BASE

loi entraine l'application de la loi négative du for (le rejet de la loi étrangère consacrant le mariage polygamique en Allemagne a lieu par l'application du $ 1309 BGB).

Dans la grande majorité des cas, il est parfaitement indifférent de parler de l'application du droit du for ou de la non-application du droit étranger (op. cit., t. I. p. 326). il n’existe entre ces deux expressions qu’une différence d’accent. Si la disposition de la loi étrangère paraît d'emblée immorale et inapplicable, on parle de nonapplication de la loi étrangère. Si, au contraire, la disposition de la loi du for paraît d'emblée applicable, on parle d'application de la loi äu for. La nature de la clause de réserve demeure la même dans les deux cas; elle fait échec au jeu normal des règles de conflit.

Les difficultés d'interprétation surgissent, lorsqu'il s’agit non plus d’un «oui» ou d’un «non», mais d’un «ainsi» ou d’un «autrement », c’est-à-dire lorsque les deux droits en conflit demandent tous deux une solution positive, mais différente, ou lorsque l’un d’eux exige une solution négative et l’autre une solution positive, mais susceptible de plusieurs interprétations.

Quelle est la nature de la «clause de réserve»? C’est — le terme même l'indique — une exception au jeu normal des rêgles de conflit de lois, constituant, elle aussi, une règle de conflit de lois (< Kollisionsnorm >). Mais il convient de signaler, dès l’abord, une confusion dangereuse (op. cit., t. I, p. 332). Une règle générale de conflit qui déclare le droit étranger applicable, peut être contrecarrée de deux façons, soit par la clause de réserve, et ces mots ont ici leur véritable sens, soit par un changement de statut, et il n’y a plus lieu &e parler de clause de réserve. Grâce à ce changement, le droit du for devient, à titre normal, (soit comme lex rei sitae, soit comme lex originis, etc.), déterminant pour régir désormais le rapport de droit. Un musulman égyptien demande la reconnaissance de sa polygamie, l’ordre public allemand s’y oppose; si ce musulman devient allemand, c’est son nouveau statut national qui s’y oppose. La «clause de réserve » au sens propre du mot, n’a pas de portée extraterritoriale. Sauf cas de fraude à la loi, le statut nouveau, en revanche, sera reconnu partout, même dans le pays de l’ancien statut.

Cette distinction faite, voyons ce qui justifie la clause de réserve. C’est tout d’abord le contenu des lois (64). Il est décisif à deux points de vue: d’une part, du point de vue des bonnes mœurs (« Sittlichkeit») et de l’ordre public («ôffentliche Ordnung >») — deux notions qui peuvent se fondre en une seule, car le terme d’ «ordre public » ne désigne pas uniquement l’ordre juridique de l'Etat («ôffentliche Rechtsordnung »), mais aussi les «bonnes mœurs» — :

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64) Zitelmann (op. cit., t. I, p. 329): « Diese Ausnahme liegt nur da wenn die Herrschaft der fremden Rechtsordnung für derartige Fälle im allgemeinen anerkannt ist, und bloss wegen der besonderen Art wie die Herrschaft ausgeübt wird, wegen des besonderen Inhalts der Rechtssätze also, durch welche die Herrschaft ausgeübt wird, im einzelnen Fall die Folgerung aus jener Herrschaftsanerkennung internationalprivatrechtlich nicht gezogen wird. »

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d'autre part, du point de vue du but de la loi. La mesure des bonnes mœurs ou de l’ordre public («sittliche Anschauung») sera donnée par la représentation que peut en avoir l’homme moyen du peuple (65). Le champ d'application de la clause de réserve, toujours et partout de même nature, variera, ainsi, selon les lieux et les époques et ses effets seront très divers.

Zitelmann fait, à ce propos, de nombreuses distinctions illustrées d'exemples qu’il est inutile de reproduire ici.

Pour juger de l’ordre public ou des bonnes mœurs, le juge s’en tiendra aux principes de sa législation propre, sans rechercher si, du point de vue international, il n’y aurait pas lieu d'élargir les conceptions de morale ou d’ordre public (66).

D'autre part, la mesure du «but de la loi» est donnée par la «volonté de la loi au point de vue international». Le juge doit se poser cette simple question : Si j'hypostasiais une personne moyenne en auteur de la loi, qu’aurait disposé ce législateur quant à l’applicabilité juridique internationale de la règle de droit qu’il a créée? (67). Ainsi le juge recherchera si, dans la disposition légale elle-même, il ne se cache pas une règle de conflit d’ordre public qui n’y est pas directement exprimée.

En résumé, l'application d’une disposition de droit étranger est contraire aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou au but de Ia loi du for dans la mesure où, de l'interprétation de cette loi, il ressort clairement que ia Lex fori a la volonté de dominer, d’ordonner, de

65) Zitelmann (op. cit., t. I, p. 337) parle de «solche ethische Anschauungen nicht wie sie im Durchschnitt des Volkes auch nicht wie sie in seinen Besten lebendig sind, sondern wie sie der hypostasierte in diesem Sinne «ideale» Gesetzgeber als fertige oder sich wandelnde der von ihm geschaffenen Rechtsordnung zu Grunde legen, in ihr verwirklichen wollte ». En d’autres termes : « Die sittliche Anschauung, der der fremde Rechtssatz nicht widerstreiten darf, muss die Grundlagen unseres sozialen Lebens betreffen — eine nähere Bestimmung ist kaum zu geben.» Frôhlich («Die Sittlichkeit in vôlkerrechtlichen Verträgen », thèse de Zurich, 1924, p. 72) dit aussi : « Die weit verbreitete und herrschende Ansicht ist, dass darunter eine Verweisung auf die herrschenden sittlichen Anschauungen zu verstehen ist. Eine Verweisung also auf die Anschauung aller billig und gerecht denkenden Volksgenossen, worin die Abdikation des eigenen Urteils liegt.» Voir encore Gounot (op. cit., p. 96, n. 4) : « L’ordre public n’est pas une partie des lois; il est la résultante de l'existence et de l’application de toutes les lois écrites ou non écrites. C’est l’organisation sociale vue à travers la conscience du juge, laquelle représente la conscience juridique moyenne de la collectivité.» et Kraus («De l’effet international en Allemagne des jugements étrangers et des sentences arbitrales étrangères », C1, 1931, p. 66 à 80, en part., p. 68) : « La mesure pour les bonnes mœurs n’est pas une coutume, ni une conception régnant dans certains milieux, c'est une application conforme à la conscience du peuple entier et qui correspond à l’idée que se font de l’honnêteté tous ceux qui appliquent dés principes de justice et d'équité. » ;

66) Voir à ce sujet notre chapitre sur la nature de l’ordre public.

67) Zitelmann (op. cit., t. I, p. 371): « Was würde, wenn wir als Verfasser des Gesetzes eine einzelne Durchschnittsperson hypostasieren, dieser Gesetzgeber im Bezug auf die internationalrechtliche Anwendbarkeit dieses Rechtssatzes den er geschaffen, bestimmt haben? »

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régler tel rapport de droit ou tel acte juridique qui, en soi, est souniis au droit étranger, en d’autres termes, dans la mesure où la 1oi du for a «la volonté d’être seule appliquée en contrecarrant les règles générales de conflit» (68).

Cette analyse de la nature de l’ordre public conduit Zitelmann à établir la théorie des «points de contact avec le territoire» (69).

Lorsqu'une loi étrangère applicable en soi sortit ses effets, contraires à l’ordre public, après qu’il y a eu contact avec le territoire, ces effets sont censés n'avoir jamais été valables: ils meurent a ce contact et disparaissent complètement. Lorsque la loi étrangère sortit ses effets, contraires à l’ordre public, avant qu’il y ait eu contact avec le territoire, il faut distinguer selon que ces effets sont uniquement contraires à l’ordre public dans leur naissance ou, au contraire, le sont aussi dans leur durée. Dans le premier cas, comme ii n’y à pas contact avec le territoire, contraire à l’ordre public, le juge n’a plus aucun intérêt à méconnaître la loi étrangère et ses effets. Dans le second cas, au contraire, le juge doit méconnaître la loi étrangère et ses effets, pour la période pendant laquelle il y a contact avec le territoire (70).

Telle est, brièvement résumée, la doctrine de Zitelmann. Elle constitue une œuvre descriptive remarquable, conduite avec méthode et circonspection (71). Son auteur a certainement rendu à la science un service signalé, en traitant en détail cette matière si confuse avant lui. Il a subtilement distingué afin de prévenir le danger de nouveaux errements.

Zitelmann donne au juge le fil conducteur des « bonnes mœurs », de l’<ordre public» et du «but de la loi». Le juge qui n’a que ce critère pourra sans doute hésiter longtemps avant de savoir dans

68) Zitelmann (op. cit., t. I, p. 372) : « Die Anwendung eines fremden Rechtsatzes verstôsst mithin gegen den Zweck des inländischen Rechtsatzes dann, wenn jene Auslegung des inländischen Rechtsatzes ergiebt, dass er auch solche Verhältnisse, wie sie an sich dem fremden Recht unterstehen, beherrschen, ordnen, treffen will, dass er also in Durchbrechung der allgemeinen Anwendungsnormen schlechthin angewendet sein will.»

69) Voici ce qu’en dit Zitelmann (op. cit., t. I, p. 356) : « Wenn wir dem fremden Rechtssatz die Anwendung versagen, so darf das nur geschehen, weil seine Anwendung — und das bedeutet nach früheren Erôrterungen die Anerkennung der ïhm gemäss eingetretenen Wirkung — unseren Interessen schädlich sein würde. Das kann nur statthaben, wenn die fremde unsittliche Rechtswirkung unmittelbar, nicht bloss in ihren an sich sittlichen Folgen, eine « Beziehung » zu unserem Lande hat. Wir verstehen darunter nicht die Beziehung, dass diese unsittliche Rechtswirkung bei uns den Gegenstand einer Entscheidung bildet, sondern eine thatsächliche Beziehung des zu entscheidenden Falles selbst schon vor der Entscheidung. »

76) Zitelmann esquisse ainsi le fameux problème des droits internationalement acquis que nous traiterons dans un chapitre spécial.

71) Catellani (op. cit., t. I, p. 457) s'exprime en termes semblables: «Tutto il ragionamento dello Zitelmann circa la riserva ecceziorale all’applicazione del diritto straniero (« Vorbehaltsklausel >») à mira-

bile per metodo e per logica con catenazione, cui appena in qualche particolare non corrisponderebbe, »

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quelle mesure sont intéressés les bonnes mœurs, l’ordre public ou le but de la loi (72). Zitelmann, en effet, n’a pas pu établir comment une «personne moyenne hypostasiée» pourrait dire quand les «bonnes mœurs », l’<ordre public» et le «but de la loi allemande » exigent l'application de la clause de réserve. Le juge devra-t-il juger, non plus selon ses connaissances juridiques, mais ex aequo et bono, en se laissant guider par le sentiment qu’il a de ce qui est juste? On peut l’admettre, car si Zitelmann ne le dit pas, nous verrons qu’Arminjon le répète constamment.

Il faut souligner le mérite qu’a eu Zitelmann de parler pour la première fois de la notion de «contact», «rapport» («Beziehung »), que doit avoir le rapport juridique étranger avec le territoire du for, pour provoquer une intervention possible de l’ordre public. En dépit de sa classification détaillée des divers degrés de «contact », nous ne pouvons nous empêcher de constater que Zitelmann n’apporte aucune solution définitive. La mesure d'application de la clause de réserve dépend du degré de contact qu’a le rapport de droit soumis au droit étranger, avec le territoire du for, c’est vrai; mais il est impossible d'établir a priori ces degrés comme l’auteur a cru pouvoir le faire. L'ordre public varie: tel contact peut être contraire à l’ordre public aujourd’hui, ne plus l’être demain, être toléré pendant un certain temps dans telle ou telle mesure, pour être rejeté plus tard dans la même mesure. Toute cette question est empreinte de relativisme. «Il s’agit là, dit Gounot (op. cit., p. 96, n. 4), d’une notion très complexe et très souple dont le contenu est destiné à évoluer constamment ‘avec l’organisation sociale et la conscience juridique callective. »

Doctrine de Kahn

Les conceptions de Kahn sur le problème de l’ordre public ont varié. Il commence par adopter la lecon de von Bar (op. cit. t. I, p. 114 ss.) et la distinction établie par ce dernier entre la loi, considérée en elle-même, et son application. Quelques années plus:-tard, Kahn change de point de vue (73) et se ralie à la théorie des «<rattachements » (<Anknüpfungen»), développée par Zitelmann. Kahn reproche au système de Zitelmann de donner trop d’importance au <contenu>»> des lois, mais lui reconnaît le mérite d’avoir mis l'accent sur le rôle décisif que jouent les «points de contact ou de rattachement» dans la théorie de l’ordre public ou de la clause

de réserve. , Kahn procède par étapes successives. Il pose en principe que

72) Remarquons en passant que Zitelmann n’a pas réussi à enlever la solution de ce problème aux magistrats chargés de dire le droit. Bien qu’il ne puisse être accusé de paresse doctrinale, il est contraint, en fin de compte, d’avouer que la doctrine seule ne peut avoir qualité pour régler définitivement la question. Dans le même sens, voir les critiques de Catellani (op. cit., t. I, p. 461). ;

73) Kahn (op. cit., t. I, p. 180, n. 44) : « Meine damaligen ÂuSführungen halte ich jetzt für unrichtig in allen wesentlichen Punkten. »

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le juge doit appliquer toutes les lois dans la mesure où elles demandent à l'être, conformément aux règles de conflit de lois. Le facteur déterminant dans l’application des lois, en matière de DIP, n’est pas le contenu des lois, ainsi qu’on l’a cru longtemps (74).

Comme la règle de droit interne ne peut jamais être prise en considération indépendamment de la règle de conflit de lois qui en appelle l'application, il est impossible de parler raisonnablement de lois prohibitives demandant une application absolue, exclusive, en toutes circonstances. D'autre part, il’est erroné de considérer, comme le fait von Bar, l'application de la loi étrangère, tantôt comme une simple question de fait, tantôt comme une question de droit. Il n’y a, dit Kahn, qu’un facteur dont tout dépend : celui du «rattachement déterminant» (<massgebende Anknüpfung >») (75). Qu'est-ce donc en DIP que le «rattachement déterminant» («massgebende Anknüpfung »)? Von Bar l’avait obscurément entrevu dans son image de l’arbre et de ses branches, symbolisant le «rattachement primaire» et le «rattachement secondaire» («primäre und sekundäre Anknüpfungen »); Brocher l'avait deviné aussi en procédant à sa division en deux de l’ordre public. Aucune des lois étrangères ou des lois du for, aussi fondamentale qu’elle puisse être, ne peut exiger toujours et partout une application absolue et exclusive. Une loi n’acquiert de valeur absolue que si, dans certaines conditions, elle entre en contact avec le territoire du for, que si elle se rattache, en d’autres termes, à ce territoire. Chaque règle de droit peut avoir plusieurs rattachements; il est donc extrémement important de rechercher lequel est déterminant pour l’application de la loi compétente. Si nous appliquons le droit du for pour rejeter une action judiciaire portant sur un marché différentiel, si l'Italie, par exemple, (CCit. art. 189 et 193), n’admet pas, ou dans une mesure très restreinte seulement, la recherche judiciaire de la paternité, c’est simplement parce que, dans le concours des «rattachements », auxquels peut être assujetti le rapport de droit (rattachement au lieu du contrat, à l’Etat national des parties, au territoire du for), le rattachement au territoire du for est de beaucoup le plus marquant. En vertu de ce rattachement beaucoup plus fort, beaucoup plus intime que tous les autres, la lex fori l'emporte sur la lex loci contractus, sur la lex patriae patris aut filii, etc. On doit, dès lors, considérer ce rattachement au pays du for comme un rattachement primaire ou secondaire ayant même nature que tout autre rattachement. Est-il si extraordinaire, en effet, que, tan-

74) Kahn (op. cit., t. I, p. 182) : « Man ist dabei stehen geblieben, zu glauben, es komme in der Hauptsache, nur auf die Prüfung des sachlichen Inhalts bestimmter Gesetze von ganz besonderer Art an, und wenn man bei dieser Prüfung einen ungewôhnlich hohen Gehalt an sozialem Oel konstatiert habe, so sei die Analyse im wesentlichen beendet, und die Diagnose auf « exklusive Anwendung ». »

75) Kahn (op. cit., t. I, p. 182): «Es kommt hier auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer besonders geachteten Anknüpfung zu der für Entstehen oder Bestehen des Rechtsverhältnisses kritischen Zeit an.»

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dis que dans beaucoup de cas, l’application de la Lex Loci contractus ou de la lex loci delicti commissi a lieu en vertu d’un «rattachement déterminant », dans d’autres cas, l'application de la Lex fori ait aussi Leu en vertu d’un même «rattachement déterminant» (76)? Est-il besoin d'imaginer pour cela qu'il existe une catégorie spéciale de lois exceptionnelies particulièrement exclusives, à distinguer de toutes autres? Il est faux, d’ailleurs, de prétendre que le contenu des lois internes dites coercitives demande toujours l’application de la loi du for. Les «rattachements» de ces lois sont très divers. Il y aura «rattachement » au for, lorsque la recherche de la paternité est interdite ou que toute action née d’un marché différentiel doit être déclarée mal fondée, rattachement au domicile conjugal en cas de publicité du régime matrimonial, rattachement au lieu de séjour dans le cas de la polygamie ou de l'esclavage, rattachement au lieu de l’acte pour résoudre la question de savoir si le mariage doit être civil ou religieux, rattachement au lieu de la situation du patrimoine pour les fidéis-commis, les défenses d’aliénation, l'interdiction de l’hypothèque mobilière, etc., etc. Tout dépend donc du «rattachement le plus intime et le plus intense» que la personne, la chose ou le rapport de droit peut avoir tel ou tel Etat (op. cit. t. I, p. 188 ss). En aucun cas, la règle de droit matériel n'est exclusive, seule peut l’être là rêgle de conflit, qu’elle se rapporte ou non à une loi tout particulièrement coercitive. Kahn se contente de fixer quelques lignes directrices pour ceux qui se livreront à des recherches ultérieures. En règle générale, la législation et la doctrine ne procèdent pas avec la prudence nécessaire à l'établissement de règles de conflit de lois. Les règles de conflit de lois sont soumises, de par leur nature, à une initerprétation restrictive. Elles ont en soi quelque chose de subsidiaire et de relatif : subsidiaire, dans le sens que rien ne s'oppose à la création de normes plus spéciales dans le domaine qu’elles sont appelées à régir ; relatif, dans le sens qu’elles ne se rapportent qu’à un cercle plus ou moins étendu de règles de droit matériel. La règle de conflit de l’ordre public participe, elle-aussi, de ces qualités.

On doit reconnaître, d’autre part, qu’une loi peut viser la protection de l’ordre public à divers points de vue. Il y a ainsi des rattachements d'ordre public multiples (rattachements dont les uns sont. nécessairement plus forts que les autres et qui peuvent être appelés, de ce fait, principaux et subsidiaires). Dans nombre de cas le rattachement principal seul suffit; on peut faire abandon du rattachement subsidiaire. Une action est intentée contre le débiteur d’une dette née d’un pari conclu à l’occasion d’un événement ou d’une performance immorale. Cette action est doublement contraire à l’ordre public. L'action née du pari, en soi, est contraire à l’ordre public

76) Kahn (op. cit., t. I, p. 189): «Wenn wir von unserem Richter verlangen, dass er jede noch so unbedeutende und geringfügige Vorschrift des Zivilprozessrechts auf das bei ihm schwebende Verfahren anwendet, kônnten wir nicht unsere Gründe haben, auch für gewisse Vorschriften des materiellen Rechts, die von der Grenze des Prozessrechts nicht so sehr weit entfernt liegen, etwas Aehnliches zu fordern? »

(rattachement principal d’ordre public) et l’objet du pari l’est aussi (rattachement subsidiaire d’ordre public). Le rattachement principal d'ordre public suffit pleinement au rejet de l’action, sans qu’il soit besoin de faire intervenir encore le rattachement subsidiaire “ordre public.

Pour apprécier la valeur matérielle de ces rattachements, le droit comparé sera d’une très grande importance (op. cit., t. I, p. 498 à 591). Le droit comparé étudie les divers droits matériels et les groupe selon la parenté qu’ils ont entre eux. L'ordre public interviendra moins souvent dans les conflits de lois de législations proches parentes que dans ceux de législations parentes éloignées. Ainsi, supposons que le délai de viduité de l’art. 228 CCfr. soit d'ordre public en France. La veuve anglaise qui veut se marier en France y sera soumise, parce que sa loi ignore le délai de viduité. Mais doit-on appliquer cet art. 228 CCfr. d'ordre public français à la femme suisse, allemande, italienne ou espagnole dont la loi abrège le délai en cas d'accouchement? Appliquera-t-on à la femme grecque un droit moins strict que le sien interdisant le mariage pendant un an? Non: il importe qu’un délai suffisant soit prévu pour éviter la éurtatio sanguinis que veut prévenir l’ordre public français.

En groupañt les divers droits internes par familles, selon leur degré de parenté, d’«homogénéité » dit Kahn, on rend possible l’établissement d’une règle de conflit de lois pour chaque groupe et puis, progressivement, entre les groupes plus hétérogènes ainsi consti- Tués (TT):

L’enseignement de Kahn est surtout intéressant dans sa recherche au «rattachement déterminant». Grâce à cette recherche des «règles de rattachement» en général, il a réussi à séparer des cas d'ordre public beaucoup de cas d'application de la loi du for, qui r’avaient aucun titre à se réclamer de l’ordre public. (La question de la propriété foncière et de son organisation, p. ex., a un <«rattachement spécial », qui a sa propre raison d’être). De ce point de vue, Kahn a justement critiqué l’ordre public trop vaste de l’école franco-italienne. Mais, contrairement à l’opinion de notre auteur, nous croyons qu'il est impossible de ramener tout le problème de l’ordre public à une question de «rattachement déterminant». S'il est facile, en effet, de construire une théorie de «rattachements déterminants » pour les règles de conflit qu’on fixe abstraitement, sans avoir à examiner dans chaque cas la portée du droit interne qui sera compétent, il est très difficile, sinon impossible, au contraire, de parler de «rattachement déterminant » pour une règle de conflit conditionnée concrètement par le contenu du droit interne dont il faut

77) Fedozzi (op. cit. IT, p. 275) critique cette opinion de Kahn sur le groupement des lois en lois homogènes et en lois hétérogènes. Il est difficile, dit-il, non pas de rechercher des différences entre les lois éloignées, mais de les établir entre des lois proches parentes. Fedozzi croit cependant que l’étude du droit comparé aura comme conséquence de réduire de plus en plus la notion d’ordre public. Bartin se prononce dans le même sens (op. cit. I, p. 265/66).

examiner la portée dans chaque cas particulier. Selon quelle norme, le juge estimera-t-il qu’il y a «rattachement déterminant » du rapport juridique avec le for et, dès iors, application de la Lex fori? C’est sans aucun doute en vertu de la fameuse «huile sociale » qui doit être recherchée en définitive dans la lettre ou dans l'esprit de la loi (8).

Kahn n'échappe pas au cercle vicieux. Voulant s'évader des théories qui ont mis tout l'accent de la question sur le contenu des lois internes, il s’ingénie à échafauder une doctrine fondée sur les rattachement des règles de DIP. Or la forme ne peut exister dans le domaine de l’ordre public, sans ia substance, on pourrait même dire que la question que nous étudions pose le problème des formes substantielles. Ainsi Kahn s'apparente, bon gré mal gré, avec les auteurs qu'il a si vertement critiqués (79).

Doctrine de Fink

La théorie des points de contact s'explique par le raisonnement suivant: Le créateur du droit, c’est le but. Chaque règle de droit est

. 78) Klein (op. cit., p. 332 ss.) a très bien vu la faiblesse du sys-

tème de Kahn : « Aber warum diese Anknüpfung hier und da nicht ? Erforschen die causa der Massgeblichkeit dieser Anknüpfungen ? Will man den Inhalt dieser causa der Massgeblichkeit der Anknüpfungen bestimmen, so gelangt man wieder zu dem Ergebnis, dass es der inhalt dieser oder jener Rechtsordnung des Auslandes sein muss, der den zwingenden Charakter der eigenen Rechtssätze auslôst. » Critiquant la « plus grande et la moindre intensité », Klein déclare: « Aber was heisst grôssere, geringere Intensität ? Was grôssere oder geringere spezielle Bedeutung für den vorliegenden Rechtsfall ? Sind vielleicht die verschiedenen môglichen Anknüpfungen, Beziehungen des Rechtsfalles zum eigenen Recht nicht gleichwertig bezüglich ihrer Intenzität ? Ist die Anknüpfung des Wohnsitzes intensiver als die des Gerichtsortes, die der «gewerblichen Niederlassung» weniger intensiv als die des </ocus actus ». Wächst die Intensität der Anknüpfungen bei Kumulierung der verschiedenen Anknüpfungen ? » Klein conseille done au juge d’examiner aussi bien le ‘<rattachement >» possible que le contenu de la loi matérielle. « Der Richter soll für den Einzelfall nach sorgfältiger Nachprüfung der Anknüpfung feststellen, ob der Inhalt dieser oder jener ausländischen Rechtsnormen so beschaffen ist, dass ausnahmeweise die Anwendung des ausländischen Rechtes abgelehnt werden muss.» Kulig (op. cit., p. 64) dénonce aussi le cercle vicieux dans lequel se débat Kahn: «Jedenfalls aber, müssen wir erst dann, wenn wir die massgebende Anknüpfung gefunden haben, uns fragen, warum gerade diese Anknüpfung, auf die wir oft keine Rücksicht nehmen, im vorliegenden Fall berücksichtigt werden muss. Wollen wir aber diese Frage beantworten, so kommen wir wieder auf das erste Problem zurück. — Die Anknüpfung ist massgebend, weil die Anwendung des ausländischen Gesetzes ausgeschlossen wird einerseits durch den Inhalt dieses oder jenes ausländischen Gesetzes und anderseits zugleich durch jene ethischen Anschauungen und jene Rechtsätze, auf denen die Grundpfeiler unserer sozialen Ordnung ruhen, mit denen die Erfüllung unserer Staatszwecke, unser Staat selbst steht und vergeht. »

79) Dans ce sens, Catellani (op. cit., t. I, p. 386): « Non è dunque del tutto inesatto il dire che tutti si trovano d’accordo circa il concetto generico dell’ordine pubblico, se i dissenzienti non sono molti, e se anche quelli ritornano poi coi risultati della propria divergenza in ragioni molto vicine a quella donde hanno pur voluto allontanarsi. »

née d’un besoin de la politique poursuivie, dans l’ordre juridique, par chaque Etat et doit servir cette politique (80). Mais le but d’une régle de droit n’exige pas qu’elle soit appliquée sans distinction par l'Etat qui la crée, à tous les rapports de droit soumis aux tribunaux. Ii suffit au but d’une règle de droit interne de voir l’application de cette règle limitée aux rapports de droit pour la solution desquels l'Etat a un intérêt majeur à voir triompher son droit. Cet intérêt majeur naît d’un certain rattachement (<Beziehung >» ou «Anfnüpfung ») du rapport de droit avec le territoire. Ce rattachement peut être donné par la situation de la chose, le domicile ou la nationalité d’une personne, le lieu d’exécution d’un contrat (81).

Du but d’une règle de droit, il ne faut pas seulement déduire . sa signification de droit interne, mais aussi sa portée en droit international. Le but de la règle indiquera d’une façon concluante quelle place occupera un rapport de droit au point de vue international, quel sera son «rattachement» au territoire («mit dem Inland verknüpft>) et dans quelle mesure il sera régi par le droit de ce territoire.

Chaque règle de droit interne, qu’elle soit exprimée ou non sous la forme &’une disposition légale, porte, en soi, la mesure dans laquelle elle entend être appliquée. La recherche de cette mesure permettrait d'établir pour chaque législation, à côté de son domaine souverain au point de vue territorial, son domaine souverain au point de vue idéal. Ce domaine souverain au point de vue idéal est celui que demanderait chaque Etat pour sa législation, s’il pouvait poursuivre librement ses intérêts de politique juridique. Mais, comme les autres Etats prétendent aussi régir, de ce même point de vue, les mêmes rapports de droit que l'Etat considéré, il en résulte des conflits que résoudra le. « rattachement au territoire » le plus fort.

Quand un rapport de droit peut être soumis aux droits de divers Etats qui se le disputent, il faudrait pouvoir se placer au point de vue d’«un spectateur désintéressé du conflit», pour savoir quel est le droit applicable. Ce spectateur pourrait alors établir objectivement le rattachement déterminant. Mais cette façon d'envisager le problème postule l’existence d’un système supraétatique de DIP qui n’existe pas. Actuellement et pour longtemps encore, le conflit des droits représente un combat d'intérêts entre Etats, qui revêt les inêmes aspects qu’un combat entre individus. La rencontre d’intérêts divers conduit nécessairement à l’établissement d’une ligne frontière, sorte de moyen terme entre deux ou plusieurs grandes ambi-

80) Fink (op. cit., p. 139): « Schôpfer des Rechts ist der Zweck: jeder Rechtsatz ist geboren aus einem Bedürfnis der Rechtspolitik und ist bestimmt diesem Bedürfnis zu dienen.» L’auteur reprend ici brièvement l’idée de Thering: « Der Zweck im Rechie > que nous ne pouvons mentionner qu’en passant.

81) Fink (op. cit., p. 139) «.…. ein Interesse, welches wachgerufen wird durch eine bestimmte Beziehung dieses Rechtsverhältnisses zum Inlande, seine « Anknüpfung », etwa Lage der Sache im Inlande, Aufenthalt einer der beteiligten Personen im Inland, Erfüllbarkeit des Vertrages, inländische Staatsangehôrigkeit, u. s. w.>»

LR re

= Don —

tions : ce moyen terme constitue la règle de droit («Rechtsnorm »). Celle-ci ne peut être déterminée que par voie empirique, soit a pos- Leriori.

La règle, en vertu de laquelle les immeubles sont soumis à la loi du lieu de leur situation, s’applique non pas par l’obédience à un DIP Supraétatique, mais par le fait que la compétence, donnée à cette loi, ne se voit combattue d'aucun côté. Comme seul l'Etat de la situation de la chose a un intérêt à appliquer sa loi à la chose, cette loi s'impose à cause du désintéressement des autres Etats (op. cit., p. 155 et 156).

Un Efat n’a pas le droit d'étendre le domaine souverain de sa législation au delà de ce qui est commandé par son intérêt. Pour se conformer à ce principe, l'Etat doit user de courtoisie et renoncer à vouloir imposer à l'étranger la sauvegarde d'intérêts sans importance (82). Un rapport de droit entré en contact avec le for ne doit donc être régi, d'ordre public, par la loi du for que si la non-application de cette loi au rapport de droit contrevient gravement au but qu'a poursuivi le législateur (op. cit., p. 184). a

Il n'existe aucune loi, ni aucune catégorie de lois qui peuvent être considérées comme d'ordre public a priori. Le juge se demandera dans chaque cas particulier si sa loi est intéressée à régir le rapport de droit, sinon il appliquera la loi étrangère, ainsi que le veut la méthode a posteriori, justifiée plus haut. Si la loi du for doit être appliquée dans un cas d'espèce, on ne saurait prétendre qu’elle était thécriquement taxée d’inapplicable, mais que le cas d’espèce en question l’a rendue cependant applicable, en lieu et place d’une loi étrangère, théoriquement applicable. Le caractère exceptionnel de la clause de réserve disparaît. Comme nous l'avons vu, il n’a d'ailleurs conduit l’école franco-italienne, prisonnière de son trop rigide système Ge la nationalité considérée comme fondement du DIP, qu'à opérer une distinction malheureuse entre une territorialité normale, c’est-à-dire un ordre public normal, et une territorialité exceptionnelle, c’est-à-dire un ordre public exceptionnel (83).

82) Dans ce sens, Aubry (op. cit. II, p. 669) : « Un Etat doit faire abandon d’une part de sa souveraineté au profit des autres Etats lorsque le sacrifice, relativement léger pour lui, doit se résoudre en un grand avantage pour eux. La question est de savoir si l’on aura toujours une commune mesure permettant d'évaluer ainsi les sacrifices et les avantages des uns et des autres. » 5

83) Voir Rapisardi-Mirabelli (op. cit., p. 50 ss.) : «Il compito delle

. cosi dette leggi d’ordine -pubblico nella loro indole eccezionalissima, nel

loro significato essenzionale di elemento puramente negativo è un principio di soluzione mercè il quale una legge s’oppone alle leggi straniere, che, se non contenessero un elemento di offesa alla legge corrispondente locale, dovrebbero normalmente applicarsi. » Or, à ces cas d’ordre publie, Rapisardi-Mirabelli en oppose d’autres: «… le leggi d’ordine pubblico che hanno una ragione normale di competenza legislativa. Dunque la nozione di territorialità si presta a questo doppio giuoco di rappresentare a volta a volta una territorialità constante, normale. e una territorialità di esclusiva eccezionalità.. A qu'est’ ultima specie di territorialità corrispondono veramente e propriamente le leggi di ordine pubblico. » ;