NOTIONS DE DROIT COMPARÉ

H n'est pas rare de rencontrer dans les ouvrages de droit comparé, cette remarque qu'il est à peu près impossible de présenter un tableau d'ensemble des législations des différents pays du monde, en ce qui concerne le divorce et la séparation de corps et qu'il n'y en a peut-être pas deux, qui les aient compris et réglementés d'une manière identique. Gela tient à ce que le divorce et la séparation de corps sont des institutions sociales, étroitement liées aux mœurs et aux diverses conceptions du mariage qui oni tour à tour prévalu, comme nous le remarquions au début de cette étude.

Si leur effet principal, la dissolution du mariage du vivant des deux époux, d'une part, le relâchement du lien conjugal, d'autre part, est toujours le même, leur esprit diffère, leurs effets secondaires varient à l'infini et la réglementation du devoir alimentaire entre époux divorcés et séparés de corps, n'échappe à ce défaut d'unité. L'étude que nous avons faite sur le point des diverses législation: qui admettent à la fois le divorce et la séparation de corps, nous a cependant permis d'y relever une tendance genérale. Les Codes étrangers, comme il apparaîtra dans les quelques notions qui vont suivre, négligent presque à l’unanimité, d'établir entre l'obligation alimentaire après divorce el la même obligation après séparation de corps, les différences qu'implique la nature juridique essentiellement opposée de ces deux institutions.

C’est ainsi qu'en Allemagne, dans l’ancienne Autriche, en Hongrie, en Angleterre, .en Ecosse, aux Etats-Unis ct aux Pays-Bas, il existe une identité perfaite, au point de

vue qui nous occupe, entre la situation de l'époux divorcé et celle de l'époux séparé de corps. Tantôt, la loi déclare expressément applicables à la séparation de corps, les dispositions relatives au divorce, tantôt, la pratique jurisprudentielle s’autorise de son silence, pour réaliser la même extension. La législation monégasque elle-même, dont l’ordonnance souveraine du 3 juillet 1907, relative au divorse et à la séparation de corps, reproduit parfois littéralement nos textes législatifs, procède du même esprit de simplification. Cette identité presque absolue qui n'existe pas en droit français, tient à ce que la séparation de corps apparaît le plus souvent à l'étranger, comme une institution à caractère secondaire et exceptionnel, que pour ce motif le législateur n’a pas cru devoir favoriser, les époux désunis préférant, en général, le divorce. Il en résulte que dans l’un et l’autre cas, le conjoint innocent (parfois uniquement la femme innocente) a seul ie droit de prétendre à une pension alimentaire, et que par suite, la séparation de corps fait disparaître, malgré la persistance des liens du mariage, le caractère de réciprocité du devoir de secours entre époux. La distinction n'apparaît nettement que dans les pays qui tels, la Belgique et de Grand-Duché de Luxembourg, sont soumis au Code civil français de 1804. ALLEMAGNE. — Avant le xn° siècle, l'Allemagne ne connaissait que la séparation de corps, caractérisée, en droit canonique, par le brocard «separatio a thoro et mensa » que la langue allemande a traduite par la non moins caractéristique « Trennung von Tisch und Bett (1).» Mais sous l'influence du protestantisme qui recruta de fervents adeptes dans nombre de pays, le divorce devint en

(1) Le mot Trennung désignait le divorce dans l'ancienne Au: triche (art. 115 C. civ.) et s'emploie pour la séparation de COTPS en Allemagne, tandis que le mot Scheidung s'employait pour la séparation de corps en Autriche et désigne le divorce en Allemagne (art. 1564, C:civ.). :

Allemagne une cause de dissolution du mariage. Le nouveau Code civil allemand (r1* janvier 1900) admet à la fois ces deux institutions. Notons toutefois que la séparation de corps ou suppression de la communauté de vie domestique (Aufhebung der Ehelichen Gemeinschaft, art. 1575, 1576, 1986, 1587), n'exige que dans l'hypothèse où les deux époux sont d'accord, pour la préférer au divorce. D'autre part, sauf la rupture même du lien conjugal, les effets juridiques de ces deux institutions sont analogues, notamment en ce qui concerne l'obligation alimentaire, minutieusement réglementée dans les art. 1578 à 1583.

Aux termes de l’art. 1578, le mari déclaré seul coupable, est obligé de pourvoir convenablement (standes-mässig) à l'entretien de la femme divorcée ou séparée, dans la mesure où elle ne peut y subvenir avec les revenus de son patrimoine et le produit de son travail, lorsque dans la classe sociale à laquelle appartiennent les époux, il est d'usage que la femme se livre à un emploi lucratif.

La femme, jugée seule coupable, doit également assurer la subsistance de son mari, mais seulement dans le cas où il est hors d'état de gagner sa vie et ne possède pas de biens suffisants. L’époux coupable est donc seul obligé au paiement d’une pension alimentaire. Si les torts sont partagés, l'obligation d'entretien cesse.

Il est toutefois un cas, où pour des raisons d'humanité, le conjoint innocent reste soumis au devoir alimentaire ; c’est lorsque le divorce a été prononcé pour aliénation mentale de l’un des époux ; l’autre doit alors l'assister dans le besoin, de la même façon qu'un conjoint déclaré seul coupable (art. 1583).

L'entretien de la femme innocente doit être conforme à sa condition et il convient à cet effet, d'évaluer l’importance des revenus des époux. La doctrine et une jurisprudence constante veulent qu’on ne tienne pas compte de leur situation pendant les premiers temps du mariage, ni a fortiori, de celle de la femme avant le mariage, mais que l’on se place à l’époque de la demande en divorce. Si la situa-

tion du mari s'améliore par la suite, si ses revenus ou son salaire augmentent, la femme ne pourrait donc pas prétendre au relèvement de la pension. La rigueur de ce principe comporte toutefois une atténuation, car il est d'usage de comprendre dans la fortune du mari, à l'époque du divorce, ses ressources futures, en tant qu'elles sont prévisibles et certaines. C’est ainsi qu'il a été jugé, qu’un fonctionnaire qui peut compter sur une élévation du taux de son traitement, est dans une situation économique meilleure que celui qui touche un salaire égal, sans posséder la certitude d’une augmentation (2).

Le droit allemand distingue en outre, entre le besoin du mari et celui de la femme. Il y a besoin pour la femme, lorsque les revenus de son patrimoine propre ne suffisent pas à lui assurer une existence conforme à sa condition et que d'autre part, la situation sociale des époux ne permet pas qu'on exige d'elle un travail (3). Il ÿ a besoin pour le mari, lorsqu'il est hors d'état de gagner sa vie et n’a pas de biens (art. 178 al. 2). S'il possède un capital, il doit l’entamer, tandis que la femme, dans le même cas, n’y est pas obligée. Quand on peut exiger de Ia femme, qu'elle se livre à un emploi lucratif, il y a lieu de déduire les revenus qu'elle se procure ainsi, de la somme que doit lui verser son mari, alors même qu'il pourrait subvenir à son entretien intégral. Telle est la règle générale, voyons maintenant l'exception.

La dette d'entretien est restreinte, lorsque l'époux débileur se trouve, en tenant compte de ses autres obliga-

(2) Entscheidungen des Reichsgerichts, 19 janv. tgr1, ÎV, 31/00, (3) C’est égälement à l’époque du divorce qu'il faut envisager . cette situation. Il a été jugé qu’un travail lucratif pouvait êlre exigé d'une chanteuse d'opéra qui avait épousé un ténor et continué à exercer son art pendant le mariage (R.G. Warn. 1913, n° 871 ; 1917, n° 213). Il a été décidé au contraire, que la femme d'un cultivateur, bien qu'elle eût pris part avec son mari aux travaux de la campagne, ne pouvait pas être obligée à accepter après le divorce, une place de fille de ferme (RG. Warn. 1913, n° DTae

Le)

tions, hors d'état de l'acquitter, sans compromettre son propre entretien conforme à sa condition. Il peut alors retenir les deux tiers de ses revenus, ou si ces deux tiers ne suffisent pas, la somme nécessaire. Si l'époux doit assurer l'entretien d’un enfant mineur non encore marié, ou à la suite de son remariage, celui d’un nouvel époux, son obligation envers le conjoint divorcé se restreint à ce que comporte l'équité, eu égard tant aux besoins, qu'aux facultés patrimoniales et moyens d’enrichissement des intéressés (art. 1979 al. 1). Lorsque l'époux qui se trouve dans ces conditions, est le mari, il est entièrement affranchi de son devoir vis-à-vis de la femme, si celle-ci peut pourvoir à sa subsistance, avec le capital de ses biens (art. 1579, al. 2). Il convient d'envisager pour ce cas d'obligation restreinte, non pas ce que gagne en fait l'époux débiteur, mais ce qu’il pourrait gagner en employant toutes ses forces (bei Auspannung seiner Kräfte) car il a le devoir d’utiliser ses capacités et de faire fructifier sa fortune (4). Lorsque la dette du mari se restreint à ce que comporte l'équité, les tribunaux décident suivant les circonstances, s’il y a lieu ou non d'imposer à la femme, une obligation plus étendue en ce qui concerne son travail personnel, que ne le comporte la règle de l’art. 1578 (5).

Enfin, si l’on prend l’art. 1579 al. 2 à la lettre, il semblerait que l'obligation du mari dût disparaître complètement, au cas où la femme possède un capital. Mais la jurisprudence refuse de considérer isolément l’al. 2, et l'interprète à la lumière de l’al. 1°, dont les dispositions sont subordonnées à ce que comporte l'équité. Elle décide, en conséquence, que la femme qui obtient le divorce, ne saurait être contrainte à utiliser ses biens, d’une manière que

(4) R.G. r4 jänv. 1907, IV, 277/06.

(5) I1 a été ainsi jugé dans une espèce où la femme avait été placée comme femme de chambre avant son mariage. Pendant le mariäge, elle s'était livrée sans aide aux soirs du ménage, et depuis le divorce aidait à tenir la maison de ses parents qui, en échange, lui fournissaient l'entretien. R.G. 20 déc. 1920, IV, 399/20.

réprouverait une saine économie (6) (in jeder noch so unwirtschaftlicher Weise). De telle sorte que l'alinéa s’appliquera littéralement, aux seuls cas où le capital est assez élevé, pour qu'on puisse raisonnablement supposer, d'après le cours ordinaire des événements, qu'il suffira à l’entretien de la femme pendant toute sa vie, La distinction n'a d’ailleurs rien d’absolu, et lorsque l'emploi du capital suivant les règles d’une bonne administration ne suffira pas, il ne s’ensuivra pas forcément que le mari ait à combler le déficit. Il faudra de nouveau se reporter à l’al. 1” et se demander, si l'équité n’exige pas précisément, qu'il soit fait du capital de la femme, un emploi même contraire aux principes d'une saine économie. |

L'obligation d'entretien s’acquitte sous la forme d'une rente, mais pour des motifs graves, l'époux créancier pourrait exiger le versement d’un capital (art. 1580). Elle s'éteint par le convol (art. 1581) ou le décès de l’ayant-droit (art. 1582) mais cette disposition n’a pas un caractère d’ordre public, et une convention contraire est toujours possi-

ble (7).

Ajoutons, que conformément à l’art. 2 de la loi allemande du 13 mars 1938 qui a proclamé l’Anschluss de l'Autriche à l'Allemagne (8), une loi du 6 juillet 1938, sur l'unification du droit de mariage et de divorce en Autriche et dans l’ancien Reich, a été publiée par le Journal Officiel (R.G.B.L. TI, 807). Elle à été complétée par l’ordonnance du 27 juillet 1938. Cette loi introduit le divorce en

(6) Par exemple, en vendant des valeurs à un cours très déprécié, R.G. 11 déc. 1919, IV, 4bx/x9.

(7) R.G. Warn. 1920, n° «114.

(8) Cet art. 2 est ainsi conçu : « Le droit äctuellement en vigueur en Autriche reste applicable jusqu'à nouvel ordre. Le droit du Reich sera introduit en Autriche par le Führer-Chancelier du Reich ou par un ministre du Reich habilité par lui à cet effet, » L'introduction en Autriche des lois et des ordonnances qui sont en vigueur dans l’ancien Reich se poursuit rapidement, — V. Revue de droit international 1938, tome XXI, p. 550 et s. ; tome XXII, p. 253 et s.

Autriche, car l'ancienne loi autrichienne interdisait en vertu d'un concordat avec le Saint-Siège, sinon la séparation de corps, du moins le divorce des conjoints catholiques, restriction qui n’est pas reconnue par la loi nazie. Dès que celle-ci fut étendue au territoire autrichien, de nombreux catholiques qui vivaient sous le régime de la séparation, présentèrent leur demande en divorce, et les journaux annoncent qu'en trois semaines, plus de dix mille demandes ont été enregistrées.

Hoxerie. — Les art. 90 à 93 de la loi hongroise xxxr de 1894, relatifs à la pension alimentaire entre époux divorcés, ont été étendus à la séparation de corps. La femme innocente, divorcée ou séparée de corps, dont les revenus personnels sont insuffisants pour pourvoir à son entretien, peut prétendre à une pension alimentaire, en rapport avec sa position sociale et la fortune personnelle de son mari. La pension doit être servie en argent et par termes mensuels, et sur la demande de la femme, le débiteur peut être astreint à fournir des garanties (art. go).

La femme coupable n’a droit à aucun secours, et le mari, innocent ou coupable, ne peut jamais en exiger de son épouse (art. 91).

La pension alimentaire n'est pas invariable ; elle est, au contraire, sujette à des fluctuations et son taux peut être augmenté 1° lorsque la situation pécuniaire du mari n’a pas permis tout d'abord de fixer un chiffre suffisant et s’est améliorée par la suite, 2° lorsqu'on a tenu compte des revenus de la femme que plus tard, elle a perdus sans sa faute (art. 91). Les époux peuvent d’ailleurs s'entendre à l'amiable, sur la question d'entretien, et la femme peut renoncer à son droit. Les héritiers du mari lui succèdent dans cette charge, mais ils sont libres de demander qu’elle soit limitée à l’actif net de la succession (art. 92). L'obligation du mari s'éteint, si la femme se remarie (art. 93).

BeLaique. — Les dispositions primitives du Code civil

français, relatives au divorce et à la séparation de corps, sont demeurées en vigueur en Belgique (9), à l'exception peul-être de l'art. 232 que l'on considère généralement comme abrogé (10). Il suffit donc de s'y; reporter, pour connaître les effets produits par ces deux institutions sur Île devoir alimentaire entre époux.

ANGLETERRE. — Une loi du 28 août 1857 concernant

l'Angleterre et le Pays de Galles, à l'exclusion de l'Irlande et de l'Ecosse, admet parallèlement le divorce et la séparation de corps.

En droit anglais, la pension alimentaire prend le nom de permanent alimony pour la séparation de corps, et de maintenance pour le divorce. En ce qui concerne la pension alimentaire après séparation de corps, la Cour suprème de justice se trouve, comme pour toute cette matière, liée par la pratique des tribunaux ecclésiastiques dont elle a recueilli les attributions. La pension accordée à la femme est d'un tiers ou même de la moitié des revenus communs (joint incomes), ($$ 24, 82; St. »9 Vict. c. 32) et Ja Cour refuse, en général, de tenir compte de circonstances exceptionnelles invoquées par le mari (11). Mais il est de jurisprudence qu'on peut allouer, même à la femme coupable, si elle est dans le besoin, soit un capital exigible en un seul versement, soit une pension alimentaire dont la Cour détermine librement le taux (12). À plus forte raison, une

(9) Lorsque la Belgique a été réunie à la France en 13099, la législation française dont notre Code de 1804, y a été introduite et y est restée en vigueur après la séparation de ces deux pays en 1814.

(10) L'art. 3 C.pénal ne reconnaissant plus de « peines infamantes », un divorce ne peut plus être motivé par la condamnation à l’une de ces peines.

(11) Par exemple, le fait que la femme qui était d'une condition sociale inférieure à celle de son mari, s'était contentée jusqu'à la date de la demande, d’un train de vie modeste et disproportionné aux ressources du ménage. Dear c/id Law Reports Probate, Divorce and Aimiralty, 172. :

< (12) Prichard c/id ek Godden c/id eités dans Leslie c/id rgrr,

nes 219 =

femme dénuée de ressources, qui n’a commis aucune faute conjugale et qui a obtenu la séparation, se verra-t-elle accorder une pension alimentaire, bien que les agissements fraudulcux dont elle s’est rendue coupable, aient motivé sa condamnation aux travaux forcés, et causé le plus grave préjudice à son mari (13).

Lorsque la femme a obtenu un jugement de restituüon de droits conjugaux, et que la séparation de corps est ensuite prononcée, parce que le mari ne réintègre pas le domicile conjugal, elle doit choisir entre la permanent ali-. mony qui lui est allouée par le jugement de séparation, et les sommes périodiques que la Cour lui attribuait, en raison de la désobéissance du mari à l’ordre de réintégrer (14). La Cour conserve la faculté d'augmenter, diminuer ou supprimer ces diverses sommes, en cas d'augmentation ou de diminution des ressources du mari (15).

Dans le cas de divorce, ia Cour a la faculté d’ordonner que le mari versera à la femme, telle somme globale ou telle somme annuelle qu'elle jugera raisonnable, eu égard à la fortune de la femme, aux ressources du mari et à la conduite des parties. Un acte sera rédigé et la Cour pourra suspendre le prononcé du jugement jusqu'à la signature dudit acte (16). Elle peut, si elle le juge convenable, condamner le mari (en outre ou à la place) à payer à la femme, par semaine ou par mois, tant que tous deux vivront, telle somme qui lui paraîtra équitable pour assurer son entretien (17).

En général, la maintenance accordée après divorce, à la femme innocente, est d'environ un tiers des revenus communs (18), mais si la fortune du mari est considéra-

(13) Leslie c/id précité.

(14) Leslie c/id, 1908, P. gg.

(13) Jenks, Digeste de C. civ. angl. art. 1892.

(16) M. GC. Act, 1907, S. r.

(17) M. C. Alt. 1907, S. 2.

(18) Naish c/id 1916, 32, T.L.R. 483 ; Gardiner c/id 1920, 36, T.L.R. 294 ; Dayrell-Steyning c/id 1922, P. 280.

ble, cette proportion peut être trop élevée, et la Cour statue suivant les circonstances (19). Elle jouit d’un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser la pension, et peut même ordonner, comme en matière de séparation de corps, le paiement d’une pension alimentaire à une femme coupable (0). Lorsque le jugement est rendu au profit de la femme, il n’est guère d'usage aujourd’hui, d'insérer dans l'ordonnance, la clause « dum sola et casta vixerit », mais si cette clause n’a pas été prévue, l'ordonnance ne peut pas être modifiée sur la demande du mari, alléguant que la conduite de la femme est devenue mauvaise (2r). La clause « dum sola vixerit» est fréquemment insérée seule. Les causes permettant de modifier l’ordonnance, sont l’augmentation ou la diminution des ressources du mari, car l'augmentation des ressources de la femme ne semble. pas être prise en considération par la loi (22).

Écosse. —— La loi écossaise admet le divorce, dont les effets sont analogues à ceux du divorce anglais, et la séparation de corps, soit judiciaire, soit volontaire,

Toute femme qui obtient une séparation judiciaire, est en droit de réclamer une pension alimentaire, mais les tribunaux sont libres dans la plus large mesure d'apprécier sa demande, d'y faire droit, de la restreindre ou même de la repousser (23).

Quant à la séparation de corps par consentement mutuel, elle demeure toujours révocable au gré des parties, et les tribunaux ne peuvent intervenir, pour suppléer aux lacunes ou à l'insuffisance des arrangements conclus par elles-mêmes, en matière d'aliments.

(19) Hulton c/id 1916, P. 5%.

(20) Ashcroft c/id et Roberts rg02, A, G.P. 2%0.

(21) Collins c/id, gro, 103, L.T.R. 8o.

(22) Sharpe c/id, 1908, P. 20 ; Contra Hull, c/id, C.A. 1915, Pros: À

(23) Bell, Principles of the law of Scotland, n° 15%o à 1949, cité par Lehr.

Érats-Unis. — Les principes qui gouvernent la pension alimentaire (alimony), dans la jurisprudence américaine ,sont les mêmes, qu'il s'agisse de séparation de corps ou de divorce, Cependant, en cas de séparation de corps, les mesures ordonnées sont toujours provisoires et peuvent être modifiées par la Cour, si les circonstances l’exigent. Au contraire, en cas de divorce, la modification de l’ordonnance fixant la pension, n’est possible qu’en cas de disposition expresse, à cet effet, de la loi locale, disposition que l'on rencontre dans la législation de quelques Etats, ou bien lorsque la Cour, dans l'ordonnance, s’est spécialement réservé ce droit (24),

D'une manière générale, la pension alimentaire n’est accordée qu'à la femme innocente, et il ne peut être fait échec à cette règle, qu’en vertu d’une disposition expresse de la loi locale. Le montant de la pension n'est pas déterminé comme en Angleterre, d’après une règle fixe. Les juges prennent en considération :

1° Les circonstances communes aux deux parties, telles que la condition sociale des époux

2° Les circonstances particulières au mari, tellés que le montant de ses revenus et son degré de culpabilité. La pension alimentaire pourra ainsi revêtir un caractère de dommages-intérêts compensatoires. Plus les torts auront été grands, plus les sommes allouées devront être élevées (25)

3° Les circonstances particulières à la femme, besoins et fortune personnelle.

La règle générale veut que l’on n'accorde pas de pension, à la femme qui possède des revenus suffisants pour subvenir à ses besoins. ‘Toutefois, le droit de certains Etats

(24) C.J. Vol. XIX, Div. $ 616.

(25) C.J. vol. XIX, Div. $ 5g4.

—- pain

consacre une solution différente. Ainsi dans le Missouri, la femme a toujours droit à une pension ; ce droit se justifie par le principe de l'obligation légale imposée au mari, d'assurer la subsistance de la femme, obligation dont sa conduite coupable ne saurait l’exonérer (26). À défaut d’une disposition légale exceptionnelle de ce genre, le juge doit se demander si les revenus personnels de la femme suffisent à lui assurer un entretien conforme à sa condition, et il appartient au mari de combler .entièrement le déficit. Toutefois, si l'insuffisance de ses revenus ne lui permet pas de verser la différence entière, la pension sera fixée en tenant compte, à la fois, du besoin de la femme et de la capacité de paiement du mari. Lorsque les époux travaillaient habituellement tous les deux, pendant le mariage, pour se procurer des ressources, la pension ne doit pas être si élevée, que la femme soit dispensée de faire quoi que ce soit pour son entretien (Cf la règle semblable du droit allemand).

Lorsqu'en cas de séparation de corps, la pension est sujette à revision, la Cour prend en considération l’augmentation ou la diminution des ressources du mari, lss dépenses exceptionnelles qu'une maladie a pu lui occasionner, l'augmentation des besoins de la femme, etc.

Enfin, la forme, rente ou capital, sous laquelle s’acquittera l'obligation d'entretien, dépend de la loi de chaque Etat particulier.

LuxEMBOURG. — Le Grand-Duché de Luxembourg est régi, en ce qui concerne le divorce et la séparation de corps, par les dispositions du Code civil français de 1804. Nous renvoyons donc, comme pour la Belgique, à la législation française.

(26) C. J. vol. XIX, Div. $ 60e.

PRINCIPAUTÉ pe Monaco. — C’est par une ordonnance du 3 juillet 1907, qu'a été réglée la question du divorce et de la séparation de corps.

Relativement à l'obligation alimentaire entre époux divorcés, l’art. 27 ch. 8 titre |” de la loi, contient une disposition empruntée littéralement à notre art. 301. Lorsque le divorce est prononcé pour cause de maladie mentale de l’un des époux, le tribunal détermine de quelle manière il sera pourvu par l’autre, à l'entretien du malade (art. 28).

L'art. 34 titre IT qui traite de la séparation de corps, déclare applicable aux époux séparés, l’art. 27 relatif au divorce.

Pays-Bas. — Les mêmes principes régissent dans le Code néerlandais, l'obligation alimentaire entre époux divorcés et séparés de corps.

Les art. 280 à 282 édictés pour le divorce et applicables à la séparation de corps (art. 301), décident que si l'époux innocent n'a pas de revenus suffisants pour assurer sa subsistance, le tribunal peut obliger l’autre, à lui servir unc pension alimentaire, proportionnée aux ressources du débiteur (art. 280, 281) et réductible si sa fortune vient à diminuer notablement. Le droit aux aliments n’est donc pas réciproque, même en cas de séparation de corps. Le décès de l’un quelconque des époux éteint cette pension (art. 282).

GONC EL USTON

Les différences que nous avons relevées au cours de cette étude, entre l'obligation alimentaire après divorce et l'obligation alimentaire après séparation de corps, nous ont permis de constater qu'elles résulitaient des fondements juridiques, que la doctrine et la jurisprudence attachent respectivement à ces deux dettes alimentaires.

Le fondement indemnitaire de la pension après divorce, édictée par l’art. 301 C. civ., ressort nettement de ce qu'elle est destinée à réparer le préjudice que fait subir à l'époux innocent, la dissolution anticipée de l’union conjugale, et parce que ce préjudice consiste en la privation d’un droit aux aliments, une juste application des principes de la responsabilité délictuelle, exige que cette même pension revèête une forme alimentaire. Tels sont effectivement les deux caractères juridiques, que les auteurs et les tribunaux ont synthétisés dans une notion mixte, qui apparaît comme la seule satisfaisante pour l'esprit et la seule qui fasse une juste appréciation des faits. Il nous est apparu, par contre, que toute idée d’indemnité devait être exclue de la pension que se doivent réciproquement les époux séparés de corps, puisqu'en-

tré eux subsistent les liens du mariage, et qu'elle ne consti-

tuait que la manifestation du devoir de secours de l’art. 212, ce qui rend rationnellement impossible, en l'espèce, l’application de l’art. 80r.

Et s’il nous faut maintenant apprécier les différences qui ont fait l’objet de cette étude, nous résumerons tout d’abord comme suit, et telle qu'elle nous est apparue, l'attitude des Cours et tribunaux, à l'égard de LRPHÉERCS alimentaire après divorce.

S'auit-il de reconnaître le droit à la pension ? La jurisprudence pose alors comme condition, l'existence du besoin du créancier, en quoi elle suit la théorie alimentaire. S'agilil de la date à laquelle doit se manifester le besoin ? Elle décide constamment qu'il doit exister au moment même du divorce. sous-entendant ainsi que la pension de l'art. 4or à le caractère d’une indemnité, et ne peut réparer un préjudice postérieur à la rupture du mariage. S'agit-il ensuite d'en fixer le montant ? On voit la jurisprudence se rallier à la théorie alimentaire et admettre que la pension est susceptible d'être augmentée, réduite ou supprimée, mais reconnaîlre toutefois que son fondement indemnitaire permet aux parties d’en déterminer à l'amiable, le quantum. C'est encore au caractère alimentaire de la pension qu'elle se réfère, pour lui assurer le bénéfice des garanties qui protègent les créances d'aliments, mais c’est la théorie indemnitaire qu'elle invoque à nouveau, pour accorder au bénéficia're, le droit d’y renoncer et en imposer la charge aux héritiers du débiteur. Elle tend toutefois à admettre, que le remariage de l'époux innocent emporte disparition de sa créance, et c'est au vu de ces solutions mixtes, que la notion d'indemnité alimentaire, nous a seule paru susceptible, de concilier les sympathies opposées de Ja jurisprudence.

Mais si cette théorie a le mérite incontestable d’avoir jeté une luraière nouvelle sur la nature de la dette alimentaire après divorce, encore faut-il savoir profiter des apports de l'expérience, pour en extraire des résultats pratiques satisfaisants. C’est la tâche qui incombe à la jurisprudence à l'épreuve des cas particuliers, et il ne nous semble pas qu'elle l’ait jusqu'à présent toujours menée à bien. Ici comme en beaucoup de choses, tout dépend d’un choix judicieux, or les tribunaux ont trop souvent et à tort, sacrifié l'objet principalement alimentaire de l’art. 301, à sa qualité d'indemnité. Il était salutaire, l’équité l’exigeait, de restituer à la créance de l’époux offensé, sa valeur d'aliments, mais il est non moins indispensable de rompre avec l’ancienne con-

ception indemnitaire, dans la mesure où celle-ci contrarie le but que l’on assigne aujourd'hui à la pension après divorce.

Îl nous paraît, en définitive, que l'origine indemnitaire de l’art. 3or, doit conduiré aux seules solutions suivantes, déjà admises d’ailleurs par la jurisprudence : réserver à l'époux innocent le droit de réclamer une pension, et obliger les héritiers de son ex-conjoint à s'acquitter de cette dette, après la mort de leur auteur.

La destination et la forme alimentaire du droit qu'il

consacre, doivent, par contre, conduire logiquement à l’éli-

minalion des différences qui existent entre l'obligation de l'art. 3oxr et le devoir alimentaire de l'art. 212, quant à la date du besoin et aux conventions conclues entre époux sur le principe ou la quotité de la pension. D'une part, en effet, il importe que le conjoint offensé puisse comme l'époux séparé de corps, invoquer son droit aux aliments, quels que soient les circonstances et le moment où il tombe dans la gène, puisque si le divorce n’était pas intervenu, son exconjoint eùt élé tenu à toute époque, de lui fournir des secours ; de même, une augmentation de pension ne saurait lui être refusée, sous le prétexte qu’il n’établit pas une relation directe de cause à effet, entre le divorce et les besoins allégués. D'autre part, toutes les transactions et renonciations qui peuvent intervenir entre Cpoux, sur la pension après divorce, doivent être prohibées comme contraires à l’ordre public, car il suffit à notre sens, que dans l'obligation de l'art. 3o1, se mêle à un fondement indemnitaire, un objet alimentaire, pour qu'elle échappe au pouvoir de disposition des parties, et qu'il soit interdit, tant au créancier qu'au débiteur, d’en détruire l'existence ou d’en modifier les effets par convention. Et il nous semble, au vu de l'évolution déjà accomplie et des progrès souhaitables, qu'il serait intéressant, afin d'éviter tout retour en arrière, de compléter l’art. 301 et d’y insérer à cet effet, quelques dispositions mettant bien en évidence les principes nouveaux qui tendent à s'implanter dans la jurisprudence, et dont une fixation lé-

gislative assurerait définitivement l'application. Nous proposerions en conséquence la rédaction suivante :

« Si les époux ne s'étaient fait aucun avantage, ou si ceux stipulés au profit de l'époux qui a obtenu le divorce, ne paraissent pas suffisants pour assurer sa subsistance, le tribunal pourra, soit par le jugemeni qui prononce le divorce, soit par une décision postérieure, lui accorder sur les biens de l'époux coupable, une pension alimentaire qui ne pourra excéder le tiers des revenus du débiteur. Gette pension aura pour objet d'indemniser l'époux innocent, de la pérte du droit de secours qu'il tenait du mariage, et sera pour le surplus, susceptible d'augmentation, réductible où révocable suivant le droit commun des créances d'aliments (r).»

En ce qui concerne la séparation de corps d'autre part, le laconisme du Code civil qui a été la source de nombreuses difficultés jurisprudentielles, nous semble particulièrement regrettable au sujet de l'obligation alimentaire entre époux, après suppression de la vie commune. Il est à peu près certain qu'une affirmation de principe sur ce point, eût mis obstacle à l'extension, que juridiquement on ne saurait trop regretter, de l’art. 301 à la séparation de corps.

Les rédacteurs du Code civil ont sans doute pensé, qu'une telle précision était inutile, et que la différence in: trinsèque qui existe entre le divorce et la séparation de corps, suffirait à écarter toute confusion, mais c’est sciemment que l'assimilation des deux dettes alimentaires a été réalisée, et il ne faut pas compter sur les tribunaux, pour réagir contre cette habitude consacrée par une longue pratique jurisprudentielle. L'élaboration d'un texte précis présenterait seule quelque efficacité, et il suffirait d'ajouter à l’art. 311 relatif aux effets de la séparation de corps, un alinéa 2 ainsi conçu:

| Cave Parmentier Henry, Des aliments entre époux en droit françäis et en droit comparé. Thèse, Paris 1901, la modification proposée sur l’art. 301, C.civ. p.3or.

CP

« Lorsque le tribunal aura prononcé la séparation de corps, il aura la faculté d'accorder à celui des époux qui se trouve dans le besoin, à quelque moment que ce besoin se manifeste, une pension alimentaire fondée sur l'art. »19 du présent Code et le devoir réciproque de secours que l'époux, même coupable, continue à pouvoir invoquer. Cette pension sera révocable ou réductible dans les termes du droit commun (2). »

Les seules différences qui nous semblent justifiables, sont donc relatives à la non-réciprocité de la pension après divorce, sa limitation au tiers des revenus de l'époux coupable, sa transmissibilité passive aux héritiers du débiteur, et sa disparition éventuelle au remariage de l'époux créancier. Qu'on n'objecte pas que la nature juridique essent:ellement différente du divorce et de la séparation de corps, doit s opposer à l'assimilation, que nous souhaitons voir se réaliser sur tous les autres points. L'évolution de la jurisprudence qui, partant de la notion d'indemnité a abouti à la reconnaissance du caractère alimentaire de l’obligation de l’art. 301, nous paraît juridiquement juste. Que l’époux séparé de corps conserve avec sa qualité d'époux, l’un des droits les plus précieux auxquels le lien matrimonial ait donné naissance, nul ne songe à le contester. Mais le sentiment moral se révolte contre l’idée que l'obligation solennellement contractée par les époux, de se secourir, puisse

(2) V. Durrieux, Du divorce et de la séparation de corps, p.30), l'art. 36, titre IV, de son projet de loi sur la séparation de corps : « Si après le partage ou la liquidation de la communauté, les moyens personnels de l’un des époux ne sont päs suffisants pour assurer sa subsistance, le tribunal pourra lui accorder une pension alimentaire qui ne pourra excéder le tiers des revenus de l’autre ; mais elle pourra s'élever jusqu'à la moitié des revenus de l'époux contre lequel la séparation aura été prononcée. Cette pension sera révocable ou réductible dans le cas prévu par l’art. 209 du Code civil. » Cf. Parmentier. Thèse précitée, p. 300.

sombrer irrévocablement dans le divorce, ou se résoudre en une éventuelle et banale indemnité pécuniaire. Il exige que l'époux innocent voie revivre à son profit, un droit alimentaire, identique à celui dont il à été privé sans sa faute.

Vu : Le Doyen, Vu : Le Président,

G. RIPERT. J. Hawer.

Vu et permis d'imprimer :

Le Recteur de l'Académie de Peris,

Roussr.