se procurer une situation privilégiée, au détriment d'un autre créancier moins heureux ou plus humain, sans parler des combinaisons possibles de la fraude. Ce résultat injuste est évité grâce à la suspension des .poursuites individuelles. En présence du malheur commun qui les frappe, les créanciers de la faillite forment un être collectif, une masse {^): la poursuite collective va remplacer la poursuite individuelle.

Si la faillite suspend ainsi les droits du débiteur et ceux des créanciers, ce n'est pas k dire que ces droits ne seront pas exercés. Il est de l'intérêt de toutes parties qu'ils puissent l'être, et ici apparaît un personnage qui va jouer, pendant la faillite, un rôle extrêmement important.

La loi a organisé, en effet, une procédure dont les fils sont centralisés entre le^ mains d'un seul, qui représentera d'un côté le failli dessaisi, de l'autre les créanciers groupés en une seule masse.

(*) Les créanciers hypothécaires et privilégiés ne sont point soumis à la règle de la suspension de poursuites individuelles: car c'est précisément en vue de rinsolvabilité éventuelle du débiteur que la cause de préférence dont ils bénéficient leur a été accordée ou qu'elle a été stipulée par eux. Us sont en quelque sorte en dehors de la faillite.

C'est le syndic de la faillite.

Son premier soin, le but vers lequel doivent converger tous ses efforts, est de conserver ce qui peut subsister de l'actif. Il aura donc l'obligation d'accomplir tous actes conservatoires nécessaires quant au patrimoine du failli. Cela suppose comme opération préliminaire la constatation de Vactif (levée des scellés, inventaire comprenant l'état des marchandises, du matériel et ustensiles, meubles meublants et objets de ménage, espèces en caisse, valeurs en portefeuille, etc.).

Mais le patrimoine ne se compose pas seulement d'éléments actifs : il comprend, en outre, le côté passif, les dettes. De plus, l'administration du syndic ne saurait être un état permanent. C'est une situation provisoire qui laisse en suspens les intérêts des ayants droit; la faillite doit aboutir \ une solution définitive qu'il faut préparer. De là, la nécessité de déterminer exactement, en même temps que la masse active, la masse passive de la faillite (examen des livres, vérification et affirmation des créances).

Les éléments constitutifs du patrimoine du débiteur une fois déterminés et arrêtés, la procédure entre dans une phase nouvelle: la faillite va recevoir sa solution.

Ou bien les créanciers, ayant confiance dans l'honorabilité et l'habileté professionnelles du failli, vont le remettre à la tête de ses affaires, sous les conditions fixées par la majorité : c'est le concordat simple.

Le débiteur reprend l'administration et la disposition de son patrimoine, et bénéficie, en général, d'une remise partielle de sa dette; d'autre part, les fonctions du syndic prennent fin.

Ou bien les créanciers n'ayant pas confiance en leur débiteur, refusent le concordat, et nous nous trouvons en face d'une seconde solution diamétralement opposré à la première : c'est V union.

Ce terme répond par son étymologie k la môme idée que le mot masse; les créanciers sont encore réunis ensemble et comme confédérés, mais, cette fois, avec une pensée désormais aggressive contre le débiteur. A partir de l'union, le failli n'a plus k attendre de ménagements, et l'espoir de reprendre l'administration de son actif est perdu pour lui.

Quant aux fonctions du syndic, loin de cesser, elles subissent une modification profonde. Jusque-là, on ét^it dans une phase d'attente : cette phase est maintenant terminée; d'administrateur, le syndic devient liquidateur, obligé de réaliser l'intégralité de V actif, en vue d'en distribuer le prix entre les créanciers, dont il est exclusiif entent le représentant.

Telles sont les deux principales solutions de la faillite. A côté d'elles, il convient de mentionner le concordat par abandon d'actif, qui présente un caractère mixte; il se rapproche du concordat simple en ce qu'il contient un pacte de remise ; il en diflFère pour se confondre avec l'union, en ce que le failli n'est pas replacé k la tête de ses affaires ; il ne recouvre pas la libre disposition de ses biens : ceux-ci sont vendus, et les deniers résultant de la vente sont distribués entre les créanciers.

Soit que le syndic administre, soit qu'il réalise, il n'exerce pas son pouvoir sans contrepoids. Diverses autorités sont placées k ses côtés.

Le ministère public exerce un contrôle sur la faillite.

Il est spécialement le gardien de la cause de la répression, et, comme tel, chargé de poursuivre les délits de banqueroute.

he juge-commissaire, nommé par le tribunal de commerce, surveille les opérations et les accélère, en même temps qu'il statue sur les recours que les créanciers intéressés forment contre les actes du syndic, et peut même proposer au tribunal la révocation de ce dernier.

Enfin, le tribunal de commerce conserve la haute direction des opérations, et depuis la déclaration de faillite jusqu'à la clôture de la procédure, il est appelé à intervenir fréquemment. Toutes ses décisions, tous ses actes ont reçu le nom générique àe jugements alors que ces décisions, ces actes sont loin de présenter tous le même caractère. Les attributions du tribunal de commerce concernant la direction de la faillite ressortissent à un véritable pouvoir de haute administration; c'est ainsi que les actes les plus graves sont soumis soit a son homologation, soit à son autorisation ; c'est ainsi qu'il lui appartient d'organiser le personnel de la faillite (0.

(') Voir, au surplus, art. 635 C. com. — Nous mentionnerons également la créa lion des Contrôleurs, Institués par la loi du 4 mars 1889, portant modification à la législation des faillites (V. art. ao, al. a, de cette

loi).

Exposé du sujet.

Ces idées générales étaient indispensables à connaître avant d'arriver à l'indication des points qui vont faire Tobjet de cette étude. Nous nous proposons d'examiner les diverses questions que soulève la vente des biens du failli par le syndic.

Des rapides explications qui précèdent, il résulte dès l'abord que la faillite comprend deux grandes phases. La première, que l'on peut appeler préparatoire, pendant laquelle l'objectif de la loi est la constatation du patrimoine du débiteur failli, tant au point de vue actif qu'au point de vue passif, et sa conservation.

La deuxième est la période définitive, et durant laquelle, si le concordat n'a pas été voté, ou s'il y a concordat par abandon d'actif, il faut se préoccuper de transformer en argent comptant tous les biens du failli, afin de parvenir à une distribution de deniers entre les créanciers.

Or, k première vue, la vente des biens apparaît comme tout à fait impossible pendant la période préparatoire.

Durant cette phase, en effet, le syndic ne procède qu'à des actes d'administration; il conserve le patrimoine du débiteur.

Quoi de plus contraire à cette conservation qu'une vente qui peut être faite d'une façon inopportune, et qui, en tout cas, substitue k une valeur facile à garder une contre-partie dont les chances de disparition ou de perte sont plus grandes?

Mais il ne faut pas se laisser tromper par l'apparence. Il est d'un bon administrateur de vendre une partie de l'actif confié à ses soins dans des cas détermines par la loi. Nous aurons même k rechercher si, en dehors de ces cas, il n'existe pas des circonstances de nature à justifier l'aliénation.

Cependant, et la formule qui précède l'indique suffisamment, dans la phase préparatoire de la faillite, la vente des biens est exceptionnelle. Elle n'a lieu que dans des hypothèses spéciales; elle se présente comme destinée a faire face k des éventualités particulières, et n'est pas possible en dehors d'elles. Elle cadrerait maK du reste, avec le but essentiel de la procédure pendant la première période, qui est de préparer, de faciliter la solution de la faillite.

Par contre, dans la période définitive, la vente des biens du failli devient la règle normale et nécessaire ; elle constitue k ce moment l'unique opération de la procédure. C'est vers une réalisation intégrale de l'actif que doit tendre l'activité du syndic de l'union ; c'est vers ce but que convergent toutes les règles posées par la loi.

Qu'il s'agisse de l'époque antérieure ou postérieure à l'union, la vente des biens est toujours un acte grave. Il importe d'y procéder k bon escient, k un moment convenable. Les intérêts les plus respectables sont attachés k l'accomplissement dans de bonnes conditions de

celte opération capitale: Tintérôt du débiteur qui doit désirer sa libération aussi complète que possible, et, par conséqqent, une réalisation à un prix avantageux; l'intérêt des créanciers qui demandent le paiement de ce qui leur est dû, qui ont loyalement accordé leur confiance au failli, et dont les légitimes espérances ne doivent pas être trompées.

Aussi, nous verrons que la loi s'est préoccupée de la vente des biens du failli, et que, sans laisser toutefois complètement de côté l'adage suranné : JRes mobilis, res vilisy elle a du moins, en général, réglementé avec soin la réalisation des meubles et des immeubles.

Nous étudierons donc successivement la vente des biens du failli par le syndic dans les deux grandes phases de la faillite, aidant et après union. Nous nous occuperons dans chacune de Taliénation des meubles et des immeubles; à propos de chacune de ces catégories de biens, nous déterminerons les conditions de l'aliénation et leurs sanctions, pour étudier ensuite les effets de la vente.

Dans un appendice, nous examinerons une question commune k toutes les hypothèses de vente que nous aurons envisagées ; celle de savoir si l'incapacité spéciale édictée par l'article 1596 du Code civil, est, ou non, applicable au syndic; puis, très rapidement nous parlerons de la vente des biens du débiteur au cas de liquidation judiciaire, pour terminer notre étude par un aperçu de législation comparée.

Avant d'aller plus loin, nous présenterons un court historique, qui nous permettra de jeter un coup d'oeil rétrospectif sur la vente des biens consécutive k l'état de faillite.

De la vente des biens du failli dans le droit romain et l'ancien droit.

La faillite, telle que nous venons d'en tracer la physionomie générale, n'existait pas k Rome. Ce n'est pas à dire cependant qu'on ne s'y soit pas préoccupé de la situation créée par l'insolvabilité du débiteur. A cet égard la législation romaine était plus prévoyante que la nôtre, car elle s'appliquait à toute personne adonnée ou non au négoce, tandis que nos lois, par un oubli contre lequel on ne saurait trop protester, n'ont songé qu'aux commerçants, et n'ont organisé aucun système d'ensemble en vue de l'insolvabilité civile, à la différence de beaucoup de lois étrangères.

Il y a plus : la faillite est certainement d'origine romaine ; les créanciers réunis en une masse, à l'état de syndicat, une sorte de dessaisissement réalisé sous forme de mainmise judiciaire sur l'ensemble des biens, tout cela apparaît clairement dans les textes.

Mais a Rome, et en dépit de ces particularités, la faillite, ou plutôt l'institution qui y correspond, est loin de présenter le même caractère de complexité savante que chez nous. Vainement essaierait- on d'y trouver la

multiplicité dans les solutions possibles (') et cet ensemble de conséquences compliquées» attachées à Tétat de faillite, que les coutumes des villes commerçantes du nord de l'Italie mirent en vigueur au moyen-âge. Nous sommes en présence d'une procédure d'une simplicité extrême, se résolvant en quelque sorte en une pièce unique : la vente de tous les biens du débiteur.

C'est la venditio bonorum ('). Le débiteur est>-il devenu insolvable? Il faut réaliser son patrimoine au profit de tous les créanciers. Telle est la synthèse du système romain. Voyons sa mise en œuvre.

Observons d'abord, nous plaçant à un point de vue historique, que la venditio bonorum, mesure d'exécution sur les biens, est d'origine relativement récente dans le droit. Au début, en effet, l'obligation n'aboutit qu'à une exécution sur la personne. Le débiteur qui viole l'engagement contracté selon le mode formaliste primitif commet à l'égard du créancier une offense dont celui-ci poursuit la réparation en exerçant des actes de justice privée, en s'emparant de la personne de son débiteur pour le réduire en esclavage, ou même le mettre à mort. C'est la personne qui s'est engagée, c'est elle qui doit répondre à défaut de paiement volontaire. L'idée de la représentation de l'individu par son patri-

(') Cependant, on peut voir une sorte de concordai dans la consUtution de Justinien, d'après laqueUe les créanciers étaient autorisés, à la ms^orité en sommes, à accorder au débiteur un sursis de paiement n'excédant pas ci/i^ années (L. 8 Code: qai in bonis cadere possunt, 7, 71).

D'autre part, la notion du syndicat des créanciers, de leur réunion en une masse porte en germe le concordat, car la réunion implique la possibilité de délibérer et de prendre une resolution à la majorité des voix.

(') Accarias, Précis de droit romain, t. II, n** 781 et suiv.— Girard, Manuel de droit romain, p. 1008 et suiv.

moine est encore inconnue; mais radoucissement des mœurs, le progrès des idées juridiques, Télévation de la plèbe, victime presque exclusive de ces procédures barbares, furent autant de circonstances qui préparèrent à cet égard une évolution.

A l'idée de vengeance privée, on substitua celle de gage. Le créancier peut toujours, moyennant raccomplissement de formalités qui ont d'ailleurs varié, opérer une mainmise sur la personne de son débiteur; mais ce sera désormais uniquement pour le vendre comme esclave, ou le faire travailler in carcere prwato, et obtenir par ce moyen un paiement en nature.

Par rapport k son créancier, le débiteur fait FolBce d'un gage : de Ik à l'exécution sur les biens, il n'y avait qu'un pas, qui fut aisément franchi.

Autrefois, la saisie de la personne, la manus injeclio, aboutissait k la vente comme esclave ; maintenant, dans le nouvel état de choses, la personnalité juridique du débiteur prend la place de la personne physique. Ses biens seront séquestrés et vendus au plus offrant (').

La venditio honorum(f) présente deux grandes phases

(*) Ces anciennes voies d'exécution sur la personne se sont perpétuées dans l'institution de la contrainte par corps, qui, avant la loi abolitive du 22 juiUet 1867, avait, en matière commerciale, et spécialement en matière de faillite, de nombreuses applications.

(^) L'exécution sur les biens, au moment où elle apparaît, est sans doute soumise encore au régime de la justice privée. Le créancier y procède de sa propre autorité, sans jugement, en vertu de rengagemenl contracté envers lui, et tirant toute sa force obUgatolre de l'emploi de formes solennelles. On retrouve à Rome, à l'époque historique, uoe survivance de ce système primitif dans la pignoris capio, existant au profit de l'État et, par délégation, au profit de certains parUculier» (soldats pour le paiement de leur solde, pubUcains pour le recouvrement de l'impôt). Elle n'a jamais lieu que sur des biens p^'ticuliers et non sur l'ensemble du patrimoine.

correspondant au développement de l'institution; la venditio a lieu tout d'abord en bloc, au profit d'un emptor bonorunty successeur in unwersumjus du débiteur. Plus tard, elle se fait au détail, au profit d'un acquéreur k titre particulier; elle devient alors la distractio bonorum.

Esquissons-en rapidement les grandes lignes : La venditiobonorum, que l'on tend à considérer comme une imitation de la procédure suivie contre les débiteurs de l'État, a été organisée par le prêteur, vraisemblablement à une époque postérieure k la loi JEbutia : elle peut se produire soit du vivant du débiteur, soit après sa mort.

Il convient d'ajouter qu'elle n'a nullement supprimé l'exécution sur la personne. La manus injectio^ avec les diverses atténuations qu'elle a subies, est toujours possible. Elle est même la procédure d'exécution mentionnée en première ligne par l'édit, avant la i^enditio bonorum. Celle-ci, dont nous nous occupons exclusivement, suppose au préalable la saisie du patrimoine k la requête d'un des créanciers : c'est la missio in bona rei servandœ causa. Mesure collective, profitant k tous les créanciers, prononcée in rem par un décret du préteur, elle a pour eflTet d'enlever au débiteur la garde de ses biens et de les mettre en quelque sorte sous séquestre, situation que l'on peut, dans une certaine mesure, rapprocher du dessaisissement actuel. Le débiteur est mis aussi dans l'impossibilité de détourner ses valeurs actives. Mais il faut que cette missio in bona aboutisse k une garde sérieuse, efficace; de la, la nomination par les créanciers assemblés, réunis en masse, d'un curator bonorum, pris

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-^dedans cette masse ou en dehors d'elle, et chargé de veiller à la conservation ainsi qu'à la reconstitution de l'actif (i).

En même temps que le ou les créanciers saisissants faisaient prononcer la missio in bona, ils devaient remplir une formalité de publicité destinée à faire connaître la missio et réalisée par voie d'affiches, prasscriptiones (f), placardées sur les places les plus fréquentées.

Cette publication était très importante ; elle avait pour but d'avertir les créanciers et les amis du débiteur : les premiers, pour les mettre k même de faire valoir leurs créances, les seconds pour lui fournir des fonds et prendre au besoin son fait et cause, en plaidant l'irrégularité ou le mal fondé de la missio. Les prasscriptiones avaient encore pour objet, au cas de vente de biens, d'attirer un plus grand nombre d'enchérisseurs. En outre, elles servaient de point de départ k un délai variable, suivant que le débiteur était vivant ou mort, et k l'expiration duquel le préteur rendait un second décret ordonnant la nomination de ce que nous appellerions aujourd'hui le syndic de V union : c'était le magister honorum. Désigné non par le magistrat, mais par l'assemblée des créanciers, comme le curator bonorum, il en diffère k un double

(*) La mitsio in bona ne se termine pas toujours par la vente en bloc dcâ biens du débiteur. U y a des cas où le préteur dit seulement dans son édit : << Dona possideri proscribique jubebo, » par exemple, lorsque le saisi esl un absent rei publicœ causa, ou un impubère.

La missio ne consiste alors que dans une simple mise sous séquestre : c'est surtout dans cette hypothèse que Tutilité du curaior bonorum se fait sentir.

Dans les cas les plus nombreux, le préteur ordonne, en outre, la vente : « Bona possideri, proscribi, venir ique jubebo . »

Ici le curator est remplacé par le magister bonorum vendendorum. (Dig. 42. 7. L. 0, s I. Dig. ^2. 4), Girard, Droit romain, p. loio.

C) Gaius, Comm. III, s 79.

point de vue : il ne peut être choisi que parmi les créanciers, et a pour unique fonction de procéder k la vente (i).

A cet effet, il dresse une sorte de cahier des charges (lex uendùionis), qui est publié par voie d'affiches, comme la missio in bona, mais dans le but tout autre de faire connaître au public, en vue de l'adjudication k intervenir, les conditions de paiement, les sûretés k fournir, les créanciers privilégiés ou hypothécaires k désintéresser.

Enfin, la vente a lieu aux enchères, et l'adjudication prononcée par le magister honorum au profit du plus offrant. Celui-ci est le honorum emptor.

11 constitue, et c'est Ik une originalité du système, un successeur in unii^ersum fus; son acquisition a porté sur l'ensemble du patrimoine dont il doit effectuer la liquidation, et il suit de Ik que, s'il a droit k tout l'actif corporel et incorporel, il est également tenu du passif, tout au moins k concurrence de son prix d'acquisition, du dividende qu'il a promis.

Mais V emptor honorum n'est qu'un successeur prétorien; sur les choses corporelles, il n'a pas le dominium; il n'obtient que \in bonis ou propriété prétorienne.

Aussi ne peut- il intenter la revendication qui est une action du pur droit civil; il ne peut se faire mettre en possession des biens corporels compris dans la venditio qu*k l'aide d'un interdit spécial, Vinterdictuni possessorium. De môme, si V emptor succède au débiteur pour les choses incorporelles, s'il est investi quant k elles des

(') Gaius, m, s 79-

Cf. ancien article 456 G. coin., qui autorisait le tribunal à prendre les agents de la faillite parmi les créanciers, et le nouvel article 46a, qui permet de désigner comme syndics provisoires des personnes étrangères à la masse.

droits et actions du saisi, il ne peut les exercer qu'à titre d'actions prétoriennes, à titre utile, soit avec lîclion de la qualité à'hœres si le débiteur est mort (formula Serçiana), soit en qualité de mandataire supposé du débiteur, si ce dernier est vivant (formula Ruti- Jiana) (').

Quant au passif» Vemptor en est tenu, par les mêmes actions, k concurrence du dividende promis (portio). Les créanciers en poursuivront le paiement par l'intermédiaire du magister bonorum^ sauf k ce dernier k opérer la répartition au prorata jdes créances.

A l'égard du saisi, la i^enditio bonorum entraînait l'infamie (=»), à laquelle il était possible de se soustraire en usant du bénéfice de cession de biens, établi au début de l'Empire. Cette particularité de la venditio a, du reste, été le point de départ du changement qui s'est opéré dans l'institution pour la rapprocher de la vente des biens du failli telle que nous la pratiquons.

On se préoccupa, en effet, a Rome de faire échapper a Tinfamie résultant de la venditio les personnes appartenant a un rang élevé, celles que les textes désignent par l'épi thète de clarœ (3). Dans ce but, un ^énatusconsulte, dont nous ne connaissons pas la date, mais vraisemblablement antérieur au jurisconsulte Neratius, contemporain dé Trajan (^), tend k sauvegarder la dio^nité des sénateurs devenus insolvables, et les dis-

OGaius, 3. 8o. '4. 35. 4. i45.

(') cr. le caractère déshonorant attaché à la faillite sous rempire du Cad^ de commerce et mime depuis la loi du 28 mai i838. La loi du t\ mirs 18S9 marque une réaction à ce point de vue.

(3) L. 5. Dig. 27. 10.

{i) L. 9. Dig. 27. 10.

pense de la i^enditio bonorum, pour ne les soumettre qu'à la bonorum distrac tio (').

Il y a entre cette nouvelle procédure et l'ancienne une différence essentielle. Sans doute, toutes deux sont précédées de la missio in bona; mais, tandis que la venditio bonorum se consomme par Tadjudication en bloc de toutes les valeurs composant le patrimoine, la distractio s'accomplit par la voie de la vente au détail, k laquelle est chargé de procéder un curator bonorum, nommé par le préteur ou par le prœses provinciœ. Il n'y a donc plus ici de vente en masse ni de successio per unii^ersitalem, et il faut reconnaître que c'étaient Ik autant de conséquences fort avantageuses pour les créanciers.

Les bonorum emptores, en effet, obligés, avec l'ancien système de la venditio^ de se livrer k une liquidation nécessairement longue et compliquée, ne devaient pas offrir de dividendes très élevés; d'autre part, ces acheteurs étant généralement des spéculateurs cherchant k revendre au détail les biens qu'ils avaient achetés, cou-, raient d'assez gros risques de perte : par suite de cette double circonstance, la vente en bloc était loin de donner un produit aussi rémunérateur que la vente au détail ; on s'explique dès lors que la bonorum distractio se soit généralisée et substituée, dans tous les cas, à la çenditio bonorum. Les créanciers ont plus de chances d'être payés, et le débiteur évite l'infamie (2).

(') La disparition de la bonorum venditio et son remplacement définitif par la bonorum distractio sont rattachés par les Institutes (3-13) à la dis* parition de Vordo judiciorum privatorum; par conséquent, la vente en masse aurait disparu sous Dioclélicn. (L. 6 et 9. C. VII, 72.)

(«) On voit combien à cette époque les mœurs des Romains se sont adoucies; il y a loin, en effet, de la distractio bonorum h l'exécution cruello sur la personne cl aux prescriptions de la loi des \1I Tables.

Telle est, rapidement exposée, l'institution romaine de la bonorum vendido. Il n'est point difficile d'y retrouver en germe l'institution de la faillite telle qu'elle fonctionne chez nous, et ce qui, à notre avis, établit le mieux la parenté des deux législations, c'est l'organisation collective de la procédure.

Cependant une longue période d'oubli a séparé le type primitif de sa descendance. Pendant l'époque barbare et une grande partie du moyen-âge, la bonorum i^enditio subit une éclipse complète. Nous revenons à l'exécution brutale des premiers âges : la poursuite s'exerce sur la personne du débiteur en vertu d'une idée de vengeance, et plus tard, en vertu d'une idée de gage. Puis, par une transition dont le droit romain nous a déjà offert l'exemple, on arrive à la conception du patrimoine répondant des engagements contractés par la personne ; mais même dans cette dernière phase, soit pendant le droit de l'invasion barbare, soit pendant la féodalité, il n'y a aucune réglementation collective de l'insolvabilité. C'est le système des saisies individuelles avec privilège du premier saisissant ('). Une procédure embrassant la totalité des biens sous une liquidation f commune fait défaut, et Tenvoi en possession romain

reste à l'écart de l'organisation du droit de poursuite : les transactions ne réclament pas encore la réglementation de l'état de faillite.

C'est aux villes commerçantes et prospères du nord

(*) Cf. art. 178 et 179 de la Coutume de Paris, qui consacrent le droit privilégié du premier saisissant sur le prix des meubles, sauf en cas de déconfiture du débiteur. Ce privilège a été heureusement aboli en France par la nouvelle procédure civile (art. 656).

de ritalie(') que revient l'honneur d'avoir retrouvé les traces de la faillite romaine sous l'influence des romanistes de l'École de Bologne (*). Grâce aux relations fréquentes des négociants dans les marchés, k la multiplication des échanges, l'institution se perfectionne par l'usage ; les vides que présentait la venditio honorum se garnissent, et de nouveaux rouages donnent au mécanisme plus de souplesse.

Ce changement profond date de la fin du moyen-âge; alors on voit apparaître une série d'éléments jusque -Ik inconnus ou manquant de relief : la période suspecte, la désignation des syndics, la vérification des créances, enfin le concordat. La faillite reçoit une définition, et on y attache les conséquences juridiques que nous connaissons : dessaisissement du débiteur, exigibilité des dettes k terme, etc.(^).

En France, au contraire, la faillite ne s'organise que bien péniblement. Dans la transmission qui s'est eflTectuée de peuple k peuple, Lyon a été le chaînon d'attache.

Le règlement de la place des Changes, en date du 2 juin 1667 (^), homologué par arrêt du Conseil du 7 juillet suivant, est le premier texte français ayant trait k la faillite. Les ordonnances royales antérieiu:es qui se succèdent de François I" k Louis XllI, laissant toute liquidation de biens k l'écart, n'envisagent que le

(') Dès 1493, une grande partie des principes consacres depuis par notre législation étaient écrits dans le Statut de Gènes, (^) Renouard, Traité des faillites, I, p. 30 et suiv.

(3) Straccha, De decoctoribus, 3. 4. 8. i4. i5. 17 et a5.

(4) Isambert, t. XVUI, p. 190.

côté de la répression et édîctent contre le banqueroutier la peine de mort(').

Dans le règlement de Lyon, le règlement de la faillite ne présente que des contours bien indécis : il y est surtout question de la nullité des actes frauduleux antérieurs à la faillite (art. i3). On n'y sent aucune cohésion, aucune organisation d'ensemble.

Il faut en dire autant de la célèbre ordonnance du commerce (Code Savary) du mois de mars i673(*). Cette œuvre législative, qui renferme sur les sociétés et surtout sur les lettres de change des dispositions si complètes, est bien insuffisante sur la matière des faillites. Son titre XI sur les faillites et banqueroutes ne contient que i3 articles dont 4 sont uniquement consacrés à édicter des peines sévères contre les banqueroutiers frauduleux. On y rélève un article 9 où il est incidemment question de la vente des biens du failli: (( Le a deniers comptants et ceux qui procéderont de la y> çente des meubles et d.s effets mobiliers seront mis » es mains de ceux qui seront nommés par les créan-

(') Ordonnance de Lyon du 10 octobre i536, rendue par François I". Ordonnance de Charles IX, art. i43, confirmée à la suite des États de Blois par une ordonnance de Henri III de 1679.

Henri IV, tout en gardant dans son édit de 1609 la même rigueur (il laissait subsister la peine capitale contre les banqueroutiers et les faillis), prit quelque soin de Vintérêt des créanciers.

Enfin, dans Tarlicle i53 de l'ordonnance du i5 janvier 1629 (ordonnance de Louis XIII), à laquelle on donne généralement le nom de Code Michaud parce qu'elle a été rédigée par le garde des sceaux Michel de Marillac, on lisait : «Les banqueroutiers ou faillis seront punis extraordinairement. »

(^) Isatnbert, t. XIX, p. 92. — Il y a lieu d'y lyouter une déclaration royale du i8 novembre 170a, établissant la période suspecte (Isarabert, t. XX, p. 420).

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» ciers à la pluralité des i^oix, et ne pourront être ven- » diqués par les receveurs des consignations, greffiers, y^ notaires, huissiers ou se r gens, ou autres personnes » publiques, ni pris sur iceux aucun droit par eux ou » les dépositaires, à peine de concussion. »

En 1807 fut promulgué Tancien livre III du Code de commerce qui resta en vigueur pendant trente ans. Mais, peut-être parce qu'elle était « marquée dans plusieurs de ses parties au coin du génie militaire et autocratique de Napoléon», cette loi parut beaucoup trop rude au commerce; d'autre part, plusieurs de ses dispositions étaient trop peu précises ("). Il fallut procéder k une refonte du livre III sous le gouvernement de Juillet : cette refonte a eu pour résultat une des lois les mieux composées de l'époque, les mieux préparées par le travail parlementaire, la loi du 2S mai j83S, promulguée après de longues discussions k la Chambre des députés et k la Chambre des pairs.

Il nous reste maintenant, suivant le plan que nous nous sommes tracé, k étudier la partie de cette organisation qui se réfère k la vente des biens du failli.

(') C'est ainsi, par exemple, que le dessaisissement du failli avait lieu à partir du Jour de la cessation des paiements, de sorte que tous les contrats faits avec les tiers étaient annulés, ce qui portait un trouble considérable dans les fortunes et nuisait au commerce en frappant le crédit. Les faillites remontant parfois a des époques très éloignées dans le passé (aucune limite n'était fixée), un grand nombre d'actes faits par le failli se trouvaient annulés. Les tribunaux de commerce, qui comprenaient quelles graves perturbations cette loi apportait dans les fortunes, évitaient les effets de cette disposition par trop rigoureuse, en faisant commencer le dessaisissement du failli, non à l'ouverture de la faillite, mais au jour du jugement déclaratif.

Ils donnaient à la loi, en agissant ainsi, une interprétation aussi pratique que peu juridique.

De la vente avant la solution de la faillite

Il y a lieu de reproduire, au début de cette étude, une observation importante qui a déjà trouvé sa place dans les pages précédentes; pendant la période antérieure à Tunion, la faillite est dans une phase préparatoire durant laquelle la vente des biens du failli ne peut être qu'exceptionnelle. En effet, aucune décision sur la solution que comporte la faillite ne peut être encore utilement prise; on ne connaît ni les forces de l'actif, ni le chiffre du passif, ni tous les créanciers : seuls, l'examen des livres du débiteur, les formalités de la vérification des créances, viendront révéler l'exacte situation. Dès lors, en l'absence de ces mesures d'instruction, on ne peut savoir si le failli sera remis à la tête de ses affaires par le vote du concordat simple, ou si, au contraire, ses biens seront vendus afin d'opérer la répartition du prix entre les ayants droit (union et, même, concordat par abandon d'actif).

Il faut nécessairement laisser les choses en l'état jusqu'au moment oîi la procédure d'information ayant suivi son cours, les divers intéressés pourront prendre un parti définitif en connaissance de cause. Les seuls actes pos-

sibles avant Funion seront donc ceux dont l'accomplissement ne compromettra pas Tissue de la faillite. Us consisteront uniquement, en dehors de la constatation des masses active et passive, dans la conservation, l'administration du patrimoine : toute aliénation sera en principe interdite, comme inconciliable avec le but poursuivi par la loi, dans l'organisation de la période préparatoire de la faillite. Cependant il peut être d'un bort administrateur de réaliser, dans des cas déterminés, certains biens du nombre de ceux qu'il est chargé de gérer : aussi ne doit-on pas s'étonner de voir le Code de commerce autoriser la vente de certains biens du failli, même dans la phase qui précède l'union. Il le fallait, dans l'intérêt de toutes parties, du failli aussi bien que des créanciers, afin d'éviter une diminution de l'actif ou d'assurer la marche des opérations de la faillite (').

Il est nécessaire, en ce qui concerne la vente des biens du failli avant union, d'envisager successivement les deux catégories de biens dont tout patrimoine peut se composer : les meubles et les immeubles.

(') Ajoutons qu'en toute hypothèse, avant comme après Tunion, le dessaisissement est la mesure du pouvoir qu'a le syndic de vendre les biens du failli ; le syndic ne p)eut aliéner que des valeurs atteintes par 1® dessaisissement, et il p>eut les aliéner toutes, sous les conditions et dans les formes imposées par la loi.