PREMIERE PARTIE: EXPOSE HISTORIQUE CHAPITRE Ier

SYSTÉME DU DROIT ROMAIN

Nous commencerons par exposer dans une première section les généralités sur le régime des eaux sous la civilisation romaine; nous préciserons ensuite dans deux directions différentes le point de vue des techniciens et celui des juristes, soit d’une part les considérations économiques, ou dictées par l’usage courant et d’autre part les solutions juridiques.

Ière SECTION.

Généralités

Jusqu'au Vme siècle de Rome, les eaux du Tibre, les sources ont été utilisées par les propriétaires ruraux. Comme à cette époque les domaines étaient disséminés et rarement contigus les uns aux autres, il n’était évidemment pas besoin de dicter des règles juridiques spéciales en matière de droits d’eaux. Ce droit ne pouvait d’ailleurs pas être distingué de celui de la propriété territoriale. Dans ce stade pastoral d'agriculture embryonnaire les besoins de l'irrigation étaient sans doute

négligeables et satisfaits par la nature même. Si l’accès à une source ou à un fleuve pour les besoins des bestiaux nécessitait un accord avec le propriétaire du terrain qu'il fallait traverser pour atteindre l’eau, un tel accord ne pouvait être que personnel, de particulier à particulier.

Par la suite, au fur et à mesure que les propriétés foncières devenaient contigües, l’autorité publique fut amenée à réglementer les conflits entre les propriétaires des fonds superposés en matière d'écoulement des eaux.

Ainsi, le propriétaire du fonds supérieur se vit interdire de causer un dommage injustifié au propriétaire du fonds inférieur, de même que ce dernier ne pouvait s'opposer au delà d’une certaine mesure à l’écoulement des eaux du fonds supérieur sur le sien propre. L’autorité publique intervint également pour réglementer les conflits entre particuliers au sujet des eaux de pluie, des sources et des ruisseaux. Cette première législation correspondait à une époque où les eaux étaient considérées comme une cause possible de dommage et non pas encore une cause de profit.

Dès le moment où l’Etat romain entreprit la construction d’aqueducs, il à été amené à édicter des règlements pour la protection des eaux destinées aux besoins des villes. De même la construction des aqueducs a certainement dû être précédée de l'établissement de servitudes sur les propriétés privées. L'Etat romain a seul pu, de par sa souveraineté, rendre l'institution des aquedues possible et il en à exercé la haute police.

Avec le développement de l’économie agricole (1)

(1) BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milan, 1932, page 318 n°02

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on en vint à considérer certaines eaux comme objet de patrimoine privé: le propriétaire du terrain sur lequel jaillit une source invoquait un droit de propriété sur cette source en raison de l’utilité qu’elle présentait pour lui. Quant aux eaux qui ne pouvaient être comprises dans un tel droit privé, elles furent considérées bientôt comme appartenant à chacun, comme des «res Communes ».

Enfin le développement du commerce et de l’industrie entraîna une plus grande utilisation des eaux devenues indispensables à de multiples activités: cette utilisation industrielle ne laissait pas de créer des conflits avec l'utilisation domestique ou agricole. Ainsi, pour assurer la navigation fluviale indispensable, des restrictions furent apportées aux droits dont l’agriculture et même l'industrie et le commerce avaient joui auparavant. Ces conflits étaient réglementés par le préteur, de telle sorte que la jouissance des droits particuliers fussent compatibles avec les intérêts de la communauté.

L'Etat exerçait la haute police de la «res Commumnis » et comme tel, il règlementait le régime des eaux de manière à concilier l’utilisation individuelle et les services de nécessité publique. Dans ce rôle de l'Etat, il n’y avait aucune notion de propriété et de patrimoïne, les eaux n'étaient pas du domaine de l’Etat selon la conception féodale que nous rencontrerons plus tard.

A ce sujet Costa (1) a remarqué très justement que la «lex quominus » (2) qui exclut catégoriquement toute

(1) Costa, Le acque nel diritto romano, Bologne, 1919.

(2) Lex quominus: Dij. XLIII, tit. 12, EL. 2. « Quominus ex publico ducatur aqua nihil impedit (nisi Imperator aut Senatus vetet) si modo ea aqua in usu publico non erit: sed si navigabile est aut ex eo navigabile fit non permittitur id facere ».

dérivation des eaux des fleuves navigables, représente une innovation tardive, probablement Justinienne, et qui apporte, par une interpolation, un sens différent de celui que devait avoir le texte original. L’auteur de cette interpolation à voulu, par une injonction uniforme, automatique, supprimer le large pouvoir d’appréciation que possédait le préteur, pendant l’empire classique: au moment de la décadence de l'empire romain, où se manifestaient l’obnubilation de sens juridique et la corruption des organes publics, l’autorité prétorienne offrait des inconvénients et des abus. Ce texte de la «lex quominus » est à l’origine de la distinction entre les cours d’eaux qui appartiennent aux régales et ceux qui ne leur appartiennent pas; il à marqué l’origine de la conception médiévale qui fait de l'Etat ur propriétaire des eaux, à l'instar des propriétaires particuliers.

Pour étudier la genèse et le développement du droit des eaux dans la civilisation romaine nous recourrons aux textes latins tant en ce qui concerne le classement des eaux courantes que celui des eaux stagnantes, des lacs, des étangs et des réservoirs artific'els.

SECTION II

Point de vue des techniciens

La délimitation et l'attribution (adsignatio) des fonds (ager) compétaient à Rome à des officiers publics, d’une nature spéciale, les «agrimensores», les arpenteu‘s: ces derniers connaissaient des conflits au sujet des confins

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des domaines particuliers et des «es communes omnium.

L’historien Hyginus dans son ouvrage De conditionibus agrorum écrit que les arpenteurs attribuaient aux cours d’eau, entre les limites des centuries, l’aie qui était normalement occupée par leur lit. Toutefois, dans certaines régions, on assignait à cette aire non seulement l’espace occupé par le lit du fleuve, mais encore une partie des terres riveraines (subseciva) sur lesquelles le cours d’eau débordait lors des crues, et c’est depuis cette limite que commenceraient les «adsignationes » des colonies (1).

Nous pouvons déduire une théorie spéciale de ce qui procède, au sujet de la nature des cours d’eau. Si par son écoulement naturel le cours d’eau se creusait un lit suffisamment large et profond pour que le risque de débordement et d'inondation fût pratiquement exclu de même que le risque d’un changement de cours, le cours d’eau était dit «exceptens intra centurias » et l’aire assignée à la partie «excepta » correspondait au lit. A l'égard des cours d’eau dont les crues inondaient une région déterminée, la zone menacée était comprise dans lassignation du fleuve; c’est ainsi que la nature des cours d’eau permettait de les classer suivant que leur tracé était constant et leur lit délimité d’une part ou selon

(1) Hycinus, De conditionibus agrorum: “Œluminum autem modus in aliquibus regionibus intra centurias exceptus est, id est adscriptum flumini tantum quod alveus occuparet, aliquibus vero regionibus non solum quod olveus occuparet, sed etiam agrorum aliquem modum flumini adscripsit, quoniam torrens violentior excedit frequenter circa alveum et centurias ». «.Scio quibusdam regionibus cum adsignarentur agri, adseriptum aliquid per centurias et flumini: quod ipsum providit auctor dividendorum agrorum, ut quotiens tempestas concitasset fluvium, quo excedens alveum per regiones vagaretur, sine iniuria cuiusquam deflueret ».

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la formule latine « quoniam torrens violentior excedit », d'autre part.

La lecture des textes nous permet de distinguer une troisième sorte de cours d’eau: il s’agit d’un cas qui était considéré comme moins important, mais qui aujourd’hui à servi de point de départ aux théories qui soutiennent la possibilité de soumettre les eaux à un droit privé.

Dans sa Géographie Strabon écrit à ce sujet: « De ce côté du P6, il y avait autrefois de nombreux marécages qu'Annibal à passés avec de très grandes difficultés pour se rendre en Toscane. Scauro ayant ensuite creusé des canaux qui étaient navigables du Pô jusqu’au territoire de Parme, ces canaux desséchèrent les campagnes. La Trébie qui se jette dans le Pô près de Plaisance et d’autres cours d’eau en aval remplissent ces canaux plus qu’abondamment » (1).

Il faut avoir étudié sur place la topographie et la nature des lieux pour se rendre compte du but poursuivi par le Consul Marcus Emilius Scauro. Les torrents des Apennins après une course impétueuse au flanc de la montagne se “épandaient dans la plaine st aboutissaient au Pô en changeant continuellement leurs cours. À chaque crue d’une certaine importance ces torrents charriaient une quantité énorme de matériaux qui étaient ensuite abandonnés, en amas d’alluvions dans la plaine au point de confluence avec le Pô. Il se créait ainsi des sortes de dunes qui faisaient obstacle au passage des

(1) STRABON, Géographie, Liv. V: « Magna inter Padum pars paludibus obtinebatur... Caeterum Scauro deductis ex Pado usque in Parmensium agrum fossis navigationibus commodis, paludes ipsas exsiccavit e campis: Placentina siquidem arva Trebia, Padum influens, aliique item complures ante fluvii ultra modum plenius stagnant ».

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eaux, ce qui entrainait l’inondation de la plaine, la stagnation des eaux, de sorte que toute la région était devenue marécageuse (1).

Pour dessécher cette région, Scauro conçut et réalisa le projet de creuser des canaux pour assure: un courant régulier, indépendamment de la saison, aux torrents des Apennins, ces canaux commencèrent à l’endroit où les alluvions avaient formé une sorte de digue à l’écoulement des eaux. Ces ranaux furent suffisamment profonds pour qu’ils se prêtassent à la navigation. Il était possible en particulier de remonter er bateau jusqu’à la via Emilia. Le niveau de ces canaux étant inférieur à la nappe d’eau stagnante antérieure, les marais avoisinants se desséchèrent naturellement.

Cette solution ne permit néanmoins pas d'éliminer en période de crue le risque de perturbation, tel que le débordement des torrents et les changements de cours dont ils étaient susceptibles pendant ces périodes. Nous savons de diverses sources que ces to -ents étaient compris dans les «adsignationes » des colonies de Plaisance, de Velleia, etc. (2)

Siculus Flaccus se rapporte à la région que nous étudions dans le passage suivant du De conditionibus agrorum (3): « Dans certaines régions, la mesure du cours d’eau fut comprise dans ‘ l’adsignatio ””, dans d’autres

(1) Cette région marécageuse s’étendait sur une distance de 60 km. sur la rive droite du P6 et sur une largeur moyenne de 4 à 5 km.

(2) MomMsEex, Corpus Inscer. Lat. Schulten: Die rôm. Flurteilung und ihre Reste, Abt. der Kôn. Gesell. d. Wiss. zu Gôttingen. Ph. hist. Klasse N. S., II, 1898.

(3) SicuLUS FLacous, De conditionibus agrorum: «In quibusdam regionibus fluminum modus adsignationi cessit inquibusdam vero tamquam subsecivus relictus est, aliis autem exceptus inscriptumque flumini illi tantum ».

elle fut laissée ‘‘ subseciva ?”” (c'est à dire avec une étendue de terrain suffisamment large pour inclure les régions inondées), dans d’autres régions enfin, il fut assigné au fleuve uniquement la mesure de son lit ».

Il s’agit ici du troisième cas, celui des cours d’eau inclus dans l’assignation.

Il faut savoir que parmi les modes de délimitation des colonies et des fonds particuliers, on préférait, autant que possible, les limites naturelles, telles que les routes, les fossés publics et les cours d’eau, aux bornes, aux arbres, aux poteaux, qui présentaient moins de fixité naturelle. Or dans là région du PÔ les cours des torrents étant sujets à des modifications, le système même de délimitation naturelle se trouva instable et faussé. C’est la raison pour laquelle on fit abstraction des cours d’eau dans la délimitation des colonies et des fonds particuliers. Cette manière de procéder se rapportait uniquement aux circonstances particulières et il est certain que les arpenteurs n’avaient nullement dessein d’allouer les cours d’eau aux propriétaires au même titre que les fonds eux-mêmes. Cette pratique était tout au plus inspirée également par le dessein de pousser les propriétaires à faire des travaux d’endiguement et de canalisation, qui contribuaient à la politique d’asséchement des marais poursuivie par le consul Scauro. Néanmoins, les limites des cours d’eau de cette troisième catégorie fournirent l’occasion de nombreuses contestations entre les colonies et les munic'pal‘tés Ces contestations de «limes » et de « subseciva » furent soumises à des décisions des Empereurs, des « agrimensores » et des préteurs plus particulièrement (1).

(1) FRONTIN, II, pag. 46, 3, n° 1.

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Après cet examen des eaux courantes, nous constatons que les techniciens ont attribué peu d'importance à Rome aux eaux stagnantes des lacs, des étangs et des réservoirs artificiels. En effet Frontin, dans son ouvrage classique (1), ne fait aucune distinction entre les différentes eaux stagnantes: il se borne à donner l’appellation générale de lac aux eaux recueillies naturellement ou artificiellement: il entend par là en particulier les réservoirs où se déversent les aqueducs pour assurer le service des eaux dans les villes.

SECTION III

Point de vue juridique

Nous partirons dans cet examen de la division tripartite des cours telle que nous l’avons distinguée dans la section précédente. Les cours d’eau de la seconde et de la troisième catégories n'étaient pas susceptibles d’apporter un trouble ou de provoquer des modifications de dimension aux propriétés privées, puisque dans le deuxième cas une zone que nous pourrions appeler neutre (subseciva) était constituée et que dans le troisième cas il était fait abstraction du cours d’eau lui-même. Il reste à examiner la solution adoptée par le droit romain lorsque des anomalies plus ou moins graves étaient provoquées par les cours d’eau de la première catégorie soit par ceux dont le tracé était presque constant. Nous songeons aux cas d’accession par alluvion, changement

(1) FRONTIN, III, pag. 9, n°0 46, 20.

de cours ou de niveau, ete. À cet égard, l'Etat romain a toujours mis obstacle à ce que les phénomènes provoqués par les cours d’eau eussent une influence sur le droit privé des particuliers; en aucun cas la nature publique de ces cours d’eau ne pouvait être remise en cause par ces phénomènes naturels. Dans ce sens Siculus Flaecus et Pomponius (1) ont énoncé la théorie des alluvions telle qu’elle a été reprise par les législateurs modernes (2).

Au sujet de la nature publique des cours d’eau, à laquelle nous venons de faire allusion plus haut, il est intéressant de savoir de quels cours d’eau parlaient les juristes et enfin et surtout dans quelles conditions les cours d’eau étaient publies et pourtant soumis au droit public.

La terminologie juridique romaine connaissait les fleuves et les torrents: les «flumina » et «torrentia ». Les deux citations suivantes du Digeste contiennent tout le problème: « Fluminum quaedam sunt perennia, quaedam torrentia » (3) et «Fluminum quaedam publica sunt quaedam non. Publicum flumen esse Cassius definit quod perenne sit » (4).

(1) SICULUS FLACCUS, De conditionibus agrorum: « Rivus autem quotiens finem facit, appellatur rivo recto, qui si alicuius terras minutabim ex alia parte abstrahat et alii contraris relinquat ques vocant abluvionem et alluvionem repetitis finium non da- UT ».

Dij. PomPonius, XLI, I, 30, 3: «.flumina enim censitorum vice funguntur, ut ex privato in publicum addicant et ex publico in privatum: itaque sicuti hic fundus, cum alveus fluminis factus esset, fuisset publicus, ita nunc privatus eius esse debet, cuius antea fuit. |

(2) ,C OC SAN 600 CC Ar ECC ND NTE. 457:

(3) Dig., XLIII, 12; De fluminibus, 1, 2.

(4) Dig., XLIII, 12; De fluminibus, 1, 3.

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Ce dernier texte paraît en contradiction avec la phrase suivante des Institutes:

« Flumina autem omnia et portus publica sunt » (1).

Or, cette contradiction n’est qu’apparente, il s’agit en effet de distinguer les cours d’eau publics de ceux qui ne le sont pas et non de rechercher si par fleuve « flumen » on peut aussi entendre les torrents. D'ailleurs, si on prend le terme de « flumen » dans son sens étymologique de «à fluendo » dans la citation de Cassius que nous venons de rappeler, on constate qu’il n’y à nullement lieu d’opposer les torrents aux fleuves au sujet de leur nature publique ou privée. Les torrents qui se desséchent dans la partie inférieure de leur cours conservent néanmoins en amont une certaine quantité d’eau provenant des sources des montagnes; le caractère de perennité de tels torrents ne peut pas être contesté pour la partie du cours où il y à de l’eau toute l’année. Il y à lieu de noter au surplus que là distinction de Cassius à pour but de délimiter l'application de certains interdits relatifs aux biens publics.

On à voulu trouver dans le Digeste une notion plus restreinte des eaux publiques (2).

Toutefois ces passages ne sont que l’indice d’un développement de la législation sur Ja navigabilité des fleuves, de telle sorte que ces textes ne signifient nullement qu’un cours d’eau non navigable ne soit pas public. Nous trouvons en effet dans le Digeste certains passages relatifs à des fleuves publics non navigables (3).

(1) Institutes, livre 2, 1, 2.

(2) Dig., XLIII, 12, 1, 12 (ULPIEN): «.….ergo hoc interdictum ad ea tantum flumina publica pertinet, quae sunt navigabilia, ad cetera non pertinet ».

(3) Dig., XIII, 13, 2: «.…Pertinet autem ad flumina publica, sive navigabilia sunt sive non sunt » (ULPIEN).

Dig., XLIII, 21, 3, 4: «.Hoc interdictum ad omnes rivos pertinet sive in publico, sive in privato sint constituti » (ULPIEN).