XI, — LE MARIAGE CHEZ LES ROMAINS

« Les Romains n'avaient ni sur la formation du mariage ni sur sa dissolution les idées que nous en avons. Comme une certaine classe de contrats, les mariages se formaient par le consentement des parties suivi de la tradition ; de même ils se dissolvaient parce que, disait-on , tout ce qui a été élu est dissoluble. Le divorce pouvait avoir lieu soit par le consentement dos deux époux, soit par la volonté d’un seul. Quant au premier cas, Justinien lui-même dit qu'il n’est point nécessaire de s'en occuper, parce que les conventions des parties leur servent de règle; quant au second, il fallait que la femme ou le mari qui voulait répudier son conjoint s’appuyât sur un des motifs qui avaient été fixés... L'intervention d’aucun magistrat n'était nécessaire pour opérer le divorce ; mais il ne pouvait se faire qu’en présence de sept témoins et après que l’un des époux avait envoyé à l’autre l’acte de répudiation. ( Ortolan, Explication historique des Institut es, t. i, p. 81 .)

Rome connaissait quatre sortes de mariage :

L ’Usucapion, cohabitation non interrompue d'une année accompagnée de l’intention de s’unir pour la vie, intention toujours présumée. Divorce pratique. L’ U s ucapion est interrompue, si la femme passe chaque année trois nuits hors du domicile; alors les époux ont la faculté de se séparer à volonté.

La Confarréation, acte religieux qui remplaçait l’achat de la femme par le mari.

La Coemption, achat de la femme par le mari.

Enfin le mariage, où la fille qui se mariait restait pupille dans la maison de son père. Ce mariage est décrit ainsi qu’il suit par M. Legouvé, Histoire morale des Femmes, p. 163 :

« Mais à côté de ce mariage par Coemption ( par vente ) et par Confarréation [acte religieux qui remplaçait la vente, mais sans rien changer aux effets), se pratiquait une autre union bien plus en rapport avec le principe de la famille romaine ; souvent la femme, au lieu d’entrer dans la famille de son mari , restait dans la famille de son père. De là une étrange conséquence pour la femme; son indépendance comme épouse sortit de sa sujétion comme fille. D’abord, son père vivant, elle eut et dut avoir une dot pour subvenir à ses dépenses dans le ménage : première propriété ; puis, son père mort , les biens de 1 hérédité vinrent l’enrichir; elle en jouissait, elle les régissait, et les régissait seule ; le mari n’y avait aucun droit ni de gestion ni d'usage : généralement il se trouvait dans la maison un esclave affecté à cette gérance, et qui ne dépendait que de l’épouse ; c’est à elle qu’il rendait tous les comptes, à elle qu'il remettait le prix de vente, soit des bestiaux, soit des grains : on l’appelait l’esclave dotal. Possédant ainsi un patrimoine indépendant; libre et par le fait de sa fortune et par le fait de cette administration , la femme prenait rang d’égale, souvent même et à tort, rang de supérieure dans le ménage. Parfois le mari, pour obtenir quelque somme d'argent, était forcé à des concessions qui diminuaient la puissance maritale.... »

« Chez les Romains, les dieux seuls intervenaient dans la célébration des mariages désignés sous les noms de confarréation, de concubinage, etde justes noces. Mais dans tous les temps, sous Justinien encore, cette intervention fut purement religieuse, sans caractère légal : le mariage ne fut considéré que comme un contrat civil... Le mariage n’était assujetti à aucune solennité. Les Romains n’avaient pas érigé sa célébration en un acte public avec intervention de la société : ils avaient complètement laissé ce contrat dans la classe des actes privés.

«( L'opinion généralement reçue est que le mariage chez eux se formait par le seul consentement. Je pense, au contraire, qu’il était du nombre des contrats réels, et que, semblable à tous ces contrats, il n’existait que par la tradition ( re contra hebatur). Il fallait nécessairement qu’il y eût eu tradition de la femme au mari; que la femme eût été mise à la disposition du mari; jusquelà, il n’v avait que mariage projeté...

« La tradition de la femme pour le mariage était soumise aux règles ordinaires du droit sur la tradition...

« Quelquefois on dressait un acte, soit pour régler les conventions relatives aux biens, soit pour constater le mariage; mais ces actes n’étaient que des moyens de preuve, ils ne faisaient pas le mariage , si celui-ci n’avait pas eu lieu, et réciproquement le mariage contracté sans ces titres n’en existait pas moins. La preuve n’en était soumise à aucune forme particulière. L’attestation des amis, des voisins suffisait au besoin...

« Le concubinage était le commerce licite d’un homme et d’une femme, sans qu’il y eût mariage entre eux. Dans les mœurs des Romains, le concubinage était permis, même commun; les lois le distinguaient du stuprum et ne le frappaient d’aucune peine.

« Le concubinage n’était nullement un mariage; ainsi il n’y avait ni vir, ni uxor, ni dot... Le concubinage ne produisait point de lien. Il cessait à quelque époque que ce fût par la volonté des deux parties ou d’une seule, sans qu’il y eût divorce, ni qu’il fût nécessaire d’envoyer d’acte de répudiation.

« Quoiqu’il ne fût point un mariage, il produisait néanmoins un effet par rapport aux enfants : il indiquait la paternité. Les enfants n’étaient point justi liberi, puisqu’il n’y avait pas eu justes noces; mais ils n’étaient pas non plus spurii vulgo concepli, on les nommait liberi naturales : ils avaient pour père l’homme vivant en concubinage avec leur mère... On pourrait sous quelque rapport les comparera nos enfants naturels reconnus...

Nulle formalité, en règle générale, n’était observée pour se mettre en concubinage. Et comme il en était de même pour contracter un mariage , comme dans les deux unions il y avait cohabitation avec une seule femme, à laquelle on pouvait s’unir sans crime, il s’ensuit que la concubine ne se distinguait de l’épouse que d’après l’intention des parties. (Sol a anirni destinatione) .

« La manière d’être dans la famille et dans la société distinguait bien le concubinage des justes noces.

« Les enfants nés hors justes noces sont hors de la puissance et de la famille du père. «(Ortolan, Explication historique des substitutes, 1. 1, pp. 82 etsuiv.)

Les citoyens romains pouvaient contracter deux différentes espèces de mariages. On appelait l’une justœ nuptiœ et l’autre concubinatus .

« Ce qui différenciait le concubinatus du mariage légitime appelé justœ nuptiœ, c'est que par ce mariage l’homme ne prenait pas la femme avec laquelle il se mariait pour l’avoir à titre de légitime épouse [justa uxor ), mais il la prenait pour l’avoir seulement à titre de femme et de concubine. Les enfants qui naissaient de ce mariage n’avaient pas les droits de famille; ils n’étaient pas justi liberi. Ils n'étaient pas néanmoins bâtards. On les appelait liberi naturales. On appelait non nothi et spurii les enfants qui étaient nés ex scorto et d’unions défendues. « (Pothier, Contrat de mariage.)

« Sous l'empereur Justinien, le concubinage n'était point encore aboli. 11 était permis d’avoir une concubine. » (Merlus, R. deJur.)

L’espèce de mariage connu sous le nom de concubinatus est comparé par Pothier aux mariages connus sous le nom de mariages de ta main gauche.

Mariage de la main gauche. On appelle ainsi le mariage qu'un prince ou un noble veuf contracte avec une femme d’un état inférieur en lui donnant dans la cérémonie nuptiale la main gauche au lieu de la main droite ; par là le mari indique l’intention qu’il a de ne pas élever sa femme jusqu’à son propre rang et de refuser aux enfants qui naîtront de ce mariage l’héritage de son pouvoir, de sa dignité et de sa fortune.

On appelle encore ce mariage mariage a la morganatique. (Répertoire de jurisprudence. Concubinage.)

Le contubernium, mariage des esclaves, était complètement libre.