LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FEDERAL SUISSE, EN MATIERE D'ORDRE PUBLIC

Arrivé au terme de notre étude sur la théorie générale de l’ordre public, nous nous proposons de passer brièvement en revue les quelques arrêts dans lesquels le TF a eu l’occasion d’invoquer la fameuse exception, soit pour en faire l’application, soit pour en rejeter le concours. Mais, pour l'avoir déjà fait en détail, dans les chapitres qui précèdent, nous ne reprendrons pas l'examen des décisions relatives au refus, fondé sur des motifs d'ordre public, de reconnaître ou d'exécuter des décisions judiciaires étrangères; à l’application de mesures politiques étrangères, parfois repoussée pour des raisons erronées d'ordre public; à l’ordre public dit intertemporal bien distinct de l’ordre public dit international. Nous avons uniquement l'intention de mentionner ici les dispositions du CCS ei du CO qui, dans le domaine des conflits de lois internationaux, cnt posé à l'esprit de nos magistrats la question de l’ordre public. Le DIP suisse consacrant, dans sa majeure partie, le rattachement à la loi du domicile, qui le plus souvent n’est autre que la loi du for, la notion de l’ordre public ne peut, nécessairement, pas intervenir aussi fréquemment que dans les systèmes fondés principalement sur le rattachement à la loi nationale. Aussi, les décisions du TF' sur l’ordre public ne sont-elles pas très nombreuses. En revanche, le Dép. féd. just. et pol. a eu, maintes fois, l’occasion de signaler aux autorités administratives, spécialement aux bureaux de l’état civil qui se trouvent sous sa surveillance, ou aux représentants diplomatiques et consulaires de la Suisse, les dispositions du CCS qui, selon son opinion, sont d’ordre public. Mais, comme cette opinion ne lie, en aucun cas, les tribunaux et qu’en l’absence de décisions judiciaires, elle ne représente qu’une interprétation de la loi, plus autorisée que d’autres, il est vrai, mais sujette, elle aussi, à révision, nous ne nous y attarderons pas. Le lecteur pourra, à ce sujet, consulter avec fruit les ouvrages de Salis et de Burckhardt, cités dans notre bibliographie. A simple titre de renseignement, relevons le caractère d'ordre public attribué aux art.: 100 CCS, relatif à l’empêchement à mariage, résultant de la parenté et de l'alliance; 103 CCS, concernant le délai de non-remariage imposé à la veuve, à l’épouse divorcée et à la femme, dont le mariage a été déclaré nul; 105 à 119 CCS, se rapportant à la célébration du mariage par les soins d’un officier de l’état civil suisse, et repoussant la célébration du mariage devant un ministre du culte ou dans les ambassades, légations et consulats accrédités en Suisse; 116 et 117 CCS, ayant trait à la comparution personnelle des fiancés devant l'officier de l’état civil pour la célébration de leur mariage; 120 CCS, visant les cas

é absolue LES mariage: 150 CCS, sur fe délai de noniage imposé à la partie reconnue coupable dans un jugement de divorce; 132 à 158 CCS, en tant qu'ils obligent les époux désunis, domiciliés en Suisse, à porter leur action en divorce ou en séparation de corps devant les juges suisses, et non pas devant des arbitres ou des ecclésiastiques. Plusieurs auteurs, plus ou moins bien inspirés, ajoutent

aux dispositions précitées, une quantité d’autres que nous ne croyons

pas utile de citer, parce qu’ainsi que nous l’avons constamment souligné, aucune disposition du droit du for, même celles qu’a désignées le Dép. féd. just. et pol. ne peut a priori s'imposer dans un conflit de lois. Certaines règles ou institutions de la Lex fori ont certes, plus de chances que d’autres, de s’appliquer à l'encontre de lois étrangères, mais c’est au seul magistrat qu’il appartient, selon les espèces,

d’en apprécier la valeur. C’est la raison pour laquelle nous nous en

tenons dans le présent chapitre à la jurisprudence du TF.

Jugeant d’un point de vue erroné, le TF (ATF, t. XL, II, n° 42, p. 233, du 21 mars 1914, aff. Hackerbräu de Munich S. À. c. Bauer} a estimé que le point de savoir si un contrat, obligeant, pendant une durée de quinze ans, un restaurateur à acheter de la bière exclusivement auprès d’une brasserie déterminée, ne peut être tranché que par application du droit suisse, parce qu’il s’agit d’une question d'ordre public. Le contrat a, d’ailleurs, été reconnu valable, au regard des art. 27 CCS et 20 CO, relatifs à l’inaliénabilité de la liberté humaine et à la nullité des contrats illicites ou contraires aux mœurs. Dans un autre arrêt (ATF, t. XLVI, II, n° 85, p. 490, du 14 décembre 1920, aff. Union S. A. c. Laweczky), le TF a profondément modifié son point de vue sur la valeur d’ordre public des articles précités. Abandonnant sa critiquable jurisprudence, il a estimé, dans un revirement un peu audacieux, qu’un contrat, valable selon les lois de protection autrichiennes (Schutzgesetze), ne peut qu'être conforme à l’ordre public suisse et qu’il n’y avait, dès lors, pas lieu d'appliquer exclusivement l’art. 20 CO. Cette interprétation de l’ordre public fut confirmée dans un autre arrêt (ATF, t. LI, II, n° 53, g. 327, du 10 septembre 1925, aff. Dupenloup c. Cecoli) aux termes duquel: «si une action, reconnue fondée d’après le droit étranger peut se heurter à l’ordre public du pays où elle est ouverte, il n’en est, évidemment, plus ainsi, lorsque la demande est rejetée, en application même du droit étranger ». Ces arrêts, dont les considérants ont de quoi surprendre, peuvent, néanmoins, se justifier d’un précédent (ATF, t. XXXVIII, II, n° 112, p. 731, du 12 juillet 1912, aff. Leussen c. Weingärtner) dans lequel les juges fédéraux ont pris soin de préciser que la lex fori a été appliquée, pour repousser une action judiciaire fondée sur des actes juridiques interdits par le législateur, parce que ces actes ne peuvent, en aucun cas, être reconnus par les tribunaux, et non pas parce que le droit du for est toujours et seul compétent pour apprécier la validité de ces actes. Car, ajoute le TF, cette dernière opinion pourrait avoir comme conséquences que des actes juridiques, non valables selon les dispositions du droit étranger, moralement plus strictes que celles du droit du

for, devraient, le cas échéant, être admis par le juge suisse. Il convient donc d'examiner dans chaque espèce si l’acte juridique n’est pas condamné déjà par le droit étranger auquel il est normalement soumis. Si tel n’est pas le cas, la question peut alors se poser de savoir si l’ordre public suisse n’est pas digne d'intervenir. Cet arrêt, parfaitement sain, ne pouvait cependant pas autoriser le TF à affirmer d'emblée, dans la deuxième et la troisième espèces précitées, que la validité d’un contrat admise ou condamnée, selon le droit étranger, résolvait, sans autre examen de la valeur morale des lois en conflit, le point de savoir si ce contrat était conforme ou contraire à l’ordre public suisse.

L'art. 173 CCS, excluant, pendant le mariage, l'exécution forcée de la part de l’un des époux contre l’autre, a donné lieu, du point de vue de l’ordre public à plusieurs décisions fondamentales du TE. Dans un premier arrêt (ATP, t. XLII, III, n° 58, p. 348, du 5 septembre 1916, aff. D° Parplies c. Zurich), nos magistrats fédéraux ont prononcé que les dispositions dont il s’agit, visant la protection de l’union conjugale, sont d'ordre public, et peuvent, dès lors, être invoquées par tous les époux domiciliés en Suisse. Car le législateur n’a pu vouloir, en ce qui concerne l'exécution forcée, placer l’époux habitant l'étranger dans une situation meilleure que si ce dernier habitait la Suisse. Dans de plus récents arrêts (ATF, t. XLVII, III, n° 10, p. 27, du 6 mai 1921, aff. Winkler, t. LIII, III, n° 9, p. 37, du 8 mai 1927, aff. D° Guggenheim, t. LVI, III, n° 43, p. 173, du 10 octobre 1930, aff. D° Schoenhofer) le TF a dénié à la disposition précitée une portée d'ordre public, en ce sens que des époux n’habitant pas la Suisse, et dont le mariage est soumis au droit étranger, quant à ses effets personnels et quant au régime matrimonial, ne peuvent se mettre au bénéfice de cette disposition.

Il y a déjà quelques années, le TF a, incidemment, eu l’occasion de proclamer d’ordre public l’art. 177, 3° al. CCS, aux termes duquel les obligations que la femme assume envers les tiers dans l'intérêt du mari ne sont valables que si elles ont été approuvées par l’autorité tutélaire (ATF, t. XL, II, n° 56, p. 322, du 14 juillet 1914, aff. Willmann c. Felder). Mais comme cet arrêt n’a pas été rendu pour résoudre un conflit de lois international, il est préférable d’attendre d’autres décisions jurisprudentielles pour connaître exactement la valeur de la disposition susmentionnée, du point de vue de l’ordre public.

L'art. 182 CCS, en particulier le ler al. de cet art., selon lequel

les époux sont soumis, de plein droit, au régime de la séparation

de biens, dès que les créanciers de l’un d’eux subissent une perte dans sa faillite, est aussi d'ordre public (ATF, t. XLVIII, III, n° 8, p. 8, du 31 janvier 1922, aff. Fils de R. Picard et C°). La séparation Ge biens régit alors aussi bien les rapports pécuniaires des époux entre eux que ceux des époux avec les tiers, quoi qu’ait disposé, par ailleurs, le droit étranger (droit allemand, en l’espèce), jusqu'alors applicable, en vertu des art. 19 et 32 LCES, aux rapports pécuniaires des époux entre eux.

À diverses reprises, le TF a été appelé à dénier toute valeur d'ordre public aux dispositions de l’art. 308 CCS, fixant à un an après la naissance l'expiration du délai imparti aux intéressés pour intenter une action en paternité (ATF, t. XLI, Fr®n532p"423%du 15 septembre 1915, aff. Kipke c. Drysch; t. XLV, II, n° 15 1p:4505: du 22 octobre 1919, aff. Zwinzscher c. Raue: t. ET FE n°18, p. 101, au 15 mai 1925, aff. Secrétariat des tuteurs professionnels allemands c. Cour d’appel de Berne). Dans les espèces rapportées, le droit allemand, ignorant ce délai, a été déclaré applicable.

Dans un arrêt (ATF, t. LIII, II, n° 17, p. 89, du 24 mars 1927, aff. Pomarolli c. Furrer), le TF a reconnu la conformité du droit autrichien, ignorant l’exceptio plurium concubentium (art. 315 CCS), . avec l’ordre public suisse.

Par une confusion regrettable entre la territorialité normale, fondée sur la lex rei sitae, et la territorialité exceptionnelle de l'ordre public, le TF a prononcé (ATF, t. XLII, III, n° 32, p. 1173, du 30 mars 1916, aff. Masse en faillite Wyss et Frutiger c. Industrie du fer du Palatinat rhénan) que l’art. 717 CCS, relatif au constitut possessoire, est d'ordre public.

L'ordre public à été invoqué, au sujet de la compensation des dettes et des créances. Le TF s’est, à bon droit, refusé d'appliquer les dispositions de l’art. 120 CO, entrant en ligne de compte, pour écarter, d'ordre public, l’application du droit autrichien, selon lequel la compensation n’a nul besoin d’être opérée dans la même procédure entre créancier et débiteur (ATEF, t. LI, I, n° 2, p. 3, du 26 février 1925, aff. Jecker S. A. c. Geonafta S. A.).

il y à lieu de critiquer l’arrêt (ATF, t. XLI, II, n° 17, p. 141, du 25 février 1915, aff. Hildebrand c. Schoop), dans lequel le TF a, d'emblée, fait de l’art. 163, 3° al. CO une disposition d'ordre public, sans tenir compte des prescriptions contenues dans le droit étranger entrant en ligne de compte. Cet art. dispose que le juge doit réduire, lorsqu'il les estime excessives, les clauses pénales stipulées en vue de l’inexécution ou de l’exécution imparfaite d’un contrat.

Dans une série d’arrêts, le TF a-prononcé que les art. 513 ss. CO, disposant que le jeu et le pari ainsi que les marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourse, quand ils offrent les caractères du jeu ou du pari, ne donnent aucun droit de créance, sont indubitablement d'ordre public (ATF, t. XII, n° 54, p. 376, du 1°’ mai 1886, aff. Titzck et C'° c. Post et Lappé; t XIII, n° 82, p. 498, du 16 décembre 1887, aff. Briadi c. Burat; t. XX, n° 84, p. 444, du 20 avril 1894, aff. Hess c. Kummer, t. XXII, n° 29, p. 150, du 14 mars 1896, aff. Mahler c. Reïche et C"; t. XXII, n° #0, p. 540, du 22 mai 1896, aff. Latham c. Bianchi; t. XXIII, I, #° 40, p. 250, du 26 février 1897, aff. Bernhard c. Moser; t XXXI, IL, {n° 9, p. 55, du 10 février 1905, aff. Scheffer et Drascher c. Masse en faillite Hofer). Le TF s’en est tenu aux dispositions du droit suisse comme à un impératif catégorique et n’a pas estimé utile, contrairement à toute bonne doctrine, de rechercher si le droit étranger entrant en ligne de compte n’aurait pas pu, vu Sa simi-

pas HÈ même de célle A différentiel

y ait marché différentiel contraire à l’ordre public, il Fun 5 ; parties contractantes aient manifesté d’une manière indubitable, =

74 . soit expressément, soit par des actes concluants, leur intention con- . cordante, non point d'acheter ou de vendre, mais bien d’exclure ia 2 ër > livraison de la marchandise et de résoudre le contrat par le paie-

; : | ment des différences résultant des variations entre le prix d'achat et ER

ee le cours à l’expiration du terme. Le cas échéant, la jeunesse du dé-

"= fendeur, son inexpérience, son ignorance de certaines branches du Fe - 5 commerce, la disproportion entre ses ressources et les engagements 12e qu’il contracte devront être aussi considérés comme des circonstances décisives». En matière de marchés différentiels, en outre, e-

l'exception de jeu peut être opposée au commissionnaire (ATF, t. XIII, n° 82, p. 498, et t. XXXI, II, n° 9, p. 55, précités).

Pour terminer, signalons encore, proche de celles quiontétérendues dans le domaine du jeu et du pari, une décision déjà ancienne, concernant les loteries étrangères qui, d’après l’art. 515 CO, ne jouissent. en Suisse, de la protection de la loi que si l’autorité compétente a se permis la vente des billets. (ATF, t. X, n° 92, p. 563, du 11 octobre

1884, aff. Hasler). Dans cet arrêt, il a été jugé qu’un contrat, rela- Fe. tif au placement d’une somme d'argent dans une loterie et au par- é Va tage des gains éventuels en résultant, n'est pas contraire à l’ordre public, même si la loterie est, en soi, interdite par l’autorité. | M f Re