GRENOBLE

IMPRIMERIE ALLIER FRÈRES 26, Cours de Saint-André, 26

Les historiens modernes de l’époque franque se sont tous représenté cette période ancienne de notre histoire nationale comme ayant un droit public véritable, sans doute différent du nôtre, mais en tout cas parfaitement constitué, et se sont divisés seulement sur le caractère romain ou germanique à lui reconnaître dans l’ensemble de ses traits essentiels.

D'après les romanistes, le gouvernement de l'époque franque serait la monarchie pure. La Gaule romaine était administrée par des fonctionnaires impériaux et le pouvoir monarchique était un organe de la vie sociale, auquel tous étaient habitués. Après les invasions, les rois francs se seraient purement et simplement substitués aux agents de l'autorité romaine et la chancellerie impériale servit les nouveaux maîtres. Cette théorie est chère à tous ceux qui prétendent que la royauté franque serait la continuation de l'empire romain.

Suivant les germanistes, au contraire, le concilium germanique, décrit par Tacite et qui était l'assemblée de tous les hommes libres de la nation, aurait survécu à tous les bouleversements causés par les invasions du v° siècle et aurait servi de contrepoids nécessaire pour l'exercice des droits sacrés du peuple souverain. Puis, lors de l’extension du royaume franc, cette as-

pe AVANT-PROPOS.

semblée nationale serait, par la force même des choses, tombée en désuétude et aurait peu à peu cédé la place à la réunion de ces grands du royaume, qui aspiraient à s'emparer du pouvoir effectif de la royauté. Toutefois, le peuple aurait toujours conservé le droit d'émettre son consentement, soit directement dans les assemblées judiciaires locales, soit par l'intermédiaire de ces grands dans les assemblées politiques, quand il s'agissait de modifier sa loi de race. Cette conception plaît aux esprits libéraux, qui soubaitent de retrouver la liberté et la démocratie aux origines mêmes de la France.

Romanistes et germanistes sont en complet désaccord. Mais cette divergence de vues, en apparence irréductible, porte en elle-même sa réfutation. Ces opinions unilatérales ne tiennent pas compte de l’ensemble des indications fournies par les monuments de l’époque franque : croyant à l'existence et à l'unité d'un droit public france, elles ont relevé les arguments . favorables à l’idée par elles défendue et sont arrivées ainsi, selon les cas, à faire valoir le caractère romain de cette époque en négligeant tout apport germanique ou à mettre en relief son caractère germanique en excluant toute trace d'imitation romaine. Or, le fait que les unes et les autres trouvent également des points d'appui incontestables et solides dans les textes de cette période de notre histoire nationale prouve clairement que l'époque franque elle-même recèle à la fois des éléments romains et des éléments germaniques.

C'est une constatation élémentaire et pourtant fondamentale.

Quoi de plus naturel d’ailleurs? Les invasions mirent en présence des peuples de civilisation bien différente. Les Germains étaient en retard de plusieurs siècles sur les Romains. On ne peut pas parler du triomphe de l'esprit germanique consécutivement à la conquête par les barbares : un fait, depuis longtemps connu et vérifié à plusieurs reprises, nous apprend que de deux peuples en lutte, le plus civilisé, même s’il est vaineu par les armes, conserve toujours son ascendant sur le moins civilisé. On ne peut pas croire non plus à la revanche éclatante des idées romaines, car, si l'influence romaine, qui du reste ne s’est pas exercée sur tous les peuples barbares avec la même intensité, a été certaine sur les Francs, on ne peut pas admettre que les Francs aient spontanément renoncé à leurs institutions nationales pour suivre en tous points les modèles romains. La différence de culture entre les peuples était trop grande pour qu'une assimilation complète ait pu en si peu de temps se produire. Il est vain de rechercher l'unité, quand le dualisme des institutions est aussi caractéristique.

Cette coexistence de conceptions germaniques et de conceptions romaines s’est traduite, en fait, par une lutte entre les deux ordres d'idées. Le droit romain était considéré comme une législation idéale d'un peuple de civilisation supérieure et exerçait, à ce titre, une véritable force d'attraction sur le droit des peuples barbares. Mais, d'un autre côté, cette influence

romaine, qui trouvait un auxiliaire précieux dans la religion catholique, était contrariée par la résistance naturelle mais opiniâtre des traditions nationales de ces peuples et de leur religion païenne.

Aussi cette lutte eut-elle pour effet d’altérer la pureté et l'originalité du droit romain aussi bien que du droit germanique, et l’époque franque nous donne l'image de la déformation de l’un comme de lautre dans leurs traits essentiels. C’est ce qui explique le caractère indécis et confus de l’époque franque. On y trouve des traces équivoques des idées germaniques et des idées romaines. Il n’y a pas un droit public à l'époque franque. On ne rencontre aucune institution aux contours bien arrêtés, aucune règle fixe, aucun principe permanent. On ne constate que des pratiques inspirées, selon les circonstances, tantôt par le souvenir et la persistance des habitudes germaniques pri- mitives, tantôt par le désir de se hausser jusqu'au niveau de culture des Romains. Cette affirmation sur lPabsence d’un droit public de l’époque franque nous met en contradiction avec l'opinion dominante; elle

est pourtant la sincère expression de la conviction ‘que nous avons retirée de notre étude.

Nous nous sommes efforcé de faire abstraction de nos idées modernes sur le droit publie. De nos jours, grâce à un lent travail de spéeialisation et d'analyse, le droit publie est constitué dans ses lignes essentielles; son vocabulaire arrêté et fixé. Il n’en est pas de même à l’époque franque, période de transition et de formation. Parler de monarchie pure ou constitution-

AVANT-PROPOS, ds)

nelle, de régime parlementaire ou représentatif, de démocratie et d'égalité, c’est transporter nos idées modernes dans des temps où l’on n'avait pas encore distingué ces notions les unes des autres et s’exposer, en conséquence, à commettre inévitablement des anachronismes. Ce que nous séparons avec soin était à ce moment la plupart du temps confondu. D'ailleurs les mots ont eux-mêmes changé de sens au cours des âges. Le terme lex, par exemple, que l’on traduit par loi, désignait, à l’époque franque, d’une manière générale la coutume traditionnelle, alors que de nos jours, comme au temps des Romains de l’Empire, il caractérise l’acte émanant du pouvoir législatif et s'oppose ainsi à sa signification première.

Si nous nous sommes défié de nos concepts et de notre terminologie modernes, nous avons, par contre, demandé d'importantes contributions au droit comparé pour éclairer le caractère indécis et troublé de cette époque. Les premiers monuments du droit scandinave, restés en dehors de la civilisation chrétienne jusqu'au x*° et au xr° siècle de notre ère, le droit des peuples restés en Germanie et peu à peu soumis aux Francs, le droit anglo-saxon, qui s’est constitué à l'abri de l'influence romaine, nous ont donné d'utiles indications sur la marche générale du développement du droit chez les peuples germaniques et nous ont permis de compléter les allusions trop brèves de Tacite à ce sujet. D’autre part, le droit des peuples situés soit en Gaule, comme celui des Wisigoths et des Burgondes, soit en Italie, comme celui des Lombards, nous

ont servi de points de repère pour examiner les effets de l'influence romaine sur les mœurs germaniques. Enfin, le droit hébraïque, le droit musulman et le droit anglais nous décrivent le mécanisme de la coutume comme le droit romain du Bas-Empire nous renseigne sur le caractère de la règle juridique générale, conçue sous la forme prédominante de la législation.

Par là nous n'avons pas entendu substituer aux données de la tradition franque les données de l’histoire comparative, car nous savons qu'à chaque étape de civilisation ne correspond pas toujours et nécessairement un type unique et rigoureusement invariable d'institutions juridiques et que les régularités relevées par la confrontation de plusieurs systèmes juridiques n’excluent point du tout l'exception. Le droit comparé a seulement été considéré comme une science auxiliaire mais indispensable pour reconnaitre et identifier les phases de l’évolution du droit, dont il ne reste que des survivances.

Nous avons tâché de suivre en cela les conseils de notre éminent maître, M. le professeur Lambert, qui a bien voulu nous guider dans notre travail et auquel nous sommes heureux d'exprimer nos sentiments respectueux et reconnaissants.

Les notions de coutume et de loi d’après l'opinion dominante. — Notre point de vue. — Division du sujet.

Actuellement, comme autrefois chez les Romains de l’époque classique, l'analyse distingue nettement la coutume et la loi comme les deux sources principales du droit et reconnaît en même temps à la loi une prépondérance absolue sur la coutume. Le droit coutumier évoque l’idée d'un ensemble de règles traditionnelles, d'un caractère populaire, sorties du commerce juridique et établies peu à peu avec le temps en dehors de toute promulgation législative. La loi, au contraire, apparaît comme une déclaration de volonté manifestée par le pouvoir législatif : elle s'établit en un moment. Son autorité sur la coutume est pour ainsi dire absolue : elle peut confirmer ou abolir radicalement la coutume aussi bien d’ailleurs que statuer en dehors des cas déjà prévus par elle. La coutume est dans une situation tout à fait inférieure : elle ne peut se développer qu’à l'abri de la loi ou bien encore en dehors d’elle, mais jamais contre la loi *.

1 Tous les traités de droit civil mentionnent la coutume et la loi comme deux sources du droit. Cf. les traités élémentaires les plus

La distinction, si nettement établie entre la loi et la coutume, correspond en réalité à deux modes différents de la production actuelle du droit et domine, pour cette raison, l'esprit des auteurs modernes, historiens et civilistes,.

C'est en partant de cette distinction récente et actuelle, mais tenue pour fondamentale, que les modernes essaient de définir la coutume par opposition à la loi. Les spéculations abstraites, qui, tout en variant suivant les auteurs, trouvent dans la réalité tantôt confirmation, tantôt démenti, sont en général les seuls moyens dont ils se servent pour examiner la source du droit coutumier et son rapport d'âge visà-vis de la législation. Aussi le désaccord des auteurs est-il manifeste et leurs conclusions souvent contradictoires.

Les difficultés seraient moindres si, au lieu de faire appel au seul raisonnement, on mettait davantage les faits à contribution. L'histoire, en effet, nous permet de retracer les aspects divers et successifs de la norme juridique sous sa forme coutumière et législative. L'époque franque, pendant laquelle ce que nous appelons coutume constitue la véritable et la seule Lex, nous enseigne que ces notions de coutume et de législation, telles que nous les comprenons, sont relative-

récents, Planiol, Traité élémentaire de droit civil, I, T° édit., 1915, pp. 3-5; Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 1, 1917, p. 28 et suiv. Actuellement cette distinction, qui introduit de la clarté dans l'étude des sources du droit, ne saurait évidemment être critiquée, surtout pour les temps modernes,

ment récentes et que la législation se relie si étroitement à la coutume qu'elle en est une dérivation directe. Ces deux modes de production juridique se sont peu à peu différenciés et ont mené ensuite une vie parallèle.

L'opinion dominante est loin d’être arrivée à des conclusions concordantes sur les deux questions de la source de la coutume et de l'ancienneté de la coutume.

Sans doute, on aperçoit aisément que la loi est l’œuvre du pouvoir législatif. L'autorité qui fait la loi varie selon les constitutions politiques : ce peut être un seul homme, comme les empereurs romains ou les rois de France des trois derniers siècles; ce peut être une ou plusieurs assemblées législatives, comme cela existe chez la plupart des peuples modernes; ce peut être enfin le peuple entier exprimant sa volonté par un vote, comme dans le système du plébiscite romain ou du referendum suisse t.

On se rend moins compte d’où peut venir la cou- tume juridique. [ne faut pas oublier, tout d’abord, que la coutume se différencie de l'usage par son caractère obligatoire. Un usage est un simple fait; il n'acquiert de valeur juridique véritable que quand il est pourvu d’une sanction; alors à ee moment il de-

1 Planiol, op. cit., p. 64; Boistel, Cours de Philosophie du droit, Paris, 1899, II, pp. 246-255. 408-415. k

vient un précepte obligatoire. Il ne suffit donc pas, pour qu'il y ait coutume juridique, d’un usage même très général et très ancien. La coutume est un droit coutumier. D'où peut lui venir sa force obligatoire?

Au problème ainsi posé, des réponses en grand nombre furent apportées. Nous examinerons l’essentiel de chacune d’elles en les répartissant dans les quatre éatégories indiquées par l’idée générale, dont elles procèdent.

Dans le premier groupe nous comprenons la théorie romaine de la coutume, plus connue dans le langage des auteurs modernes sous le nom de théorie romano-canonique de la coutume, par suite de l’adoption du concept romain par les canonistes du Moyen Age. Les Romains attribuaient la force obligatoire de la coutume au consensus populi?, acte de volonté du

1 Le germe de cette conception se trouve dans la philosophie grecque; il a été importé à Rome par les rhéteurs latins, nourris de philosophie et de rhétorique grecques, puis à été finalement accueilli dans les écrits des jurisconsultes classiques. Ainsi Cicéron, s'inspirant des rhéteurs grecs et de la toÂsws ouyfxn “xoun (Démostène, C. Aristog., 25, 16), considérait déjà le droit coutumier comme le résultat d’un accord tacite de la population. De Inventione, II, 22, 67 : Consuetudine ius esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit). Cf. en outre De Inventione, I, chapitres V et VI; T'opiques, chapitres 1 et 11; A. ad. Herennium, I, chapitre 1; Quintilien, Inst. Orat., V, 10, 13; XII, 3, 6; Aulu- Gelle, XI, 18, 4; XII, 13, 5; XX, 10, 9. C’est surtout dans les compilations de Justinien que se trouve exprimé le concept romain de la coutume. Julien, D., I, 3 de leg., 32, 1 : Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius, quod dicitur moribus constitutum. Nam quum istae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes:; nam quid interest,

peuple. La loi elle-même ne doit pas son caractère obligatoire à une autre cause. Le législateur véritable, comme le seul auteur du droit coutumier, est en réalité le peuple. Quand il s’agit d'établir une règle nouvelle, le peuple manifeste sa volonté. Cette règle est une loi, si l'approbation est expresse; au contraire, elle s'appelle coutume, si le peuple l’approuve tacitement. L'usage, alors, n’est que le fait extérieur attestant cette volonté implicite du peuple; il se présente comme l'exercice de la règle tacitement admise par le peuple. <

Cette théorie romaine a été très en faveur par la suite ! et a bénéficié de l’admiration que les canonistes et les glossateurs, les post-glossateurs et les légistes ont éprouvée pour toutes les idées romaines. e n'est pourtant là qu'une tentative d'explication plutôt qu'une analyse de la coutume. De nombreuses objections peuvent lui être adressées.

suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis ? Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. Hermogénien, D., I, 3 de leg., 35 : Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio, non minus quam ea, quae scripta sunt iura, servantur. De même nous lisons dans les Institutes de Justinien les deux passages suivants : 1, 2 De iure nat., 9 : Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur. Inst. h. #, 11: ea vero, quae ipsa sibi quaequae .civitas constituit, saepe mutari solent vel tacito consensu populi, vel alia postea lege lata.

1 Gierke, Deutsches Privatrecht, I, $ 20; II, p. 160, et Genossenschaftrecht, III, p. 307, n. 185; Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, I, pp. 59-95, glossateurs, pp. 95-128, post-glossateurs, pp. 128- 164, canonistes, pp. 165-202.

On n'a jamais vu des individus s'entendre tacitement pour créer du droit. De plus, l'unanimité du peuple, supposée par le consensus populi, est un mythe. Il n'y aurait jamais coutume s’il fallait l’unanimité dans le peuple. Il peut toujours y avoir un indépendant et cela suffit pour que la coutume ne puisse pas se constituer. En outre, la coutume n’est pas une pure création artificielle de l’esprit humain. Les lois naturelles ont leur part incontestée dans le développement du droit’. Enfin, ce n’est pas par le consentement du peuple que s'établit la coutume, c'est par la lutte que se forme le droit coutumier. Avant que la règle soit bien assise, il y a toujours une période de tâtonnements, avec des alternatives de revers ou de succès. Sans doute, une fois la règle dégagée, le consentement de la majorité se propagera peu à peu dans “la foule ? et la multitude semblera, par le fait, acquiescer à cette règle. Mais ce consentement du peuple suit

? Capitant (/ntroduction à l'étude du droit civil, 2° édit., Paris, 1904, p. 33 et suiv.) critique la coutume envisagée comme une création pure de l'esprit humain. Pour lui, la coutume ne doit pas être considérée comme une sorte de loi tacitement consentie,

? Les auteurs, qui partagent l'opinion de la théorie romaine, sont divisés sur la question de l'étendue à donner au sens du mot peuple, L’unanimité du peuple ést rejetée comme irréalisable ; la majorité du: peuple suffirait. Certains même veulent que la coutume ait fait l’objet de contradictions. Cf. Brie, op. cit., pp. 146-150. De même on s’est demandé si le consentement des femmes était requis pour l'établissement de la coutume, alors que pour la confection de la loi on n’en tenait aucun compte. Enfin il n’est pas jusqu'aux conditions de l'émission de ce consensus tacite que les auteurs ne se soient plu à définir et à énumérer. Cela prouve les difficultés du problème tel que l’envisage cette théorie romaine.

et ne précède pas l'établissement de la norme juridique. Admettre que le consentement tacite crée les coutumes juridiques, c'est prendre l'effet pour la. cause.

Le second groupe d'opinions émises sur la nature du droit coutumier est constitué par l’école historique allemande t. Par réaction contre la théorie romaine, l’école historique soutient que le peuple était étranger à la formation de la coutume. Pour elle, le droit est simplement un produit naturel et spontané du développement social, au même titre que les mœurs et la langue. Dès lors, la coutume est due à l'unique action des-forces naturelles. Le peuple ne crée pas la coutume; il la perçoit, il la constate. La conscience, l'instinct, l'intuition du peuple remplacent la volonté du peuple. Les règles juridiques s'imposent d'’ellesmêmes. L'usage, bien loin de créer la coutume, prouve simplement son existence : c’est que la règle coutumière à déjà autorité avant de s'affirmer dans des applications.

Cette théorie a le mérite de mettre en lumière l'in- ‘ fluence des lois sociologiques sur la notion du droit.

? Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Erlangen, I et II, 1828-1837; Savigny, System., I, 1840, $$ 7 à 30; Beseler, Volksrecht und Turistenrecht, Leipzig, 1843 ; Thoel, Volksrecht und luristenrecht, Rostock, 1846; Stobbe, Handbuch, I, $ 22, pp. 167-169; Capitant, {ntroduction à l'étude du droit civil, pp. 22-23; P.-F: Girard, Manuel élé- -mentaire du droit romain, 6° édit., Paris, 1918, p. 13 et suiv. Ces auteurs inclinent plus ou moins nettement vers cette école historique ; M. Cuq, par contre (Manuel des Institutions juridiques des Romains, Paris, 1917, p. 15 et suiv.), tendrait à considérer la coutume du point de vue de la théorie romaine. |

Les mœurs constituent le fond commun d’où jaillissent toutes les sources du droit positif. Mais, du moins, le jeu des forces obscures de la nature est impuissant à lui seul, à produire de véritables coutumes juridiques. Il lui faut la collaboration incessante de l'homme. Sans le secours de l'homme, la coutume n’arriverait pas à se dégager de la gaîne des mœurs. Le droit ne se forme pas tout seul, l’homme n’assiste pas à son éclosion passivement. Et la meilleure preuve, c'est la nécessité du rôle des experts, qui révèlent le droit coutumier. Or, nous trouvons précisément l'institution des experts dans tous les milieux coutumiers. Ces experts seraient évidemment inutiles, si l'établissement de la coutume était dû à la pratique spontanée et instinctive de la foule. Ainsi la théorie de l’école historique, comme la théorie romaine dont elle est l’antithèse, ne peut être acceptée.

Une troisième opinion, représentée surtout par M. Gény, soutient que la coutume proviendrait du consentement des intéressés, y compris de ceux qui en souffrent. Il y aurait une sorte d'harmonie préétablie entre ceux qui sont régis par la coutume. Ce n'est plus le peuple, c'est une série d’individualités qui créerait la coutume, mais les intéressés seuls y participeraient.

? Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, édition récente en deux volumes, Paris, 1919. Quant à M. Boistel (op. cit, IT, p. 418 et, suiv.), tout en étant d'accord avec M. Gény, il note cependant que juridiquement le consentement de ceux contre qui l’on règle la modalité des droits n'est pas absolument nécessaire.

Gette doctrine, au lieu d'échapper aux reproches adressés aux deux précédentes théories, les encourt au contraire cumulativement. Qu'est-ce en effet que ce consentement des intéressés ?

Est-ce un acte de volonté? Les faits actuels, dans ce cas, sont d’un précieux enseignement. Les conflits entre patrons et ouvriers ne s’apaisent pas d’'eux-mêmes par des actes d'abnégation réciproques. Il faut l'intervention d’une autorité pour arrêter et terminer ces conflits, qui ne s’éteindraient jamais spontanément. Le droit se fixe après des luttes. S'il avait fallu Padhésion de tous ceux qui en souffrent, les règles n'auraient jamais pu s'implanter. Cette harmonie mystique des volontés, d'où naîtrait la coutume, est un leurre. Et si nous constatons une sorte de consentement général, c’est au lendemain de l'établissement de la coutume et non à la veille de sa formation.

Est-ce un acte de foi de la part des intéressés dans le caractère obligatoire de la coutume? S'il en était ainsi, on ne concevrait pas que l’existence de la coutume fût ignorée des intéressés eux-mêmes ni que des experts fussent nécessaires pour révéler aux intéressés la coutume qui les régit.

Cette théorie n’est pas précise : elle ne dit pas nettement : si elle vise un acte de volonté ou bien un acte de foi de la plupart des individus qui tombent

1 Gény, op. cit, II, p. 360 et suiv. Nous ajoutons que récemment en Allemagne les idées de M. Gény viennent d'être soutenues par Max Gmür (Zivilgesetzbuch und Gewohnheit, Berlin, 1919, Festgabe an Prof. D' Eugen Huber, Bern).

sous l'application de la coutume. De plus, la substitution des intéressés au peuple complique inutilement le problème de la source du droit coutumier. Le fait que les intéressés s’insurgent contre la coutume établie prouve clairement que ces intéressés ont été incapables de la créer par leurs seules forces et même d'en percevoir d’instinct le caractère obligatoire. Une autorité chargée d'établir un précepte obligatoire est indispensable.

Une pareille observation a conduit des auteurs, que nous classons dans la quatrième théorie, à placer la source de la coutume dans les décisions judiciaires *.

1 Cf. Lambert, Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé, Paris, 1903; Valette, Du rôle de la coutume dans l’élaboration du droit privé positif actuel, thèse, Lyon, 1908. Ce dernier auteur soutient que le droit coutumier se forme par la Jurisprudence et en outre par la pratique extrajudiciaire. Il nous semble difficilé d'admettre que la pratique extrajudiciaire soit une source du droit indépendante. Rien ne distingue cette pratique extrajudiciaire du simple usage. Or le simple usage n’est pas une coutume juridique. Cf. aussi Réglade, La coutume en droit public interne, thèse, Bordeaux, 1919, qui en distinguant, à la suite de M. Duguüit, les règles constructives et les règles normatives n'arrive pas en somme à des conclusions bien différentes de celles de M. Lambert. Les mœurs sont la matière première d’où jaillissent les productions du droit. L’homme ne fait qu’opérer la transmutation du sentiment juridique en normes, mais encore le concours de l’homme est-il absolüument indispensable, Nous ajoutons que nous nous associons pleinement aux déclarations de M. Réglade quand ül attribue à M. Gény le rare mérite d’avoir révélé les défauts de l’école de l’exégèse en droit civil et d’avoir fondé ensuite l’école scientifique du droit. (Cf. Bonnecase, L'école de l'exégèse en droit civil, Paris, 1919.) Nous regrettons seulement que M. Gény ne puisse, avec sa conception a priori de la coutume, réServer une place plus grande à la Jurisprudence. Les reproches qu'il adresse à la Jurisprudence peuvent abso-

M. Planiol, notamment, invoque à la fois des arguments de raison et des arguments historiques 1.

lument et mot pour mot s'appliquer à sa conception de la coutume (défaut de date fixe dans l'établissement de la règle, rétroactivité, absence de publication...) et d’ailleurs ne sont que l'expression de la nature du droit qui se développe par les voies extralégislatives. I nous semble au contraire que la Jurisprudence, à l'heure actuelle, soit en réalité la source du droit la plus abondante. Le juge n’est pas maître des cas qui sollicitent son examen; ces cas peuvent être ou non prévus par le législateur; il y a des chances pour que souvent le législateur ne les ait pas encore tous prévus et pourtant le juge doit absolument fournir une réponse. Pour cela, le juge transmute le sentiment juridique en norme. Le législateur intervient pour rectifier la Jurisprudence ou pour donner des directives. (Cf. pour le rôle du juge infrà, chap. x.) Nous nous hâtons d'ajouter qu’il s’agit là d’une simple réflexion de notre part et qu'il y aurait peut-être lieu de reprendre la question en s'inspirant moins des conceptions @ priori que des faits élémentaires qui nous suggèrent cette opinion.

1 C’est l'opinion de nos premiers jurisconsultes du Moyen Age. A cette tradition se relient notamment Stintzing, Geschichte der deutsohen Rechtswissenschaft; Blackstone, Conmentaries on the law of England, d'après la traduction française de Chompré, 1822, I, p. 104 et suiv.; Pollock et Maitland, History of Englisch Law, tome I, livre I, chapitre 111, pp. 85-86 et suiv.; Planiol, op. cit., I, pp. 5-7; Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, p. 21. À vrai dire, ce dernier auteur n’identifie pas la coutume avec la Jurisprudence. Pour lui, les sources du droit sont au nombre de trois : la loi, la coutume et la Jurisprudence. La coutume se forme spontanément ; la 4 urisprudence se constitue par le jeu répété des décisions judiciaires. Pourtant l’auteur semble gêné pour séparer la coutume et la Jurisprudence, il déclare (Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, I, 19, Paris, p. 28) que les différences sont imperceptibles, puisque la constatation de la coutume revient aux tribunaux et que la coutume n’a de force obligatoire qu’autant qu’ils reconnaissent et tant qu’ils reconnaissent l'existence de la coutume. C’est par ce moyen que M. Capitant concilie sa théorie de la coutume avec le rôle de la Jurisprudence comme source du droit. C£. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, p. 160, qui fait également de la Jurisprudence une source distincte.

Pour cet éminent civiliste, une règle de droit suppose évidemment une contrainte, c’est-à-dire une volonté supérieure à celles qui obéissent, et cette contrainte ne peut venir que de la loi ou du juge. D’ailleurs, la nature du droit coutumier est un fait qui se vérifie par l'histoire. Et M. Planiol rappelle que la géographie de nos anciennes coutumes du Moyen Age concorde avec les ressorts judiciaires; Or ces coutumes ne sont que des formations jurisprudentielles locales. Nos anciens auteurs, tels que Philippe de Novare, Philippe de Beanmanoir et Jacques d’Ableiges, quand ils nous exposent notre droit coutumier, indiquent seulement ce qui se jugeait habituellement de leur temps. D'ailleurs on a toujours considéré comme une condition essentielle de la coutume la rationäbilité de l’usage. Or, il est clair que si l'usage était par lui-même obligatoire, il le serait, quoique mauvais. Dès l'instant qu'il a besoin d'être approuvé par la justice, c'est que la force de contrainte n'est pas pour lui une vertu intrinsèque : elle lui vient du dehors.

Si la Jurisprudence est l'organe du droit coutumier, il faut reconnaître à la Jurisprudence une aptitude à créer du droit au même titre que la législation. M. Planiol : Padmet et souligne l'importance de cette

* Planiol, Traité élémentaire de droit civil, p. 45. M. Capitant (Introduction à l'étude du droit civil, p. 33) admet ce rôle créateur de la Jurisprudence et réfute l’objection de M. Gény, relative au principe de la séparation des pouvoirs, qui interdirait au juge de créer du droit. Les faits l’emportent sur les théories.

source du droit. Sans doute, en apparence, la tâche du juge est bien modeste à côté de celle du législateur. Pourtant elle est, en réalité, presque égale. La loi n’a de valeur que si on l’applique et par la manière dont on l’applique. Or, il y à un fait universel : l'interprétation des lois par lPautorité judiciaire fournit mille occasions de modifier la règle légale, et, parfois même, le juge arrive à paralyser les volontés du législateur. De nos jours, l'exemple le plus frappant de cette action de la Jurisprudence est l’évolution, qui a conduit les tribunaux à rendre saisissables les rentes sur l'Etat, malgré les lois de l’an VT et de l'an VIT, qui les déclaraient insaisissables. Et même la Jurisprudence donne des preuves d’une hardiesse plus grande

? Les théories précédentes, qui placent le fondement de la coutume soit dans la volonté, soit dans le sentiment juridique du peuple ou seulement des intéressés, sont logiquement réfractaires à toute idée d'apport judiciaire. Un pareil fondement de la coutume est incompatible avec l’usage judiciaire, qui est imposé par l'autorité publique. D'un autre côté la Jurisprudence, c'est un fait, a un rôle créateur. - Comment qualifier dès lors cette source du droit qui dérive de la pratique judiciaire ? Tæs auteurs sont embarrassés. M. Gény refuse à la Jurisprudence le titre de source du droit et dénie à l’usage judiciaire le caractère de coutume. Par là cet auteur reste logique avec sa conception de la coutume. Seulement le fait de la création du droit par la Jurisprudence demeure inexpliqué et amène l’auteur à faire des concessions malgré lui et à voir finalement dans la Jurisprudence . le propulseur éventuel des coutumes. Après avoir exclu en principe la Jurisprudence de toute attache avec l’idée même de coutume, M. Gény en vient à l’accueillir sous la pression des faits et à dénoncer lui-même la fragilité de sa théorie sur la source de la coutume. Quant à M. Capitant, il croit concilier la théorie et les faits en faisant tout simplement de la Jurisprudence une source à part, distincte de la coutume qui est le fruit du milieu social. Or la séparation établie entre la coutume et la J urisprudence n’est pas'probante,

encore, quand elle règle des matières que la loi n'avait absolument pas prévues, ainsi les assurances terrestres. La Jurisprudence mérite certainement d’être considérée comme une source véritable du droit.

Cette théorie est certainement supérieure à toutes les précédentes. En faisant de la Jurisprudence lorgane du droit coutumier, elle explique d’une manière satisfaisante la source du caractère obligatoire de la coutume et les faits, cités par elle pour démontrer que la Jurisprudence est, au même titre que la législation, une source du droit, sont inattaquables. Par là, semble-t-il, se trouve même accentuée la diversité des deux notions de loi et de coutume. L'une émane du pouvoir législatif, l’autre, dont les théories précédentes n’arrivaient pas à préciser au juste la source, provient, dans l'opinion partagée par M. Planiol, du pouvoir judiciaire *.

Avec la source de la coutume, l’antériorité de la coutume par rapport à la législation est une question que les auteurs résolvent en sens divers.

Selon M, Planiol?, la coutume, qui n’est autre que la Jurisprudence, n’a pas un âge plus ancien que la loi. Toutes les deux se retrouvent partout et toujours;

* L'autorité d’où dérive la loi et celle d'où provient la J urisprudence ne sont pas pareilles, Ce dualisme est-il primordial ? Le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire se distinguent de nos jours, mais en a-t-il toujours été ainsi ? LA est la question.

* Planiol, op. cit. pp. 5-7, dont les idées sur la source de la coutume placée dans la Jurisprudence donnent satisfaction, émet, au contraire, sur l’âge de la coutume des idées qui sont en contradiction avec les données de l’histoire,

mais elles ont un sort bien différent. La coutume est d'abord la source la plus abondante, elle est même, dans les sociétés peu avancées, la source principale du droit. Il en est de même dans les périodes de décadence où les lois redeviennent rares. On n’en fait plus et celles qui existent s'oublient. Le pouvoir central n’est plus assez fort pour en établir de nouvelles ou pour faire obéir les anciennes. Dans les périodes de force et de bonne organisation, il existe, au contraire, un pouvoir qui veille aux intérêts généraux et qui, pour régner, fait des lois et les maintient. Aussi M. Planiol de conclure : en résumant sa pensée dans cette règle d’après laquelle la coutume et la loi sont productives en raison inverse l’une de l’autre selon le temps et le milieu.

Il résulte de cette opinion que la loi et la Jurisprudence sont de même date, sauf à être chacune d’une productivité différente. Et, comme la coutume se constitue pour le même auteur par la Jurisprudence, il semblerait que là coutume ou la Jurisprudence n’a pas pu précéder la loi, car la Jurisprudence supposerait l’existence préalable d’une loi à appliquer. Les tribunaux ne peuvent dater que du moment où la législation a été connue comme source du droit ?.

4 Planiol, 0p. cit., p. 6. Au contraire, M. Capitant (!ntroduction à l'étude du droit civil, p. 33) reconnaît que la coutume a été la première

manifestation du sentiment juridique, bien avant la loi. Nous Savons que cet auteur séparé coutume et Jurisprudence.

2 C’est en effet ce qui résulte de la confrontation des opinions de M. Planiol sur la source et sur l’âge de la coutume. Quant à M. Capitant, il admet implicitement aussi que la Jurisprudence, qu’il déta-

Or ces idées sont en complet désaccord avec les vues du même auteur sur la coutume et avec les faits historiques eux-mêmes.

M. Planiol reconnaît à la Jurisprudence une origi-: nalité particulière : il fait de la Jurisprudence une source du droit presque aussi importante que la législation 2. Les tribunaux peuvent paralyser la loi; bien mieux, par suite de la nécessité où ils sont de statuer sur tous litiges qu’on leur soumet, ils font eux-mêmes la loi, quand les questions à régler n’ont pas été du tout prévues par le législateur. Dès lors comment concilier ce point de vue, qui s'appuie sur des faits incontestables, avec l’idée que la Jurisprudence ne peut pas avoir existé avant la loi? On affirme l'indépendance de la Jurisprudence par rapport à la loi et on soutient aussitôt sa subordination à la loi. Il y a là évidemment une contradiction ?. Admettra-t-on que la Jurisprudence a été, au début, subordonnée à la loi et que peu à peu elle a conquis la liberté de régler des questions non prévues par la loi? Ce serait une supposition arbitraire 5.

che expressément de la coutume, a dû nécessairement suivre l’apparition de la législation, ou tout au moins être au plus tôt contemporaine de la législation. Mais rémarquons bien que ces deux civilistes, malgré leurs divergences de vues sur la source de la coutume, s’accordent pour envisager toujours la Jurisprudence en fonction de la législation. Ù

1 Cf. suprà, pp. 17-18.

* Cette contradiction est le fait de tous ceux qui considèrent la Jurisprudence comme une source du droit qui n’est apparue qu'avec la législation.

# Cette supposition n’a d’ailleurs pas été directement exprimée, du

Les indications fournies par l’histoire infligent d'autre part un démenti formel à l'affirmation de l'apparition simultanée de la coutume et de la loi. Les historiens du droit relèvent en effet, au début de l’histoire des peuples, une phase exclusivement coutumière, On est d'accord pour découvrir! chez les Romains une période où la législation n'existait pas encore. C'est le temps qui part de la fondation de Rome et s'étend jusqu'à la loi des XIT Tables au moins. La seule source du droit, alors connue, était la coutume (mos majorum). D'autre part, le droit comparé nous enseigne que ce n’est pas là un phénomène particulier au peuple romain. Les civilisations primitives, qu’il nous est permis d'analyser à leur début, notamment celles des pays scandinaves jusqu’au xI° siècle environ ?, nous attestent également que la législation n’est apparue qu'après une longue période où seule la coutume existait. Ces faits ne se discutent pas. L'histoire les constate *.

moins à notre connaissance. D'ailleurs l’histoire et les faits seuls peuvent nous éclairer, La théorie ne fait que compliquer la question par des suppositions arbitraires.

1 P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, G édit. Paris, 1918, p. 23 et suiv.; Cuq, Manuel, 1917, Paris, p. 15 et suiv.

2 Beauchet, Etude sur les sources du droit suédois jusqu'au XV° siècle, N. R. H., XIV, 1890, pp. 720-725.

3 M. Capitant échappe à la critique sur ce point-là. C’est que pour lui la coutume est par ‘rapport à la législation non pas contemporaine mais antérieure. Par là cet auteur est d'accord avec l’histoire et se sépare de M. Planiol, qui n'admet pas que la coutume a précédé la législation dans l’histoire des sociétés. Mais tous deux encourent la même critique de soutenir le rôle créateur de la Jurisprudence et de n’envisager la Jurisprudence qu’en fonction de la législation.

Ainsi, contrairement à l'opinion de M. Planiol, la coutume a précédé la législation dans l’histoire des peuples. Mais alors la Jurisprudence a été connue bien longtemps avant la législation : elle a été une source du droit antérieurement à la loi?

Les historiens, à qui nous devons la révélation de l’antériorité de la coutume, n’admettent pourtant pas cette conséquence, car, pour eux aussi bien que pour les civilistes, il n’est sans doute pas possible d’envisager un seul instant l’idée même de l'existence du juge avant celle du législateur. Aussi se voient-ils réduits à se séparer de l'opinion représentée par M. Planiol sur la source de la coutume et à se mettre par là même en désaccord, à leur tour, avec les données de l’histoire elle-même sur la source judiciaire de la coutume. Pour eux, le droit coutumier, au lieu d’être élaboré, comme l’admet M. Planiol sur les données

de l’histoire, par la Jurisprudence, proviendrait de ces usages, formés par un travail anonyme inconscient et que les peuples primitifs ne songeaient pas plus à modifier que les lois naturelles *. Or cette définition de la coutume encourt tous les reproches

* C£. Girard, Manuel, 6 édit., p. 15 et suiv.; Cuq, Manuel, p. 28 et suiv. Les historiens, qui constatent l’antériorité de la coutume par rapport à la législation, n’éclairent pas cette donnée avec celle qui est relative à l'association faite incessamment par nos anciens auteurs entre la coutume et la Jurisprudence. Se conformant à l’histoire sur un point, ils sien éloignent sur l’autre. C’est ce que l’on peut dire aussi de M. Planiol, qui suit les données de l’histoire sur la question de l'assimilation de la coutume à la Jurisprudence et qui, par contre, les perd de vue sur l’antériorité dé la coutume chez les peuples

par rapport à la législation,

adressés à l’école historique allemande. Le milieu social est incapable de créer par lui-même des coutumes Juridiques sans la collaboration de l’homme. De plus, la coutume, ainsi caractérisée, ne trouve aucun point d'appui dans l’histoire, qui associe au contraire la coutume et la Jurisprudence.

Les contradictions des auteurs modernes s’expliquent par le fait que ces auteurs, frappés de l'épanouissement actuel de la loi et de la coutume, ainsi que du parallélisme existant de nos jours dans leur - développement, sont pénétrés avant tout de l’idée que coutume et loi sont deux notions essentiellement indépendantes l’une de l’autre et l'ont été dès leur apparition *. C'est évident aussi bien pour M. Planiol, qui affirme que ces deux sources du droit sont nées simultanément, que pour les historiens, qui admettent au contraire qu'elles sont apparues successivement : d’un côté, en effet, si la nature judiciaire attribuée à la coutume n'empêche pas un trait d'union avec l’idée de loi, c’est la simultanéité dans l’apparition de ces deux notions qui l’exelut, et d’un autre côté, si la succes-

1 M. Capitant ({ntroduction à l'étude du droit civil, p. 33) déclare, en effet, nettement que la loi et la coutume sont deux modes de production différents, inassimilables, Actuellement la chose paraît évidente, mais est-ce de l’essence de la coutume d’être ainsi opposée à la loi ? I/histoire seule peut répondre en nous éclairant sur les progrès accomplis par l'esprit humain dans l'élaboration des règles juridiques.

sion relevée dans l'apparition des deux conceptions permet de localiser la coutume avant la loi et d’envisager la possibilité d'une évolution de la coutume à la loi, c'est la nature d’usages créés par le milieu social qui, prêtée à la coutume, empêche d’apercevoir un lien quelconque entre la coutume et la loi.

Non seulement le point de départ était à vérifier : la distinction primordiale faite * entre la coutume et la loi n’est pas une vérité par elle-même qui se passe de démonstration, mais la méthode suivie par les auteurs ne pouvait pas les conduire à des résultats bien établis au sujet de la source et de l’antériorité de la coutume.

Chacun semble, en effet, s'être fait d’abord une idée de la coutume, puis avoir considéré cette définition comme ayant implicitement toujours existé à travers les âges. |

De là des différences profondes qui séparent ces théories les unes des autres. Certaines considèrent comme essentiel dans la conception de la coutume ce que d’autres execluent ou tiennent pour accidentel. Ainsi la Jurisprudence est tour à tour comprise ou éliminée par les auteurs comme facteur déterminant de la coutume. T'outes cependant semblent avoir ceci de commun qu'elles reçoivent de l'histoire tantôt des confirmations sur certains points, tantôt des réfutations sur d'autres.

? Les Romains des derniers siècles établissent aussi cette distine-

tion et se figurent que coutume et loi ont des caractères spécifiques différents.

De là proviennent aussi les inconséquences de chaque théorie prise isolément. Ou bien les faits incontestables et qui vont à l'encontre du principe de la coutume posé obligeront l’auteur, sous peine de les laisser sans explication, à faire des concessions qui annihileront ou dénatureront sa définition de la coutume. On constatera, par exemple, le rôle créateur de la Jurisprudence et l’on cherchera, malgré tout, à concilier ce fait évident avec une conception de la coutume, qui normalement doit amener à refuser au juge le pouvoir de collaborer à la formation du droit coutumier. Ou bien des principes seront affirmés sur des faits, mais leurs conséquences resteront inaperques. C'est ainsi qu'en admettant le rôle créateur de la Jurisprudence en l’absence de la loi, on supposera” aussitôt que la Jurisprudence n’a pu se constituer que le jour où la législation a été une notion connue chez les peuples.

Il convient de changer de méthode et de faire appel davantage aux faits. La coutume comme Ia législation ont eu leur histoire : elles ont changé d'aspect et de caractère suivant les époques. Si nous résumons les arguments que l'histoire a fournis aux précédentes théories sans tenir aucun compte des idées mêmes sur lesquelles reposent ces théories, nous arrivons déjà sur deux points à faire des constatations intéressantes : historiquement, d'une part, la cou-

tume et la Jurisprudence sont toujours associées et même confondues’, et, d'autre part, la coutume a précédé chez les peuples la législation ?.

Ces données résultent de l'histoire générale. Mais l'époque franque, seule, a un mérite tout particulier et profondément instructif. Les monuménts juridiques de cette époque, et notamment la coutume salienne et les capitulaires francs, complètent et précisent ces renseignements en nous permettant d’en faire en quelque sorte la contre-épreuve. Grâce à eux, nous apprenons que la Jurisprudence a précédé de longue date la législation et que la législation, loin d’avoir été toujours un mode original et indépendant dans la production du droit, a emprunté en naissant l’organisme judiciaire déjà existant.

Les premières institutions d'arbitrage ou de juridiction sont celles qui ont créé la lex primitive à l’aide de leurs propres décisions. L'assemblée judiciaire, que nous retrouvons à l’origine de la lex salica, est le siège primitif de l'élaboration du droit.

Constituée par deux facteurs essentiels, diseur de droit et peuple, elle représente dans le règlement des conflits des individus entre eux le premier essai de substitution du droit à la force brutale jusqu'alors omnipotente. Le peuple, dont l'attitude n’était ni purement passive, ni limitée à un simple rôle de publicité, n'avait pourtant pas qualité pour découvrir la

1 CE. suprà, p. 18.

2 Cf. suprà, p. 28.

lex applicable au procès. Le diseur de droit, seul en possession des secrets de la divinité ou des indications de la lex, déclarait la lex sous le contrôle du peuple.

Les décisions de cet organisme judiciaire se présentent sous deux formes : d’abord les jugements concrets, ensuite les jugements abstraits.

Les jugements concrets sont ceux qui sont émis sur les procès à la demande des parties. Les premiers apparus, ils restèrent définitivement aussi à la compétence exclusive de l’assemblée judiciaire. Dire le droit aux parties en lutte est la raison même de l'organisme judiciaire. Le conflit a été la première forme sous laquelle s’est posée une question juridique. Le diseur de droit, sans avoir recours encore à la force publique comme le juge moderne, déclarait simplement qui avait tort ou raison, et sa sentence, non encore munie de la force exécutoire, fixait le droit. Le nombre des cas de droit ainsi fixés s’augmentait au fur et à mesure que des procès nouveaux se posaient et l’ensemble de ces décisions concrètes rendues sur des questions isolées les unes des autres constituait précisément la lex primitive. C’est là une Constatation qui nous permet de nous représenter cette leæ primitive comme foncièrement créatrice.

Les jugements abstraits sont émis, au contraire, en dehors de tout procès. Leur apparition, qui marque un progrès considérable dans l’histoire de la notion de droit, date d’un moment où les jugements concrets étaient déjà en nombre considérable. La multiplicité des décisions judiciaires exposait le droit à l'oubli.

Aussi voyons-nous 8e développer dans le cadre même de l'assemblée judiciaire l'usage d’une conférence annuelle, destinée à rappeler au peuple assemblé les cas de droit antérieurement fixés à l’occasion ‘des procès passés. Le diseur de droit dans cette conférence fut amené naturellement à prévoir des cas de procès futurs et à exposer ainsi d'avance les solutions qu'il donnerait au moment où ces cas de procès se poseraient. Désormais c'était la possibilité ouverte de fixer la lex en vue de l'avenir. Au lieu d’être subordonnée à l'existence nécessaire d’un procès comme c'était le cas pour le jugement concret, la création de la lex ne dépendait plus que de Finvention par Île diseur de droit de cas de procès, et, comme ces hypothèses de cas de procès pouvaient être multipliées à volonté, la lex pouvait se constituer bien plus rapidement. Sans doute, le jugement abstrait n’est pas encore notre conception moderne de la loi, qui éveille en nous l’idée de règle générale : il est limité à un cas de procès futur : c’est seulement un cas de loi. Mais il a en lui un germe vigoureux, l'hypothèse, qu'il reste à cultiver pour aboutir peu à peu à la loi.

Ainsi la coutume primitive, appelée lex, est l’œuvre de l'assemblée judiciaire et contient dans les jugements concrets le germe de notre conception moderne de la Jurisprudence et dans les jugements abstraits celui de notre notion de loi. Ces deux modes de production du droit, aujourd'hui différenciés et spécialisés, étaient confondus à l’origine et avaient pour s'exprimer un seul et même organe, l'institution

judiciaire. C’est ce que nous indique l'étude de la lex salica.

Les capitulaires francs ne sont pas d'un intérêt moindre pour nous permettre de suivre les transformations de la lex et l'apparition de plus en plus accentuée de la législation. Tandis qu'en effet le jugement concret resta du domaine de l’assemblée judiciaire, le jugement abstrait se détacha de l'institution judiciaire, passa entre les mains de l’autorité gouvernementale, se constitua un organe appelé plus tard l'organe législatif et devint une source de droit d'une fécondité extraordinaire.

Dès avant les invasions, le roi avait une situation prépondérante. La première application qu'il fit de son autorité fut, semble-t-il, d'assurer la sanction publique des révélations de la lex dans l’assemblée Judiciaire par le diseur de droit. Puis le roi tâcha, au fur et à mesure de l’affermissement de son autorité, de s'emparer du pouvoir législatif.

Jaloux de l’autorité rivale des diseurs de droit, il surveille de plus en plus étroitement la conférence annuelle de ces personnages et arrive à faire perdre aux diseurs de droit leur situation indépendante et à les traiter comine des fonctionnaires directement placés sous ses ordres. Le roi s'empare de leur travail et le publie en leur lieu et place. C’est lui qui, dorénavant, émet des jugements abstraits. Pour cela, l’autorité de la lex est seule invoquée comme si le roi n'était que l'interprète de cette puissance supérieure appelée la coutume.

D'autre part, l'influence romaine et l'influence de l'Eglise catholique poussaient le roi à faire acte d’autorité. Les Romains, notamment, étaient arrivés à notre conception moderne de la loi établie par lautorité publique, sanctionnée par elle et embrassant un nombre indéterminé d’actes ou de faits. Dans les derniers siècles, la loi romaine s’identifiait surtout avec la constitution impériale émise d'autorité. Les Francs ne pouvaient se hausser d’un seul coup à cette conception de la loi : le roi s’efforça du moins de s’en inspirer.

De là résulte, au lendemain des invasions, l’existence simultanée en droit franc de deux conceptions juridiques. Tantôt le roi se sert de l’ancien mode de révélation de la lex devant le peuple et se présente comme héritier des fonctions du diseur de droit en délivrant des jugements abstraits; tantôt le roi, cherchant à copier l’empereur romain, émet des capitulaires, qui puisent leur autorité dans la seule volonté du roi. Les vestiges de l’ancienne forme de révélation de la lex se rencontrent en même temps que les essais d’acclimatation de la notion nouvelle et encore imparfaite de la loi.

L'existence et la lutte des deux conceptions germanique et romaine permet, croyons-nous, d’expliquer les controverses soulevées par la célèbre théorie de Borétius sur les capitulaires et de saisir les deux premières étapes de l'évolution de la notion de loi moderne. La loi se présente sous les dehors de l’ancienne forme judiciaire du jugement abstrait, puis

s'affiche ouvertement, pas encore comme une règle générale ainsi que notre loi moderne, mais tout au moins comme un ordre général.

Telle est, pensons-nous, l'histoire de la notion de loi d’après la lex salica et les capitulaires. L'assemblée judiciaire a précédé l'apparition de la législation et lui à donné naissance si bien que la législation s’est ressentie longtemps de cette origine. Le cadre dans lequel nous disposerons les recherches qui nous ont amené à cés résultats apparaît ainsi tout naturellement et comprendra les deux livres suivants :