HOT

? Pour l'exil, cf. C. 189, c. 13: pour les châtiments corporels, fouet, tonsure des cheveux, cf C. 139, c. 16; pour la confiscation du patrimoine, notamment les C. 134, ce. 5, C. 130, c. 11 et 12; pour la mort C. 7, e. 5; OC: 139, c. 1. Cf. en outre, Brunner, Deutsche Reéchtsgeschichte, II, 1892, p. 603 et suiv., 598 et suiv.

# Grégoire de Tours II, 27. Godefroid Kurth (Histoire poétique des Mérovingiens, Paris, 1893, pp. 219-222) analyse avec soin ce fait et n'hésite pas à lui reconnaître un caractère historique. — Notons qu'au cours de l'époque franque, parallèlement à l'affermissement du pouvoir royal, le comte, agent royal, prit plus d'importance dans l'administration de la justice. Non seulement il est deyenu, depuis Clovis, président du mallum à la place du thunginus, mais ses attributions furent sans cesse acérues par les ordonnances des rois franes. Le comte juge lui-même les infractions au droit royal; il est chargé de faire respecter le ban du roi; il n’a plus alors à demander, comme

le vase pour que chacun pût en avoir une part, Un pareil acte ne fut pas puni : il se présentait comme la mise en œuvre de la lex. L'année suivante, lors de la revue militaire, Clovis, pourtant, se vengea. Après avoir reconnu le soldat récalcitrant, il lui adressa des reproches sur le mauvais état de ses armes et, les lui arrachant, les jeta à terre. Tandis que l’homme se baissait pour les ramasser, il leva sa hache et lui fracassa la tête.

Ce fait est très curieux au point de vue juridique. La lex invoquée parle soldat apparaît comme un droit supérieur et capable de mettre en échec la volonté du roi. Clovis ne pouvait rien contre le soldat, car il ne pouvait rien contre la ler. Obliger ses soldats à lui reconnaître, en dehors de la lex, un privilège n’était pas au pouvoir du roi’. Mais si le roi ne peut que

en matière de lex; aux rachimbourgs, aux diseurs de droit, d'indiquer le droit. Comme le roi, le comte a en somme deux attitudes, suivant aw’il s’agit de la lex ou du droit royal. C’est ce qui explique que Füustel de Coulanges, qui ne regarde que les fonctions du comte en droit royal, assimile le comte tout simplement à un judex romain, alors que le terme iwdex a, en réalité, un double sens correspondant aux deux types de législation à mettre en vigueur dans l’administration de la justice. Cf. Fustel de Coulanges, Le monarchie franque, p. 350 et suiv.

.1 Cet exemple n’est pas isolé. Que le roi ne puisse pas aller contre la lex, cela est indiqué par le prologue de la Lex Baiwariorum (Leges IIX, p. 259), par Täutprand (Leges IV, c. 118, p. 136) et par un capitulaire franc de 817 (Divisio imperiü, ©. 136, ce. 16). Nous avons même l'indication des sanctions prises contre le roi qui enfreignait la lex : ainsi pour le roi Ratchis, la perte du trône (Chronicon Benedicti. Soriptt. III, p. 702; de même pour Childéric qui fut renversé et même tué pour avoir transgressé la lex. Of." Viollet, Histoire des Institutions politiques et administratives de la France, TI, Paris, 1890, pp. 282-285.

310 LIVRE II. — CHAPITRE Il.

s’incliner en présence de la lex, par contre, il dispose de la peine la plus grave, la peine de mort, quand il s'agit de réprimer une infraction à son droit de ban. Clovis est un chef, le soldat est en faute : le roi doit punir. Ainsi le roi, grâce à son pouvoir d’intimidation ou à sa puissance de contrainte, dispose de sanctions indirectes, sans doute, mais énergiques.

2° Le capitulaire additionnel peut avoir des sanctions indirectes. — Les sanctions indirectes se rencontrent aussi dans les capitulaires additionnels à toutes les leges. Le roi cherche à unifier les droits de race particuliers et, sans se préoccuper outre mesure de l’état des mœurs de chacun des pays dont il veut modifier la lex, il émet des ordres qui sont en tous points semblables à ceux des capitulaires simples. Le droit royal est incorporé dans la lex ? : sa nature n’est pas modifiée à cause de ce changement d’étiquette ?.

? Il est bon de préciser notre position exacte à l’égard de la célèbre division tripartite des capitulaires donnée par Boretius et que nous avons discutée, toutes les fois que les arguments de Boretius ont sollicité notre examen. Boretius distingue trois critères pour séparer notamment les capitula legibus addenda (ou lex, d'après Boretius) et les capitula per se scribenda (ou, selon le même historien, droit royal à proprement parler) : 1° le critère relatif à l’objet des capitulaires (Beitraege, pp. 36-53) ; 2° le critère relatif à la confection, aux modes d'établissement des capitulaires (op. cit, pp. 53-61) ; 3°. le critère relatif à l'autorité et à l'effet des capitulaires (durée et sanction, op. cit., pp. 29-36. 61-63). Nous avons fait ressortir le caractère trop rigide et trop absolu de cette classification, qui repose sur la conception erronnée d’une composition toujours homogène des capitulaires, et nous avons ensuite analysé chacun de ces critères pour rejeter complètement le critère tiré de l’objet des capitulaires, préciser le critère relatif à la confection (consensus populi ou fiction)

Ainsi, malgré le trait commun de leur caractère oral, les capitulaires se différencient au point de vue de leur autorité entre eux, selon qu’ils mettent en œuvre la conception de la lex germanique ancestrale ou celle de la législation impériale romaine. Les capitulaires qui contribuent au développement interne de la lex sont ceux où le roi se présente comme l'héritier des fonctions du diseur de droit. Ils sont supérieurs par leur durée et leur sanction. La cause de cette supériorité réside dans cet assentiment tacite de la population, qui suit l'émission de lèurs dispositions : ils se modèlent lentement et sans brusque changement sur l’état des mœurs. Au contraire, les capitulaires, qui tentent d'apporter des modifications externes à la lex, sont ceux où le roi s'efforce d’imiter l’empereur romain. Ils sont inférieurs aux précédents : leur durée, en fait, est courte et leur sanction n’est qu'indirecte. Hs pénètrent très difficilement dans la

et conserver le critère concernant l'autorité, en le dégageant des. exagérations dont il a été l’objet de la part des adeptes de Boretius, plutôt que de Boretius lui-même. Enfin nous sommes amené à conclure que les difficultés soulevées par la classification et les critères de Boretius peuvent se résoudre, si l’on considère qu’à l’époque franque il y a deux sortes de législation royale, correspondant l’une plus spécialement à l'esprit germanique ancien, l’autre plus particulièrement à la conception romaine. La lutte entre l’ancienne conception | germanique et la conception romaine nouvelle a fait naître ces deux degrés intermédiaires de la notion de législation ; elle ne doit pas être perdue de vue pendant tout le cours de cette période franque.

pratique et s'ils finissent par pénétrer dans la lex, ce n’est qu'à la suite d’une très longue initiation. Ils correspondent, en général, plus exactement à la volonté du roi qu’à l’état réel des mœurs. Cet assentiment de la population, qui est en quelque sorte la contre-épreuve de l'efficacité d'une règle juridique, fait place dans ces capitulaires à l’'obéissance exigée par le roi. Tant il est vrai que si les mœurs sont incapables de produire spontanément la lex sans le secours de l’homme, l'esprit humain ne peut pas créer du droit stable s'il néglige, de son côté, l’état des mœurs pour se mouvoir dans un libre domaine d'utopie. Il faut une étroite collaboration entre la volonté de l’homme et les lois sociologiques.

L'opinion dominante oppose nettement le régime de la coutume au régime de la loi : elle voit dans la coutume l'élément inconscient et dans la législation l'élément conscient du droit. Le régime de la coutume se caractériserait par la domination absolue de l’instinct juridique et par l'abandon du droit à l'unique action des lois aveugles et obscures de l’évolution s0ciale. Le régime de la législation marquerait, au contraire, le plein triomphe de la raison humaine et consacrerait la substitution du droit produit par la réflexion au droit né de l'instinct.

Cette conception, qui considère la différenciation de nos concepts de coutume et de loi comme primordiale, ne parvient pas, si l’on cherche à en pénétrer le sens, à tracer les phases de l’évolution interne de l'idée de droit ni par là même à rendre compte, d’une manière satisfaisante, de l'apparition, à un moment donné, de la législation à côté de la coutume.

L'histoire des milieux primitifs, dans leur phase encore exclusivement ou surtout coutumière, est seule vraiment qualifiée pour nous indiquer la source de la coutume.

Or, à l’époque franque, la coutume salienne, bien loin de s'opposer à la loi, portait précisément le nom de lex salica. Le mot ler désignait une coutume. Cou-

tume et loi ne faisaient qu'un. D'autre part, cette lex ne se dégageait pas spontanément du milieu social au même titre que les mœurs et la langue. La coutume n'était pas perçue d'instinct : elle était révélée au peuple par le diseur de droit dans l’assemblée judiciaire. Le premier organe d'élaboration de la lex primitive n’est autre que l'assemblée judiciaire.

Après de nombreuses guerres privées et des conflits de tout genre, où la force seule régnait en maîtresse souveraine, l'homme en vint à l’idée d'essayer de résoudre pacifiquement les conflits qui s’élevaient entre individus. Les premières institutions d'arbitrage et de juridiction firent leur apparition. Devant le peuple assemblé, le diseur de droit révélait la lex aux parties en lutte. La sentence, bien qu'étant présentée comme l'application d’une prétendue lex préexistante, était le résultat de l'imagination créatrice du diseur de droit.

« Dans l'enfance du genre humain, dit avec raison Summer-Maine, on ne conçoit pas l’idée d’une législation quelconque ni même d'un auteur déterminé du droit. Le droit est dans l'air... » Cette fiction de la révélation de la lex est le trait caractéristique de tout système coutumier, religieux ou laïque : elle sert à dissimuler les innovations. Le fondement de la ler ainsi révélée reposait simplement sur la sanction du consentement tacite de la part du peuple. assemblé. La sentence concrète émise par le diseur de droit et approuvée par le peuple faisait lex pour l'avenir sur la même question : elle était présentée comme l’ex-

pression des secrets de la divinité .ou des conceptions de la lex et ne pouvait, par conséquent, pas varier.

Plus tard, l'homme, au lieu de se borner seulement à tenter de remédier aux conflits déjà déclarés, à eu

l'idée de prévoir les procès possibles et d'indiquer à l’avance leur solution éventuelle. La création de la ler n'était plus uniquement subordonnée à l'existence réelle d’un conflit. L'intervention de l'hypothèse dans le domaine du règlement pacifique des conflits représenta certainement un immense progrès des conceptions juridiques : elle n'eut pas lieu d'emblée sous la forme de la règle générale, telle que les Romains des derniers siècles et-nous-mêmes nous sommes parvenus à la concevoir.

Les formes, derrière lesquelles s’abrita ce concept de la prévision de l'avenir, furent précisément celles qui étaient déjà en usage dans l'administration de la justice. Le diseur de droit, dans le cadre de l’assemblée judiciaire, émit des révélations de la lex sur des cas de procès, mais sur des cas de procès futurs. La révélation spontanée de la lex, le jugement abstrait fit son apparition à côté de la révélation sollicitée par un procès actuel, c’est-à-dire à côté du jugement concret. L'ensemble de ces jugements concrets, puis abstraits, constituait la lex primitive. La fiction de la révélation de la lex masquait aussi l'innovation du diseur de droit et le peuple, par son approbation tacite, donnait à la sentence toute sa valeur.

Cette propension de l'organisme judiciaire à émettre des sentences non plus seulement sur le cas de procès

présent, mais encore sur le cas de procès futur, n’a d'ailleurs rien de bien particulier : le pouvoir législatif du seigneur justicier, tout comme celui des anciens parlements, n’est que le prolongement de leur pouvoir judiciaire primitif. C’est un sentiment bien naturel à l’homme de ne pas limiter au présent son activité, mais de diriger encore autant que possible l'avenir. | Jusque-là, le droit devait son efficacité à la seule approbation tacite du peuple. Pourtant l’idée d’une sanction indépendante de la volonté des individus fit son apparition avec l’affermissement d’un pouvoir public s'imposant au peuple. Le représentant de l’autorité publique, chez les Frances le roi et ses fonction- - naires, intervint pour assurer la sanction de la lex déclarée par le diseur de droit et approuvée tacitement par le peuple. La mise en œuvre de la volonté du peuple d'observer la lex incomba désormais au roi. Mais l'autorité publique ne s'en tint pas là. Ses efforts persévérants font éclore le concept de législation. La révélation par le roi de la lex devant le peuple assemblé était une attribution indispensable pour un chef de gouvernement. Une longue période d'’efforts à été nécessaire au roi pour enlever peu à peu au diseur de droit, dont c'était le monopole, le pouvoir de dire la lex et pour se l’approprier complètement. Le diseur de droit, jusqu'alors personnage indépendant, finit par devenir un fonctionnaire placé sous les ordres du roi. Le jugement abstrait du diseur de droït est désormais émis par le roi et approuvé par

le consentement tacite du peuple, Le roi n’exerce le pouvoir législatif qu'en respectant les formes traditionnelles de l'administration de la justice et en empruntant les procédés du diseur de droit. La législation, lors de son apparition, devait se cacher sous le masque de la révélation par l'autorité publique soit d'une volonté des dieux méconnue, soit d'une coutume oubliée. En outre, elle se présentait comme un cas de loi. ;

L'autorité publique fait un pas de plus. En conséquence de l'acquisition successive par le roi du droit de sanctionner, puis du droit de dire la loi, les formes judiciaires anciennes devaient évidemment tomber en désuétude : elles n'avaient plus de raison de survivre. Le représentant de l’autorité publique commence à s’apercevoir qu'il n’a plus besoin de recourir au détour d’une attribution de sa décision à une prétendue volonté surnaturelle, à une lex indépendante de lui. Alors la législation se montre sous son vrai jour : elle est l'œuvre du roi et tire de l'autorité du roi sa propre autorité. La législation s'impose à la population : au consentement du peuple se substitue l’obéissance du peuple et c’est sous l'aspect d'un ordre général du roi (droit de ban), sanctionné par des amendes et des peines corporelles, que se présente la législation. Cependant, la législation ne peut abolir encore la’coutume:; elle s'implante à côté de la lex, mais n’est pas une lex elle-même.

Cette évolution a pu être étudiée jusqu'ici dans les monuments juridiques francs connus sous le nom de

lex salica et de capitulaires. La liaison des concepts de juridiction et de législation ne peut pas être plus intime. La prévision des cas de procès à pris naissance dans le fonctionnement même de l’administration de la justice avant de s’en détacher.

Bien après l'époque franque, la notion de droit a continué à se développer. La législation entre en lutte directe avec la coutume, la remplace et l’abroge. Le terme ler, qui jusque-là était réservé à la coutume, désigne la législation. À partir du xtrr° siècle pour le droit public, du xvr pour le droit privé, le concept supérieur de la règle générale, établie et sanctionnée par l’autorité publique, fait son apparition dans notre droit. Ce n’est plus un cas de loi, ni même un ordre général de l'autorité, c’est désormais la loi elle-même, c’est-à-dire une règle générale embrassant une série indéterminée d'actes ou de faits.

Ce concept se présente d’abord sous une forme sporadique. La législation se développe subsidiairement : elle corrige certains points de détails de la coutume. C’est le cas des ordonnances royales de l’ancien régime, des constitutions. de l’empereur romain ou des statuts anglais : ils constituent des dispositions isolées, qui se suffisent à elles-mêmes et ne sont pas non plus susceptibles d'extension.

Ge concept devient ensuite de plus en plus familier. Les lois finissent par être nombreuses et la majorité des questions se trouve réglementée par les lois. La législation tend à remplacer de plus en plus la coutume. Alors apparaît la consolidation de statuts. Les

actes législatifs sont triés : les uns, qui renferment des dispositions par trop archaïques, sont laissés de côté, les autres, qui contiennent seulement l’exposé du droit en vigueur, sont conservés. C’est à ce degré de culture juridique que les Romains de la veille des invasions étaient parvenus, dans leurs trois recueils de constitutions, connus sous le nom de Codes Grégorien, Hermogénien et Théodosien, et auxquels nous donnons improprement la signification d’une véritable codification.

Enfin le point d’aboutissement final de l’évolution de la notion de droit est la codification. On procède à une refonte de toutes les sources du droit en vigueur. On ne se borne plus à consolider le droit préexistant. On crée des œuvres originales qui réalisent de nombreuses innovations et l’on ne s’approprie aucune prescription du droit antérieur sans l’avoir soumise à l'épreuve de la discussion et de la critique. Nous avons atteint cette haute conception juridique avec nos Ccodifications du x1Ix* siècle, comme Justinien avec la sienne. Plus que jamais la législation devient synonyme de lex.

Ainsi la prévision des cas de procès possibles s’est peu à peu réalisée par des moyens de plus en plus parfaits et qui tendaient finalement à embrasser l’avenir dans une règle générale. L'histoire de la notion de lex n’est que l'ascension de l'esprit vers le concept de règle générale. On est parti du cas de loi pour arriver, par étapes, à l’idée moderne de la loi. Le mot lex a revêtu des significations successives.

Quant à l’idée de mettre fin aux procès en cours, elle a reçu également des perfectionnements successifs. La lex une fois déclarée, au lieu d’être laissée à la merci des parties, a fini par être imposée aux parties en lutte grâce à l’autorité publique, dont la première intervention eut pour objet d'assurer la sanction de la déclaration du diseur de droit. Puis lautorité publique a cherché à conquérir le droit de dire elle-même la loi aux parties. Finalement le fonctionnaire, appelé juge, réunit dans sa main les deux attributions de dire le droit et de l’imposer par la force aux individus en conflit. Juridiction et législation appartiennent alors à l'autorité publique.

Seulement, de nos jours, le juge ne statue toujours que par cas, tandis que le législateur procède par règles. Cela tient à la différence et à la spécialisation de leurs fonctions : le juge se borne à remédier aux conflits déjà déclarés, tandis que le législateur a pour but de prévenir les procès eux-mêmes et utilise pour cela sa méthode, aujourd’hui parvenue à sa complète expression, de prévision de l'avenir.

Ces deux modes de production du droit, Jurisprudence et Législation, s'opposent de nos jours comme le cas s'oppose à la règle. Sans doute, la Jurisprudence peut conduire à l'idée de règle, mais il faut dégager expressément cette règle d'un ensemble de cas de décisions judiciaires. Le principe découvert est alors une règle coutumière. Coutume et loi sont entre elles comme J urisprudencé et Législation.

Mais il faut bien remarquer que cette distinction

établie entre la coutume et la loi n’a revêtu ce caractère de netteté qu'à partir d'une date relativement récente, Coutume et loi se sont enchevêtrées l’une dans l’autre très longtemps. Que le droit se fixe sur des cas de procès réels et actuels ou bien sur des cas de procès futurs, son apparition n’a jamais eu lieu primitivement que sous le masque d’un rappel du droit traditionnel. L'innovation se dissimule sous l’apparence de l'affirmation de la tradition.

Tandis que ee mode de fixation du droit subsiste encore quand il s’agit de statuer sur les cas de procès en cours (le juge moderne, qu’il fasse œuvre d’interprétation sincère ou de construction vraie, place toujours, en effet, ses décisions sous l'étiquette de lapplication d’une règle préexistante), au contraire, cette manière de faire est devenue incompatible avec la prévision de cas de procès futurs, dès que cette prévision s’est exprimée par la voie d’un ordre général de l’autorité ou par celle de la règle générale elle-même. Alors la législation se présente ouvertement comme distincte de la tradition et rejette absolument tout vêtement coutumier. Aussitôt la notion de coutume se précise davantage et s'oppose nettement à la loi : la coutume s'entend de la tradition née par suite des. décisions judiciaires sur les cas de procès réels et actuels et la loi désigne d’abord l’ordre général de l’autorité, puis finalement la règle générale émise directement par le pouvoir législatif. |

Ainsi la coutume juridique ne naît pas spontanément du milieu social comme les mœurs ou le lan-

gage : elle doit être expressément dégagée et, d'autre part, la notion de lex originairement confondue avec la sentence concrète, puis avec la sentence abstraite, n’a cessé de se différencier et de se préciser. La prévision des procès futurs s’est détachée du règlement des procès actuels : elle s’est orientée, par suite d’une lente évolution, vers le concept abstrait et supérieur de règle générale. La législation s’est appelée loi et s’est distinguée alors clairement de l’idée de coutume.

Dès lors, en prétendant actuellement que la coutume a précédé, dans l’histoire de la civilisation, l’apparition de la législation, nous introduisons dans des temps, qui les confondaient encore, des notions techniques dont la précision ne s’est accusée que beaucoup plus tard. Aussi nous paraît-il plus conforme à l’évolution de la norme juridique de dire que le concept du cas d’abord concret, ensuite abstrait, s’est dégagé chez les peuples bien avant l'idée de la règle générale.

VU : le 10 février 1920.

Le Président de la thèse, Ep. LAMBERT.

Vu : Lyon, le 19 février 1920.

Le Doyen de la Faculté, L. JOSSERAND.