Where the foreign law is penal in its nature

rattachement ». Pour ces auteurs, la loi du for peut, le cas échéant, se substituer à la loi étrangère pour régir un rapport de droit, non pas parce que la valeur absolument obligatoire ou d'ordre public de la loi du for le veut ainsi, mais parce que, dans le conflit de loi mettant aux prises la loi étrangère et la loi du for, cette dernière paraît avoir, avec le territoire, des liens plus solides ou plus intenses que la loi étrangère. Cette théorie cherche à expliquer comment une même loi, suivant les cas, peut être ou n’être pas d’ordre public. Les rattachements en soi ne fournissent aucune norme propre à déterminer la loi applicable. Cette dernière ne peut être fixée que par comparaison, entre eux, des divers rattachements, auxquels peut Gonner lieu un rapport de droit donné. L’intensité des liens de rattachements est toute relative et seule l'intensité de rattachement la plus forte attribuera la compétence nécessaire à l’une des lois en conflit.

Il n’existe plus ainsi, à proprement parler, de loi d’ordre public, mais une notion de DIP constituant une règle de conflit de lois, au même titre que celles que cette règle est appelée à remplacer ou a supplanter. Il reste à rechercher, il est vrai, ce qui détermine l’intensité des divers rattachements. Quelle que soit la valeur de la théorie des points de contact ou de rattachement, elle ne suffit pas à expliquer ce qui fait d’un des rattachements, celui de la loi du for, un rattachement dit d’ordre public. Ce problème n’a pas échappé aux auteurs que nous allons étudier. Zitelmann parle du contenu des lois auquel il faut nécessairement reconnaître une certaine importance pour fixer l'intensité des divers rattachements. Kahn invoque ce qu'il a appelé ironiquement, par ailleurs, le «quantum huile sociale», indispensable au fonctionnement du mécanisme des rattachements, c’est-à-dire les principes d'ordre public qui se trouvent dans les lois internes.

La théorie des points de contact ou de rattachement, qui se trouve en germe déjà dans la doctrine de Brocher, s'apparente ainsi à la lecon de l’école franco-italienne (voir Fink, op. cit., p. 143 à 130). La fameuse distinction de l’ordre public en ordre public interne et ordre public international révèle, en effet, que son auteur se doutait de l’existence de deux rattachements différents. La distinction de Brecher ne suffit cependant pas à expliquer les diverses marifestations de l’ordre public en DIP. La notion de territorialité est susceptible d’interprétations fort diverses. Nous avons vu en étudiant les auteurs franco-italiens comment l’ordre public était appelé à représenter un rattachement au territoire, tantôt ratione loci, tantôt ratione fori. Prisonniers d’un a priori trop étroit ces auteurs n’ont pu se dégager d’une identité illusoire entre l’ordre public et la territorialité de certaines lois. Force leur fut, dès lors, de distinguer divers rattachements que, par un abus de mots inévitable, ils qualifièrent tous d'ordre public. C’est ainsi que Rolin (Rev. DI et lég. comp., t. XXVI/1894, p. 441 ss.) a distingué trois espèces d'ordres publics: l’ordre public national qui s'impose aux nationaux partout; l’ordre public économique ou territorial qui s'impose aux étrangers

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comme aux nationaux, mais seulement pour les biens situés sur leur territoire, et l’ordre public de nature morale ou politique (ensemble ce principes de morale et de politique qui doit être respecté par tous ceux qui se trouvent sur le territoire). Valéry procédant du même esprit a distingué les lois d’ordre public personnel ou national, pour les nationaux sur le territoire national et à l’étranger; les lois d'ordre public territorial dont l'application s'étend sur tout le terr1toire à toute personne, chose ou rapport juridique; les lois d’ordre public personnel et territorial qui s’appliquent sur le territoire national aux nationaux et aux étrangers; les lois d'ordre public absolu dont la portée est illimitée.

Mais il appartenait à de nouveaux auteurs, rejetant la trop simple construction a prioristique de l’école franco-italienne, de dègager le rattachement de l’ordre public des rattachements territoriaux d’une autre nature. Ces auteurs exercent, de nos jours encore, une grande influence sur la doctrine et la jurisprudence.

Doctrine de Zitelmann

. Zitelmann désigne l’ordre public sous le nom de clause de réserve («Vorbehaltsklausel >»). Il en donne la définition suivante: Les termes «clause de réserve » signifient que certaines dispositions du droit étranger en soi applicables au rapport de droit, ne doivent pas être appliquées et que certaines règles de droit du for en soi inapplicables au rapport de droit, seront appliquées exceptionnellement. Certaines règles de droit interne demandent toujours à être appliquées; certaines règles de droit étranger ne peuvent être que rejetees. Tout le problème se concentre, en définitive, sur ces points: Peut-on trouver un caractère spécifique («generelles Merkmal »), selon lequel il est possible de déterminer et de reconnaître les règles de droit étranger dont la portée est contraire à l’ordre public et fera jouer la clause de réserve? Ce caractère spécifique — s’il existe — légime-t-il l’existence de la clause de réserve dans le système des conflits de lois?

Le problème est le même pour toutes les législations; pris abstraitement, il appelle partout la même réponse. Or la doctrine seule a qualité pour traiter de ce problème et ne doit pas, par paresse, en abandonner la solution aux autorités chargées d’administrer la justice.

Zitelmann pose tout d’abord en fait qu'il n’existe pas de hiatus entre la non-application d’une loi et l’application de l’autre loi, lorsqu'il y a conflit. Quand, de deux lois en conflit, l’une est positive et l’autre négative, il est indifférent de parler de non-application du droit étranger ou d'application du droit du for. Si la loi étrangère est négative (un acte juridique est déclaré nul; la folie incurable n’est pas un motif de divorce, p. ex.), la non-application ce cette loi entraîne l'application de la loi positive du for (l'acte juridique est déclaré valable; la folie incurable est un motif de divorce). Si la loi étrangère est positive, la non-application de cette