CHAPITRE VIII

Quelque parti qu'ils prennent sur la question de la détermination de la loi qui doit régir la convention !, les jurisconsultes par-

1. Nous n’avons pas à traiter la question de la détermination de la loi du contrat ; nous ne pouvons que constater les résultats généraux consacrés par la doctrine de la jurisprudence. — I. Le principe est très net : c’est celui qui est exprimé par l’article 1134 du Code civil : «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Par conséquent, les parties sont libres de désigner dans leur contrat la législation qui suppléera à leurs conventions expresses, sans qu'il y ait lieu de restreindre pour d'autres raisons que celles tirées des exigences de l’ordre public l'étendue de cette faculté. (Weiss, IV, 335 et note 2.) — II. Lorsque la volonté des parties n’est pas clairement exprimée, la détermination de la loi du contrat est‘une question de fait que le juge est libre de résoudre par tous les moyens qui sont en son pouvoir. Jusqu'ici les auteurs sont d'accord. — III. Quand :il n'existe pas d'indices suffisants pour que l’on puisse décider que les parties ont entendu se référer à une législation plutôt qu'à une autre, le juge doit y suppléer par une présomption, lorsque la loi nationale n’a pas prévu l'hypothèse. (Weiss, IV, p. 337, notes 1,2.3,4.) Mais les plus graves divergences séparent les auteurs dès qu'il s’agit de déterminer les règles qui permettent de suppléer à la volonté indéterminable des parties. (Cf. Savigny, Traité de droit romain, trad. Guénoux, VIII, 204 et 244. Weiss, IV, 338 ss.) Deux hypothèses à distinguer : à) les parties ont la même nationalité; dans ce cas, la loi nationale est généralement considérée comme loi du contrat (Weiss, IV, 338, note 2), à moins toutefois que la loi de leur domicile commun, après un séjour prolongé hors de leur patrie, ne puisse être considérée comme celle queles parties connaissaient le mieux. f) Siles parties sont de nationalités différentes, l'hypothèse est plus compliquée. Exemple : un Anglais domicilié en France contracte à Berlin avec un Turc domicilié en Grèce. On peut ‘ considérer comme applicable la lex loci contractus, la loi du domicile ou la loi nationale de l’une ou l’autre des parties ; la lex loci solutionis, la lex fort, la loi de la situation de l'objet quand il s’agit d’un immeuble. En fait, tous les systèmes ont été soutenus. M. le professeur Weiss (IV, 346) se prononce pour la lex loci contractus, et avec raison. Pour arriver à cette solution, il suffit de procéder, comme il l’a fait, par élimination. La loi nationale des parties ne saurait entrer en ligne de compte, car il n'ya pas de raison, évidemment, de préférer la loi du débiteur à la loi du créancier, ou inversement; d'autre part, il est peu probable que les parties aient pensé à la loi du lieu du paiement, alors que la législation de celui-ci, en raison de son éloignement, sera la plupart du

tisans d'appliquer à la prescription le même statut que celui qui règle la nature, la substance et les effets du contrat, ont eu recours à deux procédés différents d’argumentation : nous les avons déjà rencontrés en étudiant le développement historique du problème. Les uns partent du principe que le droit matériel de l'obligation est soustrait à l'empire de la loi du tribunal saisi; ils cherchent à rattacher la prescription au fond du droit en démontrant que cette exception est de celles qui n’appartiennent pas à la procédure ; d’autres remontent au principe qui, en matière d’obligations, légitime l'application au droit matériel d’une autre loi que celle du tribunal saisi, le principe de l’autonomie de la volonté, et prouvent qu’il n’y a pas de raison valable de soustraire la durée ou les conditions de la prescription à la loi que les parties ont choisie pour y soumettre leur convention. Les deux procédés se ramènent théoriquement à l'unité, puisque le second:nous donne. en quelque sorte l'explication et la justification de la formule mécanique qu'utilisent les partisans du premier; mais il n'est pas inutile de les distinguer; car en fixant principalement leur attention sur la nature juridique de la prescription, les jurisconsultes qui se sont servis de la première forme de raisonnement ont paru oublier la raison juridique qui légitimait l'application au droit matériel de l'obligation des dispositions législatives choisies par les parties ou tacitement adoptées par elles. Et cet oubli a eu des conséquences importantes, car le principe de l'autonomie de la volonté comporte des restrictions, des limitations auxquelles il faut avoir égard. S'il est vrai que les individus sont libres d'adopter, dans le règlement contractuel de leurs intérêts, des dispositions légales de leur choix, leur droit n’est pas illimité; s’il est vrai que le droit matériel est soustrait, en principe, à la loi du juge saisi, iln’est pas prouvé que certaines dispositions de droit matériel ne

temps inconnue des parties. S’attacher à la lex fori, comme l’a fait Waëchter (Watt. P. K., II, p. 91), c’est donner, à propos des matières qui ne sont pas d'ordre public, une importance exagérée aux pouvoirs du juge, et absolument contraire aux tendances contemporaines sur la méthode du droit international privé. Enfin s'attacher, en matière de contrats relatifs à des immeubles, à la loi du pays où est situé l'immeuble, c'est attribuer une portée exagérée au statut réel. Boullenois, après Dumoulin, n’admettait qu’il en fût ainsi que lorsque les parties s'étaient référées expressément à la lex situs. ou que leur volonté de s’y soumettre s'était manifestée par des indices certains. Reste donc la lex loci con-

tractus. (Pour la jurisprudence et la doctrine, v. Weiss, IV, p. 346, note 2, et BriBLIOGRAPHIE.)

soient d'ordre public, et ne s'imposent, quelle que soit la qualité des plaideurs, à l'observation de ce juge, au même titre que les lois de procédure elles-mêmes, suivant une tradition incontestée.

C'est ce que l’on constate notamment chez Savigny. Toute sa démonstration consiste à ramener l'exception au droit matériel. « Plusieurs auteurs, dit-il, regardant les actions et les exceptions comme des institutions de procédure, ont voulu appliquer aux cas de cette espèce la loi du lieu où l’action est intentée. Mais cette opinion doit être entièrement rejetée. Toutes les règles relatives aux exceptions qui n'appartiennent pas à la procédure déterminent à quel degré et sous quelles formes la validité de l'obligation est incomplète, et elles portent sur le fond du droit, non sur la procédure, comme les règles relatives à la validité absolue ou à la nullité de l'obligation ». Passant à l'application du principe, Savigny soumet à cette règle l’exceptio non numeratæ pecuniæ, l'exceptio excussionis, et celle qui résulte du beneficium competentiæ, les actions qui servent à attaquer ou à annuler une obligation se jugent, comme les exceptions, d’après la loi du lieu où l'obligation est soumise en général ; enfin, considérant spécialement l'exception de prescription, il dit : « D'après les vrais principes, ce n’est pas le droit du lieu où l'obligation est intentée, mais bien le droit local de l'obligation, qui détermine le temps de la prescription, et cette règle s'adapte d'autant mieux à la prescription que les divers motifs qui en font la base se rattachent à l’essence même de l'obligation !. » Nous avons vu, en étudiant les théories de Boullenois,

1. Savigny, Traité de droit romain, trad. Guénoux, VIII p. 267 ss. A vrai dire, les motifs pour lesquels Savigny considère que les exceptions péremptoires et la prescription en particulier appartiennent au fond du droit n'apparaissent pas nettement ; au paragraphe 136 du tome V de son traité auquel il renvoie, il n’est question que des motifs sur lesquels est fondée la prescription ; mais les motifs qui légitiment cette institution ne seraient pas différents si elle appartenait exclusivement à la procédure. D'autre part, Savigny consacre de très longs développements (op. cit., V, p.391 ss.) à démontrer qu’une obligation naturelle survit à l’action éteinte : il semblerait donc qu'il ait dû considérer que la pres-

cription, n'ayant pour résultat que de paralyser le droit d'action, appartient à la

procédure. En réalité, toute la démonstration de Savigny est contenue dans la phrase que nous citons : « Toutes les règles qui nous occupent déterminent sous quel degré et sous quelles formes la validité de l'obligation est incomplète. »

que cet auteur, dans une démonstration assez vigoureuse du principe de compétence de la lex fori en matière de prescription, avait essayé d'éliminer l'argument que la thèse adverse pouvait tirer d’un passage où Balde considérait que les exceptions péremptoires pertinent ad decisionem causæ. C'est à cet argument, auquel Boullenois n'avait pas répondu directement, que Savigny s'attache; mais il présente la démonstration sous un nouvel aspect : il semble que la non-expiration du délai de prescription lui apparaisse comme une condition de la validité de l'obligation. Cette idée a été reprise et nettement exprimée par Lainé !, qui estime que l'obligation pour le créancier d'exercer son droit dans un certain délai, sous peine de le voir s’éteindre, est une sorte de modalité dont la créance est légalement affectée. La prescription appartient donc au droit matériel de l'obligation et se règle. par suite, d’après la loi qui gouverne le contrat lui-même. C'est à ce point de vue que se rangent les auteurs allemands qui admettent l'application de la lex contractus, et les arrêts allemands qui la consacrent se bornent, la plupart du temps, à l’affirmation que la prescription est de droit matériel ?.

1. A. Lainé, Etude sur le titre préliminaire du projet de Code civil belge, Ve partie, dans le Bulletin de la société de législation comparée, 1889-1890, p- 551.

2. En droit allemand, il n’est pas douteux que la prescription n’appartienne au droit matériel. La prescription est construite par le B. G. B. comme un moyen de paralyser l’Anspruch. Or l’Anspruch est « la faculté, selon le droit civil, d'obtenir par une demande en justice qu’un droit à une prestation sorte à effet, c'est-à-dire le droit, abstraction faite des conditions de procédure, de réclamer en justice une prestation ». (Dernburg, I, p. 107.) A. Jourdan {la Prescription d'après le Code civil allemand, Paris, 1906), à qui nous empruntons cette traduction (p. 81), donne lui-même de l’Anspruch (p. 82) une définition équivalente. Dans tous les cas, il y a distinction très nette « entre le rapport de droit, qui constitue le droit subjectif de l'individu, et l’action qui sera le moyen de poursuite procédurale mis à sa disposition ». (Saleilles, sous art. 194, B. G. B.\ Quoique la détermination précise de la notion d’Anspruch ait donné lieu, parmi les auteurs, aux plus graves divergences, que même, l’Anspruch, telle que l’a conçue Windscheiïd, ne soit pas identiquement semblable à l’Anspruch du Code de 1900 (Jourdan, op. cit., p. 60 ss.), il n'en est pas moins vrai que la notion à laquelle elle correspond est parfaitement compréhensible et que, quoi qu’on en ait dit, le mot allemand n’est pas inutile, si l’on veut prévenir des confusions inévitables. En France nous n’avons à notre disposition, pour donner à la même idée une forme matérielle, que des mots trop vagues, comme action, droit, prétention (ce dernier mot est employé par M. Saleilles). L'expression Qaction », : que la doctrine et la pratique emploient dans tous les sens, n’est pas la traduction exacte d’Anspruch; le mot « prétention », substitué au mot « action », a

tx -

Mais d’autres autorités !, après Dumoulin, font dépendre directement la détermination de la loi applicable à la prescription du

cependant le mérite, étant peu usité dans le längage juridique français, de prévenir le lecteur qu'il correspond à une notion nouvelle, ou qui du moins n'a pas d’équivalent précis dans notre langue, et, comme le dit M: Saleilles, « de ne pas se confondre avec le droit lui-même,et d’écarter l’idée d’une action à l’état de poursuite ». Ce qui est certain, c’est que, depuis la promulgation du Code civil allemand, aucun auteur n’a soutenu que la prescription appartenait à la procédure. (V. APreNpice, Consultations de MM. les professeurs Hedemann et Neumeyer, Adde, Treutler, die Verjährungseinrede in int. Privatrecht, p. 14 ss.) Par conséquent, si l'introduction dans le Code d’une notion latente dans le « Gemeine Recht » a eu pour conséquence de faire cesser toutes controverses relativement à la nature de la prescription, on ne peut dire que l'expression nouvelle soit indifférente à l'analyse juridique.