SECTION II. — QUELLE EST LA SIGNIFICATION DES DONNÉES DU PROLOGUE

Puisque des deux raisons invoquées ni les épilogues ni l'allure extérieure du prologue ne nous invitent à dédaigner les renseignements fournis par le prologue, nous retiendrons ces informations, pèserons leur sens en nous arrêtant sur chaque mot et nous appliquerons à tirer de ce document tout ce que nous pourrons en déduire, sans pour cela forcer le: sens de ce témoignage.

2 Guizot (Histoire de la civilisation en France depuis la chute de l'empire romain, 13° édit., Paris, 1874, pp. 257-285) dit également avec raison : @ Quelque vicieux que soient ces documents où nous sont rapportées ces traditions, ils prouvent du moins qu’elles existaient. Au virr siècle (car pour le célèbre historien, ‘les prologues remonteraient non pas au VI° siècle mais au VIrI° siècle seulement) c'était une croyance répandue, un souvenir populaire que les coutumes des francs saliens ont été recueillies anciennement, avant qu’ils fussent chrétiens dans un territoire plus germain que celui qu’ils occupaient. » C’est également dans cette mesure que Fustel de Coulanges fait fond sur de nombreux témoignages empruntés à la tradition pour retracer les institutions politiques des Mérovingiens (cf. La monarchie franque, pp. 69-96). Aussi est-il regrettable que, contrairement à son habi- tude de ne négliger aucun texte, cet éminent auteur ait dédaigné les dires du prologue.

D’après le prologue, la lex salica a été arrêtée avant la conversion des Francs au christianisme, dans trois tenues distinctes de l'assemblée judiciaire, à l’aide de quatre sages élus’ qui auraient passé en revue les questions susceptibles de se poser le plus souvent en justice et auraient indiqué la solution à leur donner.

De ce passage capital se dégage nettement l’idée que l’origine de la lex salica est liée au fonctionnement de la justice chez les Francs Saliens. La coutume salienne à son siège d'élaboration dans l’assemblée judiciaire et se trouve constituée par des décisions judiciaires. Cette constatation, qui échappe à de nombreux auteurs ayant pourtant analvsé le prologue, domine complètement la question.

Le prologue nous cite les deux facteurs essentiels de l’assemblée judiciaire, les diseurs de droit et le peuple, puis il accuse la nature judiciaire des décisions rendues. Sur tous ces points, le droit comparé nous donne les plus précieuses indications et nous apprend que la confection de la lex à l'assemblée judiciaire n’a rien de particulier à la lex salica.

Le prologue appelle en premier lieu notre attention sur les rectores, sages à qui a été confiée la mission de révéler le droit. Cette institution des diseurs de

1 Elus par le peuple (gens) : c’est l’interprétation générale. Cependant il faut citer la traduction de Sickel (Geschichte der deutschen Staatverfassumg bis zur Begründung des constitutionnellen Siaats. Erste Abtheilung, 1879, pp. 176-179) qui, en mettant un point après dictaverunt lege satica du grand prologue, fait investir les quatre experts de leur mission non par le peuple (gens) mais par les rois (rectores) des tribus non encore réunies des Francs.

droit se retrouve dans la confection des autres leges *. C'est ainsi que le droit lombard la mentionne dans les édits de Rotharis et dans ceux de Liutprand. Ainsi le prologue de l’édit de Rotharis, dans un passage du plus haut intérêt, déclare :

Praesentem vero dispositionis nostrae edietum que Deo propose. , inquirentes et rememorantes antiquas legis patrum nostrorum quae scriptae non erant, condedimus....... reservantes, ut quod adhuc..... tam per nosmet ipsos quam per antiquos homines memorare potuerimus in hoc edictum subiungere debeamus *.

De même le prologue d'un édit de Liutprand fait allusion à ces personnages :

Et dum ad resecandas intentiones inproborum noster intenderet animus, quicquid nostris iudicibus vel reliquis Langobardis recta comparuerunt..... as decidere et confirmare.…. previdimus .

Le prologue de la loi des Bavaroiïis dit également :

Theodoricus rex Francorum cum esset Catalaunis elegit viros sapientes qui in regno suo legibus antiquis eruditi erant. Ipso autem dictante iussit conscribere:legem:.,. Haec omnia Dagobertus rex glo-

* Les leges barbarorum seront citées d'après l'édition la plus récente de la collection des Monumenta Germaniae Historica.

? Rothari prolog., ce. 386 (Leges IV, p. 89).

$ Liutpr. prolog. de anno XIX (Leges IV, p. 155).

riosissimus per viros illustres Claudio, Chadoindo, Magno et Agilulfo renovavit et omnia vetera legum in melius transtulit et unicuique genti scriptam tradidit

La loi des Frisons porte aussi cette mention significative : Additio Sapientium. Haec iudicia Saxmundus dictavit ?.

Enfin nous lisons dans un capitulaire de Charlemagne : Primo namque iudici diligenter discenda est lex à sapientibus populo conposita ÿ.

Ces divers témoignages décrivent des usages fort semblables à celui qu'évoque le prologue de la ler salica. On fit choix de diseurs de droit, hommes connus par leur expérience, renommés par leur habileté dans la pratique du droit, recommandables par leur âge. Le travail de récolement des précédents judiciaires est fait à l'instigation de la tribu (gens Francorum) comme il est dit dans le prologue de la lex salica qui atteste encore par là sa ressemblance avec les documents relatifs à la confection des leges scandinaves. Ce travail peut être accompli aussi bien sur l'initiative du rex, en qui se résume l'unité de la tribu: c’est d’ailleurs le cas des autres leges germaniques citées. L'institution du diseur de droit est la même dans les deux cas, seulement le prologue de la lex salica et les leges scandinaves nous révèlent une époque encore plus

1 Prolog. lex Baiwariorum (Leges III, p. 259). 2? Lex Erisionum (Leges IV, p. 682).

5 C:-22 ce. 68.

ancienne, en nous signalant l'investiture des diseurs de droit par le peuple: Ce n'est que plus tard, lors de la constitution progressive d’une autorité publique, que le pouvoir de la tribu a été exercé par le roi.

La présence du peuple (gens) est également signalée au moment de la confection des autres leges. Nous trouvons, en effet, des expressions qui, à la lumière du droit comparé, deviennent caractéristiques.

A propos de la lex salica, nous lisons :

Placuit atque convenit inter Francos et eorum proceres !. — Hoc convenit observare ?. — Incipiunt capitula in pacto salicae *.

Le droit des Alamans présente les mêmes expres- SiOnS :

Incipit pactus lex Alamannorum. Et sic convenit “. Incipit lex Alamannorum, qui temporibus Chlotario rege una cum proceribus suis... vel cetero po-

pulo adunatu :.

La coutume des Bavarois mentionne également la présence du peuple :

Hoc decretum apud regem et principibus eius et

* Prolog. minor ad leg. sal: (Behrend, p. 171).

? Leæ salica, II, 6; IV, 3; VIEIL 2 REV ND SERIE TE

5 Lex salica, I (édition Hessels).

* Leges Alamannorum, p. 21. (Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio 1 Leges Nationum Germanicarum, tomi V, pars I Leges Alamannorum, édition la plus récente, in-quarto, de Lehmann, 1888.)

5 Idem, p. 63.

apud cuncto populo christiano qui infra regnum Mervungorum consistuntt.

Universa consentiente multitudine *.

Comme toujours, le droit lombard nous fournit de précieuses indications.

Rotharis nous dit dans un passage-:célèbre :

Addentes quin etiam et per gairethinx secundum ritus gentis nostrae confirmantes ut sit haec lex firma et stabelis *.

Liutprand déclare de son côté :

Ego Liutprand... dum... una cum optimatibus singola huius edicti perscrutassemus asistente omni populo... statuere previdimus legem “.

et cum presentaliter fuissent capitula ista relicta, omnibus placuerunt et preventes adsensum statuerunt nobiscum ut nihilominus per ordinem scriberentur 5.

__ Ratchis fait allusion aussi à l'ensemble des Lombards : |

Nobis et nostris iudicibus atque Langobardis adstantibus iustum comparuit f.

1 Lex Baivwariorum (Leg. IT, p. 269).

2 Mass. decreta praef. (Leg. III, p. 463).

3 Rotharis, ec. 386 (Leg. IV, p: 90).

# Lüutpr. prol. de anno VIII (Leg. IV, p. 113). 5 Jiutpr. prol. de anno XIV (Leg. IV, p. 135). 5 Prol. ad Ratchis leges (Leg. IV, p. 186).

Enfin le droit burgonde lui-même nous dit :

Constitutiones vero nostras, placuit etiam adiecta comitum subscriptione firmari, ut definitiio, quae ex tractatu nostro et communi omnium voluntate conscripta est, etiam per posteros custodita perpetuae pactionis teneat-firmitatem *.

En dehors de la coexistence de ces deux facteurs essentiels de la lex, diseurs de droit et peuple, le prologue de la lex salica nous révèle également le caractère judiciaire des décisions qui constituent la lex. Au mallum, — terme technique désignant l'assemblée judiciaire, — les diseurs de droit font preuve d’une activité caractéristique : {ractandis de singulis judicibus decreverunt hoc mosdo? ou encore judicium decreverunt*. La révélation de ces diseurs de droit s'appelle iudicium et elle est faite dans des conditions ainsi précisées : Omnes causarum origines sollicite discuciendum *.

Il est éminemment suggestif que la déclaration du

? Leges Burgundionwm, p. 34, e. 14 (Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio I Leges nationum germanicarum, tomi II pars Ï Leges Burgundionum, édition la plus récente, in-quarto, de R. de Salis, 1892).

? Cf. grand prologue cité suprà, p. 42. A propos des mots hoc modo qui, au lieu de précéder directement le texte de la lex salica, sont suivis d’une invocation chrétienne enthousiaste, consult. Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, T, 3° Auflage, 1882, Berlin, p. 124 et Suiv.

5 Cf. petit prologue cité suprà, p. 48.

# Cf. grand prologue cité suprà, p. 42.

diseur de droit : révélant la lex à l’occasion de cas de procès futurs soit appelée judicium, terme qui précisément désigne habituellement la révélation de la lex faite par le diseur de droit sur les cas actuels et réels de procès. On ne saurait mieux mettre en relief la double fonction du mallum primitif et la fonction primordiale de statuer sur des questions litigieuses, le mallum s'est vu adjoindre la fonction dérivée de féconder le droit par l'hypothèse, en résolvant d'avance des cas de procès, susceptibles de se poser un jour, origines Causarum.

Cette double fonction de l'organisme judiciaire n’a rien de spécial à la lex salica. Le droit scandinave, avec lequel la lex salica a tant de points de comparaison?, nous donne des renseignements précis à cet égard.

C'est devant l’assemblée judiciaire que le diseur de droit islandais fait chaque année une conférence pour rappeler au peuple les solutions des cas de procès déjà posés et enseigner en même temps les solutions nouvelles qui seront appliquées aux cas de procès futurs. Dans cette conférence, il doit parcourir,

4 Sohm (Die fränkische Reichs und G'erichts Verfassung, 1, Weimar, 1871, p. 53) a le mérite de souligner cette expression iwdicium appliquée aux révélations des diseurs de droit, D’autre part, la lex Frisionum (Leges IV, p. 682) déclare avec une analogie frappante : haec iudicia Saxmumdus dictavit. Le grand prologue dit : Gens Francorum... dictaverunt salica lege (Behrend, p. 170).

2 Dareste (Ztudes d'histoire du droit, Paris, 1889, pp. 386-396), qui est en France un de ceux qui ont le plus approfondi l’ancien droit scandinave, rapproche précisément la lex salica des premiers monu-' ments juridiques scandinaves.

pendant les trois ans que dure sa fonction, le cercle entier du droit :.

Les données du prologue de la lex salica, qu'on ne saurait trop rapprocher de celles que nous possédons sur le mécanisme de confection des premiers monuments de l’ancien droit scandinave, attestent, elles aussi, l'usage de cette conférence juridique, appelée laghsaga ?. Les sages saliens, eux aussi, d’après la tradition reproduite par le prologue, ont émis des ré- ‘vélations orales de droit et c’est en trois tenues distinctes de l'assemblée judiciaire (per tres mallos) que les solutions juridiques furent successivement examinées.

Ainsi la lex salica est constituée par des jugements concrets et par des jügements abstraits. La notion de lex, s'appliquant d'abord aux jugements concrets, s’est étendue ensuite pour comprendre les jugements abstraits. Avant d'examiner la nature et les effets de la lex primitive, il faut étudier d'abord le rôle du diseur de droit, ensuite le rôle du peuple dans l’élaboration de la lex. Nous abordons ici un problème qui

* Karl von Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, I, Leipzig, 1882, p. 38; Schrôder, Gesetssprecheramt und Priestertum bei den Germanen (Z. S. St, G.-A., IV, 1883, p. 218).

? Schrôder (op. cit., p. 218, n. 1) insinue simplement que le prologue de la lex salica présente par cette expression per tres mallos une similitude frappante avec le cours triennal du diseur de droit islandais. Or il est essentiel de mettre en relief tous ces points de comparaison qui dénotent un fond commun d'usages. Cf. Beauchet, Etude sur les sources du droit suédois jusqu'au XV° siècle, N. R. H. 1890, p. 724. is

te)

a suscité de retentissantes querelles, querelles qui eussent été vite éteintes si l’on avait, de part et d'autre, examiné les textes avec la volonté de les accepter dans toute leur complexité et en s'émancipant de tout souci d’en tirer la justification d’une thèse préconçue.