PROC. DE LA L. SALIGA. TRAD

ductif de la procédure judiciaire est la sommation formelle , extrajudiciaire , faite par la partie à celui qui va être l'inculpé , d'avoir à comparaître au triiunal dans un délai fixé (de nuits), afin d'y répondre sur tel chef d'accusation.

La mannitio doit , du reste , réunir certaines conditions de forme et de fond.

L'invitant , accompagné de trois témoins, se rend à la maison du délinquant et lui déclare l'ajournement ; en cas d'absence il s'adresse à sa femme ou à tout autre membre de sa famille 1. Il est à croire que la sommation se faisait dans des termes solennels consacrés*^.

passage devrait du moins pouvoir servir de base à cette opinion. Or, à notre avis, le sens de fidem facere peut se justifier ici aussi. De même qu'il y a dans de Roz. 454 (Lindenbr. 108) : placitum — quod ipse ille per sua fistuca ante nos (c'est>à-dire ante regem) visus fuit adframire, de même nous trouvons ici : ante ipso comité aframitum habuisset. Si la traduction « promettre au tribunal du roi » est exacte, cette autre « promettre au tribunal du comte » Test probablement aussi. Dans le premier cas il est question d'une fides facta judiciaire ayant pour objet la conduite de la preuve, dans le second il en est vraisemblablement de même. L'individu dont il s'agit n'a pas fait l'acte marqué par aframire devant le comte, mais cet acte doit être accompli en présence du comte. L'accusatif s'explique ici comme dans Texemple que nous avons déjà vu (p. 54 note 2; comp. aussi Bréquigny dipl. II , nr. 431) par une construction vicieuse; U ^ l'a obligé à comparaître au tribunal en vertu d'une promesse faite par lui (l'adversaire).

* Sal. 1, 2 : Et ille, qui alium mannit, cum testibus ad domum illius ambulare débet et si praesens non fuerit, sic aut uxorem aut quemcumque de familia illius apellit, ut illi faciat notum quod ab eum mannitus est. Les témoins doivent être au nombre de trois, Sal. 56 : tria testimonia debent jurare quod ibi fuerunt ubi eum mannivit; de même Sal. 47. 96, !• Rib. 33, 2. — La maison du frank salien est le lieu où l'on doit procéder extrajudiciairement contre lui. Ainsi.', outre l'ajournant, celui qui teste (Sal. 45, 50, 52), le comte procédant à la saisie (Sal. 50,2), le demandeur annonçant au défendeur absent l'amende auquel le trlbunall'a condamné (Sak nov. 19 ci-dessous g 27) se rendent à la maison de celui de qui une prestation est exigée. Nous voyons dans le titre Sal. 96, l une disposition exceptionnelle en faveur des antrustions ; on peut les mannire ubicumque eum invenire potuerit.— Comp. cap . 864, c. 6 (Pertz 1 , 489) ; quia non habent domos, ad quos secundum legem manniri et banniri possint, dicunt quod de mannitione vel bannitione legibus comprobari et legaliter judicari non possunt.

* Le titre Sal. 73 indique une mannitio faite par le comte dans une forme solennelle qui annonce une formu}e : Et débet judex nuntiare et dicere : « homo iste in vestro agro vel in vestibule est occisus (déclaration du fait délictueux) — et de homicidium istum vos admallo, ut in mallo proximo veniatis et vobis de lege dicatur, quod observare de-

, beatis. — Il n'est pas plus étonnant que le comte, c'est-à-dire, l'autorité du tribunal, fasse ici la mannitio que dans l'Ed. Chilp. c. 7. — Dans l'Bd. Ghilp. il est lui-même partie, ici il remplace la partie. Il fait la mannitio, si non venerit qui corpus (occisi) cognoscat.

Quant à ce que contient la mannitio, on voit immédiatement que la première partie est : viens au tribunal ; différente en ceci de Vin jus vocatio romaine , ceUe-ci doit de plus indiquer la cause de l'action, c'est-à-dire le fait délictueux en question.

Sal. 96, 1 : rogare débet , ut ante judicem ad mallobergo de causa quae imputatur ex hoc responso dare debeat vel convenire. — Comp. Sal. 73 (p. 82 note 2).

EUe doit encore fixer un délai judiciaire; l'inculpé n'a pas à comparaître immédiatement au tribunal. Le droit à un délai pour répondre, comme pour fournir sa preuve, fait partie des 4c droits fondamentaux personnels de l'Allemand » (Siegelp.59, note 5). Conféré par la naissance , il est plus ou moins étendu, selon que cette dernière est plus ou moins élevée (comp. cidessus §13).

La Lex Salica indique les délais pour chaque cas, par ex. :

Sal. 56 : Tune eum débet mannire ante regem hoc est in noctes 14 ^

* Le délai de 14 nuits paraît être le plus ordinaire. D'après Sal. 96, 1 un antrustion est ajourné par un autre devant le tribunal du roi d'abord super 7 noctes, puis trois fois ad 14 noctes, enfin ad noctes 14.— Dans Sal. 73 (p. 82 n. 1) le comte ajourne ut in mallo proximo veniatis,-^ Si un maître doit produire un esclave au tribunal, il doit d'après Sal. 40, 4, 5 avoir un délai de 2 x "^ ou 3 x 7 nuits ce qui est d'accord avec les 20 nuits dans le Pactus Gbildeb. et Ghlotb. c. 5 et dans le Decr. Ghloth. c. 5 (Merkel, Lex Sal. p. 45. 46), tandis que l'Ëd. Gbilp. c. 7 donne un délai de 10 -(- ^^ nuits. Dans ce cas, la mannitio d'après la loi salique signifie : envoie Tesclave au tribunal, tandis que d'après le droit ripuaire comme d'habitude, c'est l'ajourné, c'est-à-dire le maître, qui doit comparaître. Comp. cidessous p. 93, note 4.— Dans Sal- 40, 4, 5, il est bien question de délais de 7 nuits à l'occasion de la procédure à laquelle le délit d'un servus donne lieu; mais il faut remarquer que la procédure est ici eâ?^rajudiciaire. Ce que désire le demandeur, ce n'est pas que l'esclave soit envoyé au tribunal, mais ad supplicia, à la torture extrajudiciaire (en présence de témoins, afin de pouvoir en conséquence élever contre le maître une action tendant à obtenir soit l'amende d'esclave, soit l'amende d'homme libre. Placitum , mot qu'emploie ce passage n'y signifie d'aiUeurs pas plus délai judiciaire que dans Sal. 45 où son sens de délai pur et simple n'est pas douteux. L'invitation faite au maître d'envoyer le servus ad supplicia n'est donc pas une mannitio ; elle sert à préparer la mannitio et par suite la procédure judiciaire. Ge n'est qu'après rétablissement de l'empire frank que cet acte préparatoire extrajudiciaire de la procédure a disparu en même temps que la procédure extrajudiciaire elle-même. Comp. Decr. Ghloth. c. 5. Pact. pro ten. pac. c. 5. Edict. Ghilp. c. 7. » C'est dans ce sens que M. Sohm a modifié son opinion première dans son der nier ouvrage Die altdeutsche Reichs-und Gerichtsverfassung, vol. I Die Frànkische Reichs-und Gerichtsverfassung (Weimar, Bôhlau 1871) p. 892 note 6 {note du traducteur).

Lorsque la mannitio remplit ces conditions de forme et de fond , elle est , suivant l'expression de la Lex Salica, legibus dominicis , et sa vertu d'acte formel se manifeste :

Sal. 1, 1 : Si quis ad mallum legibus dominicis^ mannitus fuerit et non venerit t~soL 15 culp. jud.

Cette même amende frappe aussi l'ajournant qui, de son côté, ne satisfait pas auxleges dominicae, par exemple qui, au jour fixé , fait défaut :

Sal. 1,1: nie vero quialium mannit et ipse non venerit, ei qui manebit (pour : manivit , = mannitus est) — soL 15 culp. jud.

ou qui commet une faute quelconque :

Sal. 96, 2 : Si antrustio antrustionem pro qualibet causa manniret — et cum secundum legem non rogaverit, sol 15 culp. jud. excepto quod legem proptèr causam illius anno integro nullatenus teneatur^.

Waitz Sal. R, p. 155, s'appuyant sur Y expression legibits dominicis mannire, indique, comme faisant partie des conditions de la mannitio, ime certaine « permission royale » qui probablement était donnée par le comte en sa qualité de représentant du roi. Or l'expression legibus mannire, qui se trouve aussi par ex. dans Rib. 32, 1,2 (au contraire dans Sal. 96 , 2 : secundum legem non rogare), signifie simplement, comme plusieurs passages l'indiquent 3, procéder régulièrement « d'après les lois , » d'où il suit que legibus dominicis mannire devrait se traduire par : « d'après le droit royal ^, » ce qui proprement^ ne peut

* De même dans les textes Â. 6. G, nov. 22 : si quis ad mallum legibus dominicis mannitus fuerit, et dans les septem causae (Merkel p. 92) 1, 1 : si quis ad mallum legibus dominicis mannitus fuerit.

^ Remarquons qu'ici comme dans Sal. 96, 1 (ci-dessus p. 83) et dans Sal. 73 (p. 82 note 2) la mannitio qui introduit la procédure en matière de délit.

' Comp. les expressions : legibus satisfacere (Sal. 73), legibus causam mallare (Sal. 76), se legibus ducere (Sal. 96, 1), legibus sunnia nuntiare (Ed. Chiip. c. 7), legibus bannire (Rib. 65, 1) et encore légitime mallare (Rib. 58, 19), per lege convincere, per legem atendere, audire secundum legem (Sal. nov. 19) etc.

* Waitz, Sal. R. p. 156 note 2 a déjà montré que dominions = regius. Comp. dominica ambascia (Sal. 1, 2), racio dominica (Sal. 50, 3), trustis dominica (Sal. 41, 2). — Dans un autre passage nous trouvons une evisio dominica avec un sens analogue à celui de leges dominicae ici, Sal. 81 : Si quis alterum ad calidam provocaverit praeter evisionem dominicam —

gaère signifier autre chose que legibus mannire. Nous ignorons , du reste , pourquoi les dispositions en matière de mannitio sont désignées par l'épithète de « royales ^ >►

Siegel p. 66-72, au lieu de la condition indiquée par Waitz , en a trouvé une autre , la triple testatio ; elle devait , d'après lui, précéder Tajournement du débiteur qui ne payait pas : Siegel fait ici allusion à la procédure contre Yhomo migrans et à la procédure en matière d'obligation née d'un contrat (voy. ci-dessus § 4-6). Nous pouvons maintenant nous résumer sur ce point. Cette mannitio n'appartient point à la procédure judiciaire, mais à la procédure d'exécution : d'ailleurs examinée dans le détail, l'opinion de Siegel ne peut se soutenir : la mannitio, dans la procédure eœ fide facta et ex re praestita n'est point précédée d'une triple invitation à payer mais d'une seule invitation formelle (voy. ci-dessus p. 17, note 2) ; d'un autre côté, la mannitio dirigée contre Yhomo migrans n'est pas seulement précédée du triple test are y mais avant tout elle doit être préparée par le premier testare qui donne lieu à l'amende de 30 sol. (voy. cidessus § 4) .

Aux conditions positives de l'ajournement indiquées jusqu'ici vient s'en ajouter une essentiellement négative : l'ajourné ne doit pas être empêché de comparaître au tribunal par une sunnis*^, c'est-à-dire par un legitimum impedimentum, autrement la mannitio valable en soi perd son efficacité^. La force majeure (echte Noth) existe d'après Sal. 1 , 2, dans le cas de service du roi , dominica ambascia , et , d'après Sal. 98 dans les cas de maladie, de mort d'un proche parent , d'incendie qui laisse l'ajourné et ses biens sans abri, et res quas liberaverit ubi reponat non ha-, beat. On fait valoir la sunnis en envoyant au jour fixé un mes-/ sager au tribunal ^ (Sunnebot), Nous avons indiqué les con-[

sol. 15 culp. jud. Waitz Sal, R. p. 155 note 1 voit ici aussi une permission à obtenir du roi.

* Siegel p. 68. 69 qui fournit des arguments contre l'opinion de Waitz pense de son côté que la Lex Salica s'annonce elle-même comme lex dominica, comme étant une loi «donnée par le roi. » Comp. au contraire Stobbe, Gesch. der deutschen Rechtsquelien l , 37 note 26.— Voyez la nouvelle explication donnée par M. Sohm dans son dernier ouvrage cité p. 54 et 55 note 53. {Note du traducteur,)

* Sur l'étymologie v. Grimm R. i4. p. 847, 848. Rapprochez sunnis de l'allemand Sàumniss.

» Sal. 1, 2. 49. nov. 22, Rib. 32, l.— Dans Sal. 45 la sunnis a une autre fonction : elle s'oppose non pas à la condamnation de l'ajourné à Tamende, ni à l'ouverture de la procédure de contumace, mais elle empêche le commencement d'exécution (voy. ci-dessus § 7).

* Ed. Chilp. G. 7 : très de ipsis pro paris suos sunia nuntiant, de Roz. 443

— séditions auxquelles rajournement peut se faire ainsi que ses effets. Siegel p. 73 et suiv. pense que la procédure de contumace contre le défaillant « sert à manifester par une autre voie la puissance de la mannitio, » Notre opinion est qu'elle ne vient pas prêter son concours à la mannitio et qu'elle apparaît seulement après qu'on a fait valoir son droit. Le ban (Aechtung) contenu dans Sal. 56 ne frappe pas Y ajourné pour le forcer à comparaître au tribunal, mais le coupable pour le forcer à payer l'amende : tune ipse culpabilis et omnes res suas erunt — donec omnia quae inputatur conponat. La procédure de contumace , que ne fait pas naître , mais qu'accompagne la mannitio inutile est , à côté du mode régulier de procéder, ime autre manière de réaliser son droit. Elle doit donc comme telle être exposée à part et son existence ne doit pas être subordonnée à celle d'un acte de l'évolution juridique normale.

LE Binden en cas de flagrant jy&Lrr.

La mannitio est le moyen régulier d'amener le coupable au tribunal pour qu'il s'y défende t . La contrainte qui en résulte est indirecte en ce sens qu'elle entraîne une peine contumaciale , l'amende qui frappe le défaillant ; les conséquences de la man^ nitio ne sont pas immédiates en ce sens que l'ajourné n'est tenu à comparaître au tribunal que dans un délai fixé. L'individu surpris en flagrant délit perd tout droit à ce délai et est. directe-ment et immédiatement contraint. En même temps qu'il pousse son cri (Gerùft) 2, l'offensé le saisit et l'amène incontinent, en

(Marc app. 38) : nec missum in vice sua non direxerit, qui ulla sonia nunciasset, de Roz. 454 (Lindenbrog. 168) : necnulus fuit testes qui sonia nunciasset. D'où le titre Sal. 98 : per ista sunnis se homo, si probatione dederit, excusare se poterit. Gomp. Sachsp, II, 7 : Svelke dirre sake (echte not) den man irret, dat he to dinge nicht ne kumt, wird se besceneget aise recht in von eneme sinon boden, sve he si, he blift is sunder scaden. — Homeyer, Sachsp. Il, 2, p. 295. Î96.

* C'est pour cela que le titre de mannire est le premier de laLexSalica qui, avant tout , se propose de fixer le montant diBS compositions, prologue V (Merkel 94) : ut juxta qualitatem causarum sumeret criminaiis actio terminum.

' Dans la formule de Roz. 49 (Sirm. 30) il est dit que A attaqué par B qui voulait le voler le tue. Il y a là des voisins qui in initio litis ibidem fuerunt vel qui ad ipsos uccos cucurrerunt. Le cri dans Tancienne France s'appelait hu, hus (Grimm R. A. p. 878). Siegel p. 79 note 5 pense À tort que le Gerûft ne se trouve pas dans les lois barbares. Gomp Lex

employant la violence au besoin , devant le tribunal. Si ce n'est pas un jour de séance , la commune se rassemble suivie-champ pour juger le délit flagrant i.

Cette manière d'introduire la procédure de délit est indiquée par le droit salique dans le

Pactus pro tenore pacis Child. et Chloth., c. 2 : Siquis ingenuam personam pro furto ligaverit et negator extiterit , 12 juratores medios electos dare débet , quod furtum quod obicit , verum sit ;

elle est indirectement indiquée dans :

Sal. 32 : Si quis ingenuum sine causa ligaverit — sol. 30 culp. jud.

Rapprochez cette disposition de

Rib. 42 , 1 : Si quis ingenuus ingenuum ligaverit et ejiis culpam cum 6 testibus in haraho non adprobaverit , 30 sol. culp. jud 2.

L'amende qui pimit l'emploi abusif du ligare nous indique que nous avons ici affaire à un acte formel. Par analogie avec la disposition indiquée ci-dessus p. 56 en matière A'Anefang, il est permis d'admettre que réciproquement , du moins en cas de vol flagrant, le coupable encourait aussi 30 sol. d'amende^.

Siegel p. 80 et suiv. admet à côté du ligare un deuxième moyen d'amener le coupable devant le tribunal , c'est de le tuer.

La Lex Ribuaria 77^ et d'autres lois barbares (Siegel p. 81. 82) s'accordent sur ce point : si on ne peut pas lier le saisi flagrant (parce qu'il oppose de la résistance),

Rib. 77 : et non praevaluerit ligare , sed colpus ei excesserit ,

Franc. Gham. 38 : Quisquis audit arma clamare, et ibi non venerit, in fredo dominico solidos 4 conponere faciat. Cet arma clamare est évidemment le wâfen ruofeny Tinvocatio armorum, le clamor armisonus du moyen âge (Grimm. p. 876. 877).

* La (formule citée p. 86 note 2 indique qu'un tribunal se constitue sur le lieu même du meurtre. Au moyen âge, on sait que cette coutume existait encore.

' Comp. Siegel p. 78.

* Comp. Sachsp. II , 36 8 1 : Sve so over den anderen dach sine dûve — undêr enen manne vint — den ne mach man nener hanthaflen dat sculdegen.

* Gomp. les formules de Roz. 491 (Sirm. 30. 31) et 492 (Marc. app. 29), qui eonfirment cet usage pour le droit salique.

on acquiert le droit de le tuer. La loi prescrit raccomplissement de certaines formalités i qui ont pour but de donner au meurtre de la publicité ; elles sont suivies , au tribunal , du serment de disculpation : j'ai tué un criminel, quod eum de vita forfaotum interfecisset. Le but de la procédure est de permettre au meurtrier de ne pas payer le wehrgeld de l'individu tué, comme l'indiqué très nettement

Rib. 77 : Si autem ista non adimpleverit , homicidii eut'pahilis jvdicetur.

Les deux formules citées page 87 note 4 montrent également que la procédure se termine par le serment de disculpation du meurtrier.

Tout ceci contredit directement l'opinion de Siegel. Si la procédure avait pour but d'amener le coupable au tribunal afin de pouvoir lui réclamer judiciairement les 30 sol. qu'il doit , par exemple, pour avoir commis un vol , le meurtrier aurait le droit de prouver le vol et non pas que le meurtre est juste ; Ir poursuite du délit et non la disculpation d'un meurtre injuste serait le devoir et le but de la procédure ; le châtiment sous peine duquel les formalités devraient être accomplies et le serment juré consis^ terait dans la perte de la chose , c'est-à-dire dans la perte du droit à ces 30 sol. et non pas dans le wehrgeld. Comparez la formule de jugement contenue dans De Roz. 491 (Sirm. 30. 31) : qu'il jure que celui-là l'a attaqué injustement , et in sua movita vel in sua culpa ibidem interfectus fuisset ; et si hoc facere poterity de ipsa morte quietus valeat residere. Comparez encore la loi du roi anglo-saxon Ina (§ 21 . Schmid , page 29) , texte sur lequel Siegel , p. 85 , s'appuie : « Si on réclame le wehrgeld de V individu mis à mort , il (l'adversaire) peut prouver

* Rib. 77 : coram testibus in quadruvio in clida eum levare débet , et sic 40 seu 14 noctes custodire. Sur la formalité indiquée dans in clida levare voy. plus loin g 24. Il ne faut pas induire du mot custodire, comme on l'a fait jusqu'à présent, que l'intéressé devait veiller le cadavre pendant deux ou six semaines. Le titre Sal. 73 parle aussi d'un in clida levare. Le judex dit : contestor ut usque in 7 nocies non reponatur. Dans ce dernier cas comme dans l'autre le mort doit être exposé afin que ses parents, s'il en a, puissent le reconnaître et élever leur action. Pas plus qu'ici la foule des vicini, le lésé ne doit dans le cas qui nous occupe, rester aussi longtemps auprès du mort. Custodire a le même sens qu'observare « et il doit le laisser ainsi pendant etc. » Gomp. Decr. Ghild. c. 6 (Pertz I, 16) : farfalium custodire. On ne voit pas bien ce que signifie farfalium, le sens général indique que c*est là un acte de la procédure judiciaire dont la commission est probibëe.

qu'il Ta tué parce qu'il était un voleur ; les parents du tué ou son maître ne sont pas admis à la preuve. Si au contraire le fait est tenu caché et qu'il ne soit connu que longtemps après , la voie du serment est alors ouverte au mort , de sorte que ses parents peuvent le décharger de la dette. » Il est vrai que les parents ont à décharger le mort de la dette, non pas pour échapper aux 30 sol. mais pour arriver au wehrgeld i ; mais il suffit de jeter un coup d'œil sur le passage du Sachsenspiegel II, 14, § 1 , cité par Siegel pour se convaincre que la procédure, ici aussi, vise l'amende de wergeld et non pas l'amende de vol. h' expression € juger sur le mort , » sur laquelle insiste Siegel , n'est pas trèsdécisive , à mon avis 2, pas plus que « la nature des choses , » dernier argument qu'il fournit. En somme, la prétention ex delicto a reçu déjà satisfaction par le meurtre du délinquant.

Baj. 8 , 1 : et si in lecto cum iUa interfectus fuerit , pro ipsam compositionem , quod dehuit solvere marito ejus , in suo scelerejaceat sine vindicta.

Aussitôt que l'adversaire s'oppose au ligare et par suite à ôa propre comparution au tribunal, l'offensé acquiert le droit a exécuter immédiatement. Cet acte trouve sa justification dans le serment que le meurtrier doit prêter, dont l'effet est rétroactif et ne se produit point dans l'avenir. Wilda , Strafrecht p. 159 , parle d'un droit de vengeance ; son opinion se confond avec la nôtre. L'exécution contre la personne du débiteur se poursuit d'après le droit germanique en vertu du libre exercice du droit de vengeance ; c'est Y individu qui se charge d'infliger le châtiment à* ordre public (voy. § 24).

* Comp. Ina l 35 (Schmid 37) : « Celui qui tue un voleur peut affirmer par serment qu'il Ta tué comme voleur alors qu'il fuyait; — si la chose est tenue cachée et qu'elle soit connue plus tard, qu'il en fasse son afifiadre. » Lex Angl. et Wer. (Merkel) II, 5 : Homo in furto occisus non tolvatur, Sed si prbximus ejus dixerit innocenlein occisuvi , campo eum comprobet innocentera, vel (complétez ainsi : que le meurtrier jure) 12 hominum sacramento furem credi juste occisum. Voyez sur ce point Gaupp. Dos allé Geseiz der Thûringer p. 366-368.

' Sachspfl, 64 : Sus sal man ok verwinnen enen doden .

2° Procédure en première assise.

GÉNéRALITÂS.

La première phase de la procédure que clôt le jugement est particulière à la procédure de délit ; c'est elle qui donne à cette dernière le caractère de procédure judiciaire de la Lex Salica (ci-dessus § 15).

Le jugement germanique a une tout autre autre tâche à remplir que le jugement romain. Celui-ci décide le litige entre les parties , celui-là fait faire au procès un pas en avant. Celui-ci décide que la prétention du demandeur est ou n'est pas matériellement fondée , celui-là décide que la prétention et la contreprétention sont ou ne sont pas relevantes au point de vue procédural, n condamne l'inculpé qui avoue à payer l'amende ou l'inculpé qui nie à fournir la preuve. La procédure de preuve se déroule après , et non pas avant le jugement germanique i.

C'est ce caractère particulier au jugement germanique qnî permet de présenter la première partie de la procédure comme distincte de la procédure judiciaire ultérieure. Cette première partie contient simplement la litiscontestation. Le demandeur élève son action en l'appuyant sur les faits qui lui ont donné naissance. La réponse de l'inculpé vient ensuite ; c'est Un aveu ou une négation ; dans le premier cas sans contre-aflSrmation ; dans le second, avec contre-affirmation. Dans la procédure de délit point de réponse positive comme dans la procédure de vindication. Il se

* C'est seulement par suite de la nature spéciale des moyens de preuve que le jugement de preuve allemand se prononce définitivement sur le fond de Tafifaire, Planck, Die Lehre vom Beweisurtheil p. 53 et suiv. p. 82 et suiv. Un autre système est soutenu de nos jours par v. Bar, Dos Beweisurtheil des germanischen Processes (1866) : le jugement de preuve allemand, d'après cet écrivain, décide en principe sur l'afEaire elle-même (et non pas seulement sur le fait de la légitimité des affirmations articulées par les parties). Prenant pour point de départ certaines présomptions, on reconnaissait que l'une ou l'autre partie «prima facie devait être considérée comme celle qui avait le droit de son côté. » Cette partie n'en devait, il est vrai, pas moins fournir sa preuve, mais seulement « pour corroborer formellement ses affirmations, » afin d'élever à la hauteur de la certitude la vraisemblance qui dans le procès faisait incliner le droit de son côté.

poorrait cependant qu'une exception (par ex. l'exception de /^« •^^^^^ payement) vînt s'adjoindre à l'aveu ; les sources n'ont pas prévu jjf

ce cas. Cet acte est séparé de la procédure de preuve par le juge- ^/^s/i/ ment. Comme la procédure est orale , la prétention , la réponse ainsi que le jugement qui suit se produisent dans une seule assise ; comme un délai est d'autre part accordé pour l'apport de la preuve , on réserve la procédure de preuve pour une séance ultérieure. La procédure antérieure est donc vii^-vis de la procédure de preuve une procédure se déroulant dans une première assise vi»4i-vis d'ime procédure se déroulant dans une seconde.

Alam. Hloth. 36, 2 : In uno enim pladto mallet causam suam ; in secundo , si vult jurare , juret secundum constitam legem.

Nous nous bornerons à exposer l'évolution de la procédure (voyez la préface). L'examen des dispositions, de la législation en matière de preuves et de jugement ne pourrait se faire convenablement qu'en dépassant les limites que nous nous sommes fixées.

NÉCESSITÉ POUR LE DEMANDEUR d'ÉLEVER SON ACTION.

L'inculpé n'est en possession d'aucun acte formel qui lui permette d'exercer une contrainte contre le demandeur (ci-dessus § 1) ; toutefois ce dernier est soumis aux conséquences des actes formels que lui-même a commis. Dès son début, la procédure ne peut plus se dégager des actes formels qui ont servi à l'introduire ; si d'im côté ils forcent l'inculpé à comparaître au tribunal , de l'autre ils forcent le demandeur à élever son action. 'Le défaut que fait tout d'abord celui-ci Fexpose aux mêmes désavantages que ceux auxquels s'expose l'inculpé lui-même visr-à-vis de l'acte formel d'introduction. Qu'il nous suffise ici de rappeler les principes développés déjà dans les ^ 16 et 17. Comme l'inculpé, le demandeur est tenu par sa propre mannitio à comparaître au tribunal sous peine de 15 sol. d'amende (Sal. I, 1, ci-dessus § 15). On peut comparer au défaillant celui qui , tout en comparaissant au tribunal, n'élève pas son action. Dans les deux cas la mannitio est faite dans un esprit de chicane ;

comme le dit le titreSal. 96, 2 il y a là un non secundum legem rogare. Outre l'amende de 15 sol. quil devra payer, avant l'expiration d'une année , il ne pourra pas reprendre son adversaire à partie pour la même cause ; c'est Yahsolutio ah instantia du droit germanique i.

Si le demandeur a introduit l'affaire non pas par le mannire mais par le ligare de l'inculpé saisi , et qu'il n'élève pas son action, il est frappé comme le défaillant de preuve (comp. § 17) de l'amende de 30 sol. que son adversaire lui aurait payée s'il avait procédé dans les règles, Mannire et ligare sont Y acte introductif d'instance.

NKCESSITé POUR l'iNCULPB DE RéPONDRE.

Ce n'est pas l'injonction du juge , mais l'acte formel du tongano ^ accompli par le demandeur, qui contraint l'inculpé à répondre à l'accusation.

Le demandeur , prononçant des paroles solennelles (voyez la formule au § 21) , invite l'adversaire à opposer un oui ou un non à l'inculpation de délit qui pèse sur lui. C'est ainsi que dans le cas du § 21 , le hic ego te tangano , ut — a dû être le début solennel de la formule. L'inculpé est tenu de répondre sous peine de 15 sol. d'amende ^.

La Lex Salica, où se rencontre d'ailleursle tangano (voy. §21), a omis d'en faire mention dans le cas qui nous occupe.

* Maurer pense à tort, Gerichtsverfahren § 48 que l'inculpé est absous ab actione. Grégoire de Tours IV, 23, comme Maurer lui-même le remarque, dit seulement en parlant d'Injuriosus qui avait attendu sans succès pendant trois jours le demandeur au tribunal du roi : ad propria rediit.

* Voyez Grimm R, A. b, Mûllenhof dans l'ouvrage de Waitz Sal. R. p. '293.— L'ancien haut al. Zanga, gizengi, angl. sax. gatingan =incumbere, contraindre, gatengan ■■ presser se rapprochent de tanganare.

^ Il n*y a pas de raison , avec Brunner, Zeugen und Inquisitionsbeweis (Wien 1866) p. 44 pour voir dans Vexclusion de toute exception l'effet du tangano, en sorte que l'inculpé ne pourrait répondre que par un oui ou non. — La justesse de l'opinion de MM. Brunner et|Siegel résultait déjà des preuves produites à l'appui (voy. Siegel Gesch, des d. gerichtsvf, p. 140 etsuiv. 179 note 10, et Brunner ouv. cit.). Elle est encore confirmée par le nouvel argument tiré par M. Brunner des Établissements de Normandie « contrée où le droit salique s'est conservé le plus pur et le plus longtemps. » Wort und Form. im allfranzôsischen Process Wien 1868. G'estdu reste ce qu'a reconnu M. Sohm dans l'ouVrage Die frankische Reichs-und Gerichtsverfassung p. 139 note 108. (Note du traducteur.)

La connaissance des règles de la législation franque en matière de tangano ne nous a été conservée que par celles des dispositions de la Lex Ribuaria ayant pour objet de l'abolir.

Cette loi présente ceci de particulier que , à côté de Vinjonotion judiciaire d'avoir à répondre (telle qu'elle existera plus tard surtout) , elle présente l'injonction privée c'est-à-dire le tangano. Après que la question judiciaire a été posée , le demandeur a encore son tangano ^ . Mais ce dernier acte , dépouillé de sa véritable fonction , disparaît de plus en plus 2. Contre tous ceux qui ne sont pas Ripuaires ingénus, d'après le titre Rib. 58, 19 , on ne doit plus appliquer le tangano ^. D'autres passages en interdisent encore dans certains cas l'emploi, même contre un ingénu. Ces dispositions sont du plus haut intérêt pour la connaissance de cette institution.

Lorsqu'un esclave avait commis un délit, il devait se défendre, d'après la loi sàlique ; s'il niait , il était produit par son maître au tribunal afin d'y être torturé (Sal. 40) — plus tard afin d'y être soumis à l'ordalie du sort (Ed. Chilp., c. 7. Pact. pro tenore pacis c. 5) ; d'après le droit ripuaire c'était le maître qui devait comparaître en personne au tribunal et répondre *. Outre l'obligation pure, le maître avait donc aussi contracté par le délit de son esclave une obligation procédurale; on voit que le droit ripuaire imposait au maître une charge bien lourde. Il était en efiet tenu de répondre par un oui ou un non sur le délit reproché à un tiers , bien qu'il pût n'avoir pas sur le fait des données

* Rib. 30, 1 : in judicio pro eo interrogatus respondeat et sine tangano loquatur. 59^ 8 : respondeat ad interrogationes et sine tangano loquatur. Gomp. Siegel 131 note 1.

' Elle ne peut encore servir qu'à une chose, adjuger une amende à la partie. Le refus de répondre à la question judiciaire, comme le montrent plus tard les droits saxon, souabe, franconien, français (Maurer, Gerichtsverf, l 150) est puni par une amende {Wedde) à payer au tribunal. Ce que dit Siegel p. 131 note 1 est un peu obscur : le tangano d'après la Lex Ribuaria « n'a plus qu'une signification fonnelle, »

' Rib. 58, 19: Hoc etiam constituimus, ut nuUum hominem regium ,

Romanum vcl tabularium interpellatum in judicio non tanganet.

Ces classes diverses issues de l'afift-anchissement n'ont que la moitié du wehrgeld d'un homme libre. Comp. Roth, Feudalitàt und Unterthanenverband p. 289 et suiv.

* C'est à tort que Siegel p. 66. 67 parle de l'obligation fondée par la mannitio de « comparaître au tribunal seul ou avec un autre individu , son homme ou un homme libre in obsequio. » D'après la loi salique, le maître n'avait pas à comparaître lui-même , mais seulement à envoyer le servus au tribunal, comp. par ex. Ed. Chilp. c. 7 : Si ibi ilium in illas 10 noctes non miserit in praesente. D'après le droit ripuaire, le servns n'apparaissait que dans la seconde assise , Rib. 31 : Propterea eum 86cundum legem Ripuariam super U noctes ad ignem repraesento.

sufiSsantes. Aussi la disposition trop dure de l'ancien droit a-trelle été modifiée dans :

Rib. 30 : Quod si quis in judicio pro servo interpellatus fuerit , si servies talis non fuerit , unde dominus ejus de fiducia securits essepossit, dominus ejus in judicio pro eo interrogatus respondeat, et sine tangano loquatur, et dicat : Ego ignoro utrum servus meus culpabilis , an innocens de hoc extiterit.

Une modification apportée à l'ancien droit est encore indiquée dans la disposition du titre Rib. 59, 8 visant la vindication d'immeubles. Cette action est basée, du côté du demandeur , sur la prétention : tu possèdes mon immeuble malo ordine , c'est-àdire injustement. Comme en matière de vindication mobilière, la défense doit présenter une contreprétention positive : non malo ordine sed *— . Il faut encore produire un titre qui permette la contravindicatio : j'ai C pour auteur , j'ai hérité de cette chose par mon père etc. Or nous trouvons dans ce titre :

Si quis interpellatus chartam prae manibus habuerit , nuUa ei malo ordine invasio requiratur : quia dum interpellatur, respondeat ad interrogationes , et sine tangano loqvxitur, et dicat : non malo ordine, sedper testamentum hoc teneo.

Ici comme plus haut , il est facile de voir qu'abolir le tann gano équivaut à admettre comme valable une défense qui en soi n'aurait pas suffi. Le « je ne sais pas , » opposé à la prétention eœ delicto, n'est pas plus une réponse satisfaisante que le « j'ai acquis cet immeuble par telle charte, » opposé à la pértention de vindication, n'est un titre de donation suffisant : la charte peut indiquer, il est vrai , la tradition par l'auteur C , mais elle peut contenir aussi une donation royale ou une confirmation par le roi d'un ensemble d'immeubles , une apennis ^ ; elle peut fonder l'exceptio rei judicatae 2 etc. ; au lieu d'une cavise d'ao^ quisition on produit un moyen de preuve.

Nous voyons donc dans le tangano le moyen de contraindre l'inculpé à répondre , c'est-à-dire à faire une réponse satiS" faisante au point de vue de la procédure ^.

* Comp. sur ce point Roth, Benefkialwesen 218. 219. ■ Par exemple, Form. de Roz. 478 (Sirm. U).

' Siegel pense p. 131 que le tangano oblige « à répondre mot pour mot à la demande (an den Stab.). » La preuve en est fournie par le Decr«

Celui qui n'obéit pas au tangano est frappé d'une amende de 15 sol. connue nous le voyons , avec Siegel p. 135 , par le c. 12 des Extrav. L. Sal. :

qui mallatus est respondere noluerit — quia retinuit suum responsum et convictus fuerit cum 15 sol. emendet.

Nous savons d'ailleurs que les rachimbourgs (§ 21) et les témoins (Sal. 49) invités par ton^rano encourent la même amende, ce qui confirme notre opinion. Cet effet du tangano est indiqué par une autre expression employée aussi pour désigner cet acte : ferbannire^ c'est-à-dire « ordonner sous peine de... i. »

Quelque chose d'analogue au tangano se retrouve dans la protestation formelle faite par le demandeur de la vérité de ses allégations ; de là pour lui le droit d'exiger de la part de l'inculpé une protestation semblable. Laissons de côté, à cause de l'incertitude existant sur ce point , le « sagen an den Stab » (p. 94 n. 3) dont parle Siegel p. 119, et examinons la fin du Decr. Tass. IV. 6 :

requisito débite dicat (le demandeur) : extendamus dexteras nostras ad justum judicium Dei ; et tune manus dexteras utrique ad caelum extendant.

Siegel a eu raison de voir indiquée dans ce passage l'image, la traduction en action des affirmations du demandeur et de l'inculpé et non pas comme on l'a cru jusqu'ici une preuve par l'ordalie de la croix. Nous avons déjà constaté dans le droit ripuaire, à l'occasion de la vindication mobilière, que le demandeur prête un serment extrajudiciaire non pas pour prouver, mais seulement pour protester solennellement , quod in propriam rem manum mittat (Rib. 33, 1).

Ce serment permet en outre d'exiger de l'inculpé qu'il Jure de son côté, quod ad eam manum trahat, qui ei ipsam rem dédit (fiirdessus § 14).

Tass. IV, 6 sur le stapsaken : voyez sur ce dernier mot p. 40 note l. On ne peut pas tirer d'induction plus sûre du in hasla conjurare (Rib. 67, 5) cité par Siegel parce qu'on ne sait si le tangano qui précède est la cause de cette formalité. Au contraire les juges invités par le tangano (}1\) ne rendent pas leur jugement « an den Stab. »

» MûUenhof dans l'ouvrage de Waitz Sal. R. 282. — Comp. Zeitsch. f. Reehtsg. V, 416,417. —Tout récemment Brunner, Z«w^6n und Inquisitions' bewds (Wien 1866) 133, reprenant l'opinion ancienne a vu dans le ferhanniredQ Sal. 49 labannitio du juge.

Une coutume analogue, débris de l'âge païen, se retrouve dans l'ancienne procédure judiciaire franque. Le titre Rib. 58, 19 défend :

ut nullum hominem regium, Romanum vel tàbularium interpeUatum in judicio non tanganet et nec alsaccia requirat.

Les explications qui , jusqu'à présent , ont été données sur le mot alsaccia (variantes : alsacia, alsatia, adcisia) ne sont pas satisfaisantes. Du Gange est muet sur ce point. GraS, Sprach^ schatz 1, 250 rapproche ce mot de l'ancien haut ail. sahha, goth. sakjo = causa, litige. Siegel p. 135. 136 voit dans alsaccia l'amende qui naît du tangano : ^ il ne doit donc pas employer le tangano contre eux ni exiger d'eux l'amende S » tel est le sens auquel nous nous sommes arrêté.

Dans la première moitié du mot alsaccia on reconnaît l'ancien haut allemand alah, anglosax. ealh, goth. alhs qui signifie aula , domus , viUa , « mot païen appliqué à l'église chrétienne dans la glosse malbergique a^atrudua, a/atrude. Ulfilas ne fait aucune difficulté à désigner par alhs le temple judéo-chrétien '^. » La deuxième moitié saccia, sacia se rapporte comme 5ac?ebaro, gsisacius à sakan, litigare, causare. Alsaccia signifie donc « la procédure dans le temple. » La suite du titre ci-dessus commente et confirme à la fois cette explication. Après ces mots : contre l'homo regius etc, on ne peut pas employer le tangano ni exiger

de lui la « procédure aux lieux saints, » on lit :

Et si in praesente légitime mallatus fuerit, ea verba commemoret et non ei sicut Ripuario ante altare verba com'' memoret.

Le demandeur doit élever son action purement et simplement aux lieux indiqués pour les assemblées judiciaires et non pas devant l'autel ; cela suflSt pour contraindre l'inculpé à faire une réponse tout aussi solennelle. Cette disposition ne fait que reproduire la précédente : et nec alsaccia requirat.

Il est probable que le Décr. Child. c. 6 (Pertz L 10) qui

* Suivant Eccard c'est un ornement de cou, Halssache. Voyez encore Davoud Oghlou I, 608.

* Grimm, Préface à la Lex Salica p. lu. Comp. p. lxix : Alach, vieux mot païen sert à désigner la basilique chrétienne.

prohibe le farfalium minare , custodire i abolit une ancienne coutume païenne analogue :

De £ar£aliis ita convenit, ut quicumque in mallo praesumpserît farfalium minare , procul dubio suum widrigildum componat , nichilominus farMius reprimatur. Et forsitan , ut adsolet, judex consenserit, et fortasse adquiescit istum farfalium custodire, vitae periculum per omnia sustineat.

NÉGBSsrré pour les rachimbourgs de trouver le jugebcent.

Accusation et défense sont suivies du jugement (§ 18) trouvé, comme Ton sait, par l'assemblée judiciaire f'G^cA^^gr^meinc?^^ et non par le judex. La 'partie (le demandeur) 2 invite ellemême , par l'acte formel du tangano , à trouver le jugement. La formule qu'elle doit employer nous est conservée en son entier.

Sal. 57 : Si quis rachineburgii in maUobergo sedentes dum causam inter duos discutiunt legem noluerint dicere, débet eis dicere ab illo (comp. note 2) qui cum causa prosequitur : « hic ego vos tangano vi legem dicatis secundum lege Salie a. »

Ce qui caractérise le droit salique , c'est que le demandeur débute par le tangano, c'est-à-dire par contraindre. Le tan-

' Grimm. R. A, 848 rattache ce mot à Tancien nord, forfall qui signifie impedimentum et voit indiqué dans ce décret « un obstacle prémédité et coupable mis à la réunion du tribunal. » Or le passage indique nettement qu'il veut extirper un usage juridique fortement enraciné.

' C'est sans raison que Siegel p. iU, 145 pose le principe suivant lequel c'est régulièrement la partie qui a parlé la dernière , c'est-à-dire l'inculpé, qui demande le jugement. La LexSalica attribue expressément le tangano au demandeur. Les codd. de Merkei 1, 3, 4 donnent pour Sal. 57 (comp. l'édition de Waitz) la leçon : Si quis rachineburgii— legem noluerint dicere , débet eis dicere (au lieu du passif) ab illo qui cum causa prosequitur : hic ego vos tangano. — Et plus nettement encore nov. 151, 260 : débet eis dicere qui causam requirit, nov. 343 ; rachineburgii — admoniti ab eo qui causam requiret. Le texte est altéré dans le manuscrit de Wolfenbûttel : Si — lege noluerint dicere vinit dicet ab illo qui cum causa prosequitur, d'où Merkei induit sa leçon que ne justifie pas le manuscrit : veni et die ad illo qui cum causa prosequitur^ et qui donnerait le gens de : viens et dis au demandeur.

PaOG. DB LA. L, SALICA. TRAD* 7

gano est la forme régulière dans laquelle se fait l'invitation à juger ; il n'y a pas besoin, comme Siegel p. 145 l'admet (Waitz Sal. R, ne s'exprime pas nettement p. 169) , qu'une invitation précède le tangano, afin de constater le refus et de pouvoir en conséquence contraindre. Comme en matière de procédure d'exécution (§ 4-6), le défaut est constaté et puni par cela seul qu'un acte formel a été accompli. Le commencement du titre Sal. 57 : si — legem noluerint dicere présente d'ailleurs une erreur de rédaction et ne justifie certainement pas l'opinion de Siegel. 11 suffit , pour s'en convaincre , de rapprocher du texte , d'une part, les novelles qui, bien que faisant précéder le tangano d'une invitation pure et simple, débutent cependant en ces termes si — noluerint^ d'autre part et surtout TEd. Chilp. c. 7 qui désigne les rachimbourgs par lesquels le jugement a été trouvé simplement par l'épithète de ferrebanniti , c'est-à-dire rachimbourgs qu'on a invités par l'acte du tangano : comp. page 95 note 1 .

L'Emendata et aussi les textes A et B de Merkel ordonnent de faire au préalable plusieurs invitations sans formes : dicite nobis legem Salicam , ego vos rogo ut mihi et isto gasationem quo legem dicatis, bis auttres débet hoc dicere (nov. 151. 152. 260. 343). C'est seulement après ces invitations que le tengano doit être fait S ce qui montre que la législation postérieure cherchait à restreindre l'emploi des actes formels.

Le titre Sal. 57 indique comme il suit l'amende qui peut résulter de l'emploi du tangano :

Quod si ille (pour : illi) legem dicere noluerint, septem de illis rachineburgiis collocato sole — soL 3 solvant, Quod si nec legem dicere voluerint nec ternos sol. fldem fecit , tune solem illis collocatum — sol. 15 culp. jud.

Cette disposition rappelle celle que nous avons rencontrée à l'occasion de la procédure d'exécution : au tangano correspond l'amende de 15 sol. qui manifeste proprement la vertu coercitive de l'acte formel ; pour le solem collocare, c'est-à-dire en réparation du dommage causé par la perte d'un jour, il faut encore payer

» Siegel p. 132 note 3 pense que les novelles 260 (texte B) et 343 (texte G) ont entièrement aboli le langano et en ont transporté l'efiTet à la troisième invitation (simple). — Mais il n*a pas pris garde que les mots de la novelle 152 : hic ego vos tangano etc. sont indiqués par Merkel par la façon dont ils sont imprimés, comme appartenant aux trois textes A, B, C. 11 suffit de jeter un coup d*œil dans l'édition des différents textes de Pai'dessus pour se convaincre de l'exactitude de cette opinion.

une amende de 3 sol. (comp. ci-dessus p. 21 note 1). Iciily a cependant une différence qui consiste en ce que l'amende de 15 sol. est encourue seulement solem coUocatum, c'est-à-dire après que le jour judiciaire est écoulé i. Dans le premier testare de la procédure d'exécution, l'amende est encourue aussitôt que le refiis est constaté. Les rachimbourgs , eux , peuvent encore échapper à la peine ; il leur suffit, dans le courant de la journée, de purger leur défaut par le legem dicere et par le payement ou la promesse formelle de faire le payement des 3 sol. qu'ils doivent pour le solem coUocare. L'existence de ces 3 sol. est donc intimement liée à Isipurgatio morae; ils ont pour effet d'enlever au tangano la vertu qu'il a de faire naître par lui-même l'amende, et non pas, comme on l'a cru jusqu'ici , d'en être la manifestation ^. Siegel a démontré p. 107. 145 que s'il n'y a que sept rachimbourgs à encourir l'amende c'est que le tangano est seulement dirigé contre sept d'entre eux. Tout en prononçant le tangano, la partie ^ se serait ainsi réservé de choisir parmi les rachimbourgs présents un nombre déterminé de trouveurs de jugement. Il semble qu'on puisse fournir à cette opinion un argument historique que Waitz n'a pas indiqué^. L'Edict. Chilp. prescrit la forme dans laquelle le demandeur, au tribunal du roi , doit prouver qu'un jugement a été rendu dans le tribunal populaire (comp. ci-dessus , § 27). On y lit :

Adducat septem raohimburgiis ferrébannitus qui antea audissent causam illam — et si septem venire non potuerint et eo* certa sonia detrigaverit et toti venire non possint, tune veniant très de ipsis etc.

Le demandeur doit donc produire au tribunal les sept rachimbourgs tanganisés^ qui ont déjà jugé l'affaire. Or ces septem représentent précisément le nomire des rachimbourgs qui ont

^ On ne voit pas pourquoi Siegel p. 147 rapporte l'expression : solem collocatum, qui exprime seulement une stconàe fois lé premier solem collocare, à un second \omt judiciaire.

* Waitz 5. R, p. 169, Siegel p. 147 admettent que l^iangimo fait d'abord naître l'amende de 3 sol. puis si le défaut persiste, l'amende de 16 sol.

3 M. Sohm a abandonné cette opinion dans Vouvr, cit. ; « on doit admettre que le collège des rachimbourgs de l'ancien droit salique n'était pas nommé par le juge, ni par le demandeur, mais par la centaine, » Ferfassung des frànkischen Reichs p. 377, 378 et ib. note 20. (note du trad.)

* Waitz V. G. IV, 325 voit dans l'opinion de Siegel « une présomption qui peut avoir quelque apparence de vérité , mais que les sources ne confirment pas. »

^ Voyez sur la signification de ferrébannitus Zèitsch, f. Rechlsgesch.

été en fonction , puisque, avec ces mêmes toti, tov^ les tanganisés ont été produits au tribunal. C'est pour cela qu'une condition meilleure est faite au demandeur : en cas de nécessité , la production de trois rachimbourgs suflSt , ce qui s'expliquerait diflâcilement si les septem ferrebanniti avaient été sept personnes choisies parmi les membres présents de l'asseinr blée judiciaire.

Nous pouvons donc dès à présent poser en principe que, d'après la Lex Salica , le demandeur seul , et non pas comme l'admet Siegel, tantôt le demandeur tantôt le défendeur, avait le droit de choisir ceux qui, dans rassemblée,devaient^rowî?er* le jugement 1.

PROCÉDURE DE CONTUMACE daus la première assise.

Nous avons vu précédemment (§ 19-21) quels sont les dangers divers auxquels expose le non-accomplissement des nombreuses formalités imposées par la procédure. — La procédure de contumace se propose, non pas de déterminer l'exécution de tel acte particulier, mais de suppléer à l'instance qui aurait dû se lier, cela afin que le défaut del'adversaire ne soit pas pour le demandeur un obstacle à la réalisation de son droit ; elle satisfait donc non pas à une obligation procédurale particulière, mais, absolument comme la procédure ordinaire, à une obligation de droit privé. 11 suit de là que le défendeur est le seul qui soit exposé à la procédure de contumace , de même que le demandeur est le seul qui soit exposé aux dangers qu'entraîne le défaut.

La première assise, lorsqu'elle suit son cours régulier, a

V. 417. L'opinion de Waitz 5. R, p. 152 note 2 ne se concilie pas avec ce qui suit : qui ante audissent causam illam.

* Remarquons en passant une phrase jusqu'ici restée inaperçue qui montre, chez les Saliens et dès la plus haute antiquité, l'existence de quatre bancs sur lesquels s'asseyaient les rachimbourgs (comp. SaJ. 57 : rachineburgii in mallobergo sedentes). On lit dans les Septem causae VU , G (Merkel Lex Salica 96) : Si quis Franco inler quaituor solia occiserit, sol. 600. Ces quattuor solia sont évidemment les quattuor scamma, vierschare des tribunaux postérieurs de Flandre, comp. Warnkônig Flandrische Hechisgesch I, 281. Grimm R. A. p. 812. v. Maurer» Gesch. der Markverf. p. 333. Ce qui d'ailleurs s'accorderait avec le principe exprimé dans Sal. 63 : le wergeld du Frank est triple quand il est membre de l'assemblée guerrière, ou de l'assemblée judiciaire.

pour but d'amener le jugement après que le défendeur a répondu (v. § 18). n y a lieu d'examiner ce qui arrive si le défendeur fait défaut.

Une chose est certaine, c'est que l'amende de 15 sol. frappe le contimiace ; telle est en efiTet la punition du défaut ; mais comment doit agir le demandeur pour arriver à sa légitime satisfaction , et tout d'abord à un jugement ?

Avant les travaux de Siegel , l'opinion de Maurer Gerichtsverf. § 44 et suiv. , était généralement admise ; suivant cet auteur, après trois invitations demeurées sans efiTet, on procédait à l'exécution contre le défendeur. Or il a été démontré par Siegel p. 76 que les passages sur lesquels s'appuyait ce système visent soit le triple testare , soit l'attente per triduum dans le tribunal du roi.

En d'autres termes , dans le premier cas il ne s'agit point d'ajournement devant le tribunal , dans le second, d'une attente pendant trois jours ininterrompus. L'explication présentée par Siegel (p. 75 et suiv.) n'est pas non plus exempte d'erreur, à notre avis. D'après elle, une mannitio plusieurs fois restée sans efiTet entraîne tout d'abord la saisie opérée sur les biens du contumace afin de réaliser l'amende qui le frappe ; et même , au cas où ce châtiment ne suffit pas, la mise hors la loi. La première partie de la proposition résulte du titre Rib. 32, 3 1 où il ne s'agit point d'une peine contumaciale , mais de l'exécution; la seconde partie de cette même proposition résulte du titre Sal. 56, où il est question du défaut, non dans la première , mais dans la seconde assise (a^pre^ le jugement, comp. ci-dessous , § 25). Cet auteur croit en outre , afin d'accorder ensemble ces deux passages , pouvoir s'autoriser d'un témoignage du droit frison postérieur.

La solution de la question nous est donnée par la Lex Salica pour le cas particulier , il est vrai , dans lequel le dominus est actionné à l'occasion d'un délit commis par son esclave. Le demandeur commence par mannire en ces termes : « envoiemoi l'esclave au tribunal ». (comp. ci-dessus p. 83 note 1, p. 93 note 4). Le titre Sal. 40, 4, 5, lui, pense au défaut : que si le servies esipraesens, la première mannitio doit être suivie d'une seconde mannitio concluant au praesentare 7 noctes après ; que si le servus est absens, une troisième mannitio tendant à la

» Comp. § 1 d'où il ressort que la fixation de Famende dans RiL. 32, 3 répond exactement aux dispositions contenues dans Rib. 51 , 1, 84. Il s'agit dans les deux cas de Vexécution.

même prestation est nécessaire, en sorte que le dominus obtient en tout un délai , dans le premier cas , de 14 , dans le second , de 21 nuits. Chaque manneYzo est suivie (après six nuits) àMSOlem collocare ; en d'autres termes , le demandeur attend au tribunal jusqu'au coucher du soleil que le maître fasse sa prestation. Si le demandeur est frustré dans son attente une deuxième , puis une troisième fois , un jugement est prononcé condamnant le dominus à payer l'amende pour son défaut; cette amende n'est point celle qui a pour objet de punir le délit du servies^ mais bien celle qu'il (le maître) aurait payée s'il avait commis luimême le déÛt.

Non quale servus sed quasi ingenuus hoc admisit talem composicionem requirentem restituât.

La législation de Chlotaire et de Ghildebert (Pact. pro ten. pacis c. 5. Decr. Chloth. c. 5) accorde un seul délai de 20 nuits ; il faut présenter une sunnis pour obtenir un second délai. Si le dominus ne fait pas sa prestation, il est condamné à l'amende qui dans le Decr. Chloth. c. 5 correspond à celle que fixait Fancien droit :

Ipse dominus status sui juxta modum culpae inter freto et fedo compensetur î.

L'Ed. Chilp. c. 7 prescrit deux assignations , la première au bout de 10 , la seconde , au bout de 42 nuits ; si on présente une sunnis, on peut [encore obtenir un troisième délai de 84 nuits. Mais ,

Si ad 42 noctis non venerit nec sunnia adnuntiaverit , tune servus culpabilis judicetur ; et causa super domino magis non ascendat nisi quantum de servo lex est.

Si , comme on voit , les dispositions sur la longueur des délais et sur le montant de l'amende que doit payer le dominus varient , le principe suivant n'en subsiste pas moins : après un

' Mot à mot : « que le maître paie suivant la gravité du délit le montant de la somme d'argent fixé suivant son état et destinée à satisfaire Tordre public troublé, ainsi que la vengeance de l'adversaire. » {Friedenset Feindschaf'tsgeld, les deux éléments de la composition). Inter dans le sens d' « ensemble » se rencontre encore dans Sal. 35, 5 : inter fredo et faido sunt — sol. 45 c'est-à-dire « le Friedens et le Feindschafisgeld font ensemble 45 sol. » Comp. Neugart (7. D. Alam. 51 a. 772 : accipit inter caballo et alio precio sol. 20 : « Cheval et autres meubles valant ensemble 20 sol. »

nombre déterminé de nuits, le défendeur contumace est condamné ^aj* jugement purement et simplement à payer.

Dans notre système , ce principe est applicable à la procédure eoo delicto dirigée contre l'homme libre, bien que cette conclusion ne ressorte pas directement des dispositions légales que nous avons étudiées.

La procédure salique (et non pas la procédure ripuaire, comp. p. 93, note 4) née d'un délit commis par un esclave se distingue en un point très-important de la procédure dirigée contre un honame libre. Dans le dernier cas une affirmation et une contreaffirmation suffisent, dans le premier, la procédure de la première assise remplace la preuve. D'après le droit antérieur (Sal. 40), l'esclave est torturé ; d'après le droit postérieur (voyez les lois citées), l'ordalie du sort doit décider. L'esclave ne jouit d'aucun délai pour fournir sa preuve. Sa dénégation est suivie de la torture ou de l'ordalie ; puis vient le jugement. Le maître doit donc, par le fait, envoyer l'esclave au tribunal non pas pour qu'il y réponde, mais pour qu'il y soit torturé, ad supplicia, ou ad sortem. Si l'esclave fait défaut, ce n'est pas seulement la défense qui fait défaut, mais en même temps la (iïsculpation, en sorte que le maître , par la contumacia , perd en même temps le droit de prouver et son procès. Cette solution est fondée sur ce que le jugement, comme dans le cas d'aveu, conclut purement et simplement au payement de l'amende.

Ces dispositions nous autorisent à conclure à la généralité [ du principe suivant : contre un absent , un jugement peut être ' prononcé et doit l'être pour faire avancer la procédure i. Ce qui confirme encore cette conclusion, c'est que le but que se propose toute procédure judiciaire, l'exécution d'une part, la mise hors la loi de l'autre , s'atteint au moyen d'un jugement, et cela tout aussi bien d'après le titre Sal. 56 que d'après les dispositions postérieures qui le modifient (voy. §27). Il n'y a pas de texte salique qui fasse immédiatement résulter l'exécution ou la mise hors la loi d'une mannitio inutile, ce qui démontre, à notre avis, que ce cas ne pouvait pas se présenter.

La pratique postérieure des tribunaux royaux, autant du moins que nous la connaissons, confirme l'opinion d'après laquelle le jugement concluait à un paiement et non pas à une disculpation 2.

* Au contraire Waitz Sal. ii. 183 : « Si Tadversaire ne paraissait pas au /r tribunal— il devait payer l'amende de 15 sol., mais un jugement ne pou- /( vait être prononcé contre lui. »

3 Gomp. Form. de Roz. 443-445 (App. Marc. 38. Marc. I, 37. Sirm. 33) cas

Si rinculpé est attendu en vain , il est déclaré coupable , et le demandeur quitte le tribunal avec un ordre royal d'exécution adressé au comte.

Il n'est point ici question d'un ajournement répété analogue à celui que nous avons rencontré précédemment dans la procédure contre un servies. Il existe cependant dans l'ancien droit salique comme le prouve le titre 96 , 1 : l'antrustion doit être ajourné une première fois super noctes 7, et, s'il fait défaut, encore ad noctes 14. Le texte dit ensuite : et qui mallatur si ibidem venerit, ce qui montre qu'avec le quatrième ajournement expire le dernier délai dans lequel l'inculpé puisse obtenir un jugement lui permettant de se disculper. On peut donc échelonner ainsi les délais de la Lex Salica : pour le servus praesens deux mannitio , pour le servus absens trois, pour le délit d'un homme libre quatre, avec les délais respectifs de 14, 21, 42, 17 nuits. Chaque mannitio est suivie de la solis collocatio , comme nous l'avons j vu ci-dessus dans la procédure contre le servus et comme nous le voyons plus tard dans la procédure des tribunaux de droit commun et dans celui du roi. La première assise , de même que la procédure régulière , se termine donc par le jugement qui ménage en outre la transition à la procédure ultérieure dont le but immédiat est de donner satisfaction à l'ayantHiroit.

3° Procédure qui suit le jugement.

INTRODUCTION

L'étude du fond du jugement appartient essentiellement à la théorie de la preuve; il ne s'agit ici que de ses effets.

Le jugement de la procédure de délit , et en conséquence celui de la Lex Salica en général, est toujours prononcé contre l'inculpé. Celui qui avoue doit payer l'amende , celui qui nie, se disculper ou payer ^ . Ce n'est pas à fournir la preuve d'innocence

dans lesquels le défendeur est contumace dans la première assise. Le point de savoir si, dans Bréquigny dipl. II nr. 324 la contumace a eu lieu dans la première ou dans la seconde audience, est douteux.

* Sal. 56 : rachineburgii judicaverunt, ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione faceret.

mais à payer, s'il ne prouve pas sa non-culpabilité, qu'est contraint le condamné par l'application des mesures coercitives de la procédure. La procédure de coercition qui suit le jugement est donc , par sa nature , et quelque soit le dispositif de ce jugement, toute d'exécution parce qu'elle vise la solutio du droit privé. La Lex Salica présente ceci de particulier, que le jugement par lui seul est hors d'état de contraindre directement, et qu'il est suivi non pas d'une procédure d'exécution , mais d'une procédure de contumace^ c'est-à-dire d'une contrainte indirecte. Pour que l'exécution ait lieu, il faut, de la part de l'inculpé , un acte volontaire , la promesse d'exécuter le jugement,

PROMESSE d'exécuter LE JUGEMENT ET EXECUTION. t

On doit à Siegel (p. 219 et suiv.) d'avoir établi le premier l'existence de la promesse d'exécuter le jugement et de lui avoir assigné dans la procédure la place qui lui convient. Nous utiliserons donc dans cette exposition les conclusions auxquelles il est arrivé.

La promesse d'exécuter le jugement est la promesse formelle d'en accomplir le dispositif, c'est-à-dire, suivant sa teneur, tantôt de payer, tantôt de payer ou se disculper. Ce second cas est indiqué dans :

Alam. Hloth. 36, 3 : Et in primo mallo spondeat sacramentales et fidejussores praebeat , sicut lex habet — ut in constituta die aut légitime juret, aut si culpabilis est cornponat ^.

Chez les Franks , la fides facta, qui est (voy. ci-dessus § 5) la promesse formelle du droit privé , est en outre la forme que

^Ua^ ^"^

\ T o v u T l o dfeit wii3lgofehiqtty nou8 trouvons un exemple postérieur^ dans Ménard HUi. de Nîmes , tome I preuves nr. l (Placitum a. 876) : après qu'un jugement de preuve a été prononcé, les inculpés promettent sous J^^É^M^f ét^A^ caution, per manum fidejussori suo Donodeo repromiserunt quad iia f ^v*^ /

facerent (c'est-à-dire qu'ils fourniront la preuve exigée); quod si non /«cerm/, Deodonus suam legem componat; et inantea episcopus et ejus advocatus (les inculpés) faciant quod lex est. De même la charte nr. 3 (a. 898) : ut in 40 noctes, si ipso A auctore habere non poterat, ipsa ec- •

clesia cum suo dotalicio reddere fecisset , qualiter sua lex est— Siegel ^t'W^ dit avec raison que la promesse faite par Tinculpé d'accomplir le juge- ^ ^ ment porte sur tout le dispositif de ce jugement (aut juret aut solvat)/'7^ • ^^ et n'est pas simplement une promesse de fournir la preuve, /ri4A^y^/'i^^

revêt la promesse faite in judicio. Le défendeur fait défaut au jugement

Sal. 56 : si nec de composicione nec de ineo nec de ulla lege fidem facere voluerit ;

la formule du jugement est ainsi conçue :

ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione /aceret ^ .

Tout ce qui a été dit sur la forme et la substance de la fides fada de droit privé s'applique à cette fides facta procédurale. Elle est faite en saisissant la festuca^ soit par le défendeur en personne, soit par le fidéjusseur pour lui. La constitution de caution est le moyen employé d'ordinaire , comme on le voit par

Ed. Chilp. c. 6 : Similiter convenit , ut quicumque ad mallum fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium^ fidem faciânt et non habtd^erit simili modo quipro eum fidem faciat; et ipse in senextra manu fistucam teneat et dextera manu auferat (comp. ci-dessus p. 51).

D'après cette disposition, ce n'est donc qu'exceptionnellement que la promesse de V inculpé en personne est admise.

Comme il est facile de le voir, cette fides facta procédurale se distingue cependant en un point de la fides facta du droit privé. Le fidéjusseur devient par le fait (voy. § 5) le sujet de l'obligation dans les liens de laquelle le débiteur était jusqu'ici. La procédure ex débita est dirigée dorénavant contre le fidéjusseur et non plus contre le débiteur. La fidéjussion procédurale au contraire ne peut, par sa nature, se proposer d'enlever à l'inculpé le rôle qu'il a joué jusqu'ici dans la procédure ; il n'en reste pas moins V inculpé, le sujet de la procédure, l'actionné, La fidéjussion procédurale n'est qu'accessoire ; c'est une sûreté pour l'adversaire. Nous voyons, en effet, que l'exé-

> .^ <* ••• f 1 Voyez, pour Tépoque postérieure, des formules de jugement semblables, de Roz. 464, 467 (Bignon 26, Lind. 127). V*f } \^' * Roth, Bene/iciaîwesen 163, 164 a montré que ce mot est employé dans des sens différents. Ici il se rapporte évidemment à Tobligation de com- , • paraître au tribunal (pour fournir la preuve). Grimm , Préface à la Lex Sal. p. XI et suiv. cherche à rattacher le mitium à Tidée de ban judiciaire.

(çution qui résulte d'une fides facta, malgré l'Ed. Chilp., vise principalement l'inculpé i. La constitution de fldéjusseur n'est ijue la forme dans laquelle le principal obligé s'engage lui-même à payer ce qu'il doit 2.

Le jugement une fois prononcé, si la fides facta, la promesse de l'exécuter a été faite , l'inculpé doit comparaître au tribunal , |au jour fixé dans la promesse elle-même pour y effectuer le payement ^ ou se disculper. La fides facta ménage donc à la fois le passage d'une assise à l'autre (il n'y a pas besoin d'une seconde assise) et le passage de la première à l'assise de preuve ou d'exécution.

Le demandeur doit aussi, de son côté, comparaître àla seconde assise , * soit pour recevoir la prestation de l'inculpé , soit pour procéder à l'exécution .

Si son adversaire ne comparaît pas à la seconde assise pour tenir sa promesse , le demandeur attend en observant les formes jusqu'au coucher du soleil et prend des témoins dont l'attestation pourra être nécessaire. C'est du reste la forme dans laquelle, nous le savons , le défaut de l'adversaire est formellement constaté 5. Alors l'inculpé est, suivant l'expression de la Lex Salica,

* Il ne faudrait pas se laisser induire en erreur par ce fait que la Lex Salica emendata dans la nov. 330 désigne par le mot fidejussor celui contre lequel rexécution se poursuit. Fidejussio désigne primitivement toute prestation de iides facta. C'est ainsi que le capitulaire , cité cidessous dans Tappendice I , dit en parlant du débiteur principal : et ipse per se fidejussionem faciaL Le fidejussor est donc celui qui a preste une fides facta,

* Comp. la charte citée p. 105 note 1. Ménard, nr. l. PJatner, Die Bûrgschaft p. 61 et suiv.

3 Payer l'amende constitue un acte judiciaire absolument comme fournir sa preuve. D'après le titre Sal. 56 le demandeur attend au tribunal que l'inculpé se soumette à l'épreuve de l'eau ou paie l'amende. Il suit de là qu'une partie de la composition était réclamée par la puis- j sance publique en qualité de fredum. De là encore la défense souvent ) renouvelée de recevoir une composition quelle qu'elle fût, occulte, sine ! judice. Celui qui contrevient à cette disposition est traité comme le cri- ; minel lui-même (par ex. Pactus pro ten. pacis c. 3). La prétention née du délit doit donc s'introduire nécessairement par voie jvdiciaire. -^ Siegel, p. 241, se trompe quand il croit que, dans le cas d'aveu, le paiement devait s'effectuer immédiatement après le jugement. Les formules citées p. 106 note 1 qui condamnent à promettre de payer visent précisément le cas d'aveu.

* D'après la Lex Salica, habituellement 40 nuits après la première assise Sal. 56, 96, 1.

^ L'emploi de cette forme est d'après le titre Sal. 56^ expressément prescrit dans le cas où l'inculpé a refusé la fides facta. Le demandeur doit, 40 nuits après le jugement (en conséquence dans la seconde assise), revenir au tribunal pour y faire le solem collocare. Voyez i 25. Il

légitime jactivus admallatus i , et la seconde condition requise par le titre 51 , en dehors de la fides facta, est remplie.

Si quis grafionem ad res aliénas tollendum invitaverit — et légitime illum jactivum admallatum non hdbuerit ; ille qui eum rogat ut injuste tollat antequam légitime admallatus fuerit aut fides ei facta fuerit — sol. 200 culp. jud.

La voie de l'exécution est maintenant ouverte , que le jugement et avec lui la promesse de s'y conformer aient d'ailleurs conclu au payement pure ou seulement sous la condition suspensive que la disculpation ne serait pas fournie : cette condition suspensive est réalisée dès que l'inculpé a fait défaut à la seconde assise. Le titre Sal. 50. 2 décrit cette procédure : Si quis ad placitum légitime fidem factam noluerit solvere 2 — .

La procédure débute par l'acte formel au moyen duquel le demandeur invite le comte à poursuivre l'exécution ; il s'agit ici en eflFet (et non pas comme ci-dessus § 4) de la perception de la composition ^ et en conséquence d'une saisie judiciaire. Les formalités sont indiquées assez nettement :

iUe cui fides facta est , ambulet ad grafionem loci iUius, in cujus pago manet, et adprehendat fistucam et dicat verbum : « tu grafio , homo iUe mihi fidem fecit , quem légitime habeo jactivo admaUatum in hoc quod lex salica continet : ego

suffit de comparer avec Sal. 51 (voy. dans le texte) pour se convaincre que cette même procédure s'appliquait dans le cas présent. De même Siegel p. 245.

* Siegel a trouvé le vrai sens de cette expression p. 245, 246 (voy. surtout note 2); voy. au contr. Wildaet Waitz.— Jactivus signifie contumace^ comme on le reconnaît généralement aujourd'hui. Ce n'est pas cependant une expression technique ou spéciale à la langue judiciaire (voy. la littérature dans Maurer g 41 et aussi Siegel p. 52, Waitz Sal. R. p. 181). Dans les formules de De Roz. 453. 464. 483 (Marc. app. 4. Bign. 26. Lindenb. 169) jectivus signifie l'esclave récalcitrant vis-à:vis de son maître.

' Siegel a le premier indiqué |a différence des cas traités dans Sal. 50, t (ci-dessus g 5) et 50, 2 et par suite donné l'explication de ce passage g 36. Contre l'opinion de v. Meibom {Deutsch. Pfandrecht 71-73, 194, 195) voyez ci-dessus 2 5.

^ Wous ne pensons pas avec Siegel p. 246. 247 qu'une somme d'argent « soit fixée » comme objet de prestation, ni que les sources voient dans ce cas « le cas ordinaire. » Gomp. ci-dessus g 15. — Pardessus Loi Salique p. 605 rapporte le Sal. 50, 2 à la procédure civile; aussi se plaint-il de l'insuffisance des renseignements touchant la procédure en matière criminelle.

superme et super furtuna mea pano quod tu securus mitte in furtuna sita manum. > et dicat de causa et de quantum ei fldem fecit.

Il est intéressant d'examiner de près les solennités de cet acte. Le demandeur se présente k l'assemblée judiciaire ^ , devant le comte 2, saisit la festuca comme signe sensible d'une affirmation solennelle et dit les mots : tu grafio etc. La loi salique a été observée , la fides facta faite , mais la prestation a été attendue en vain , tel est le sens de la première partie de la proposition. Puis vient l'invitation proprement dite: « Je me constitue en gage , corps et biens , afin que tu puisses en toute sécurité mettre la main sur sa (celle du débiteur) fortune. Qu'il dise ensuite quel déUt a été conamis (causa) et quelle somme a été promise. » Le point important dans cet acte est le : ego super me et super furtuna mea pono. A cette promesse d'attirer sur son corps et ses biens la responsabilité de la régularité de l'acte se rapporte la saisie de la festicca : cette saisie donne à l'acte son caractère formel, emportant obligation stricte ; il tire de la festuca son nom et aussi le pouvoir de contraindre ^. Il n'est d'ailleurs question — et nous reconnaissons ici la nature de l'acte formel — d'aucune enquête préalable sur les conditions matérielles ou procédurales de l'exécution ^.

Les paroles solennelles du demandeur en tiennent lieu. Elles

* Comp. les dispositions de Tépoque postérieure, Ed. Ghilp. c. 7, Rib. 32, 3. — Rien dans ce texte n'indique que le demandeur va trouver le comte dans rassemblée judiciaire pour l'inviter à exécuter. Cet acte du demandeur est extrajudicia;ire. ^al, 50, % : Si quis ad placitum légitime fidem factam noluerit solvere , tune ilie cui fides facta est ambulet ad grafionem loci etc. M. Sohm a rectifié cette erreur légère. Frànkische ReichS'Und Gerichtsverfassung p. 80. {Note du irad.)

^ Le grafio loci n'est pas le comte de la centaine ou thunginus voy. cidessus p. 11, note 4.

3 Dans l'Ed. Chilp. cet acte est ainsi désigné : cum fistuco mittat super se, dans Sal. 45 (ci-dessus g 4 : super furtuna sua, ppnat.

* Si dans les espèces examinées, Sal 45 (invitation au comte d'exécuter contre Vhomo migrans, ci-dessus 8 4), Sal. 50-, 1 (demande du nexii can- Ihichio adressée au thunginus contre le débiteur in mora, ci-dessus § 5), Sal. 56 (mise hors la loi par le roi, ci-dessous g 25) l'exécution est précédée d'une mannitio du défendeur, c'est parce que jusque-là, la procédure s'était déroulée en dehors du tribunal (g 4. 5) ou devant un autre tribunal (g 25). C'est aussi pour cela que l'accomplissement des actes préparatoires doit être établi par témoins. Ici au contraire, la procédure se déroule devant le même tribunal ; il n'y a donc place ni pour une mannitio ni pour une preuve testimoniale. D'après le tiU'e Rib. 32, 3 la septième mannitio est suivie d'une preuve par six témoins.

suffisent pour contraindre, sous peine de mort, le comte à accéder à l'invitation qu'elles contiennent.

Sal. 50. 3 : Si ibi grafio rogitics fuerit et sunnis eum non tenuerit aut certa racio dominica et distulerit se ut non ambulet neque aliquem in rem mittat qui cum legem et justitiam exigere debeat, de vita culpabilis esse débet aut quan-" tum valet se redemat.

Le châtiment dont est frappé celui qui abuse de l'acte formel 1 remplace ici aussi la garantie positive , matérielle de la régularité de la procédure. Gomme le comte, le demandeur doit payer son propre wergeld ; s'il ne peut payer (comp. Sal. 58) se redimere, il est puni de mort ,

Sal. 51 : ille qui eimi (s.-ent. graflonem) rogat ut injuste toUat — sol. 200 culp. jud.

Par cette déclaration : super me et super furtuna mea pono, le demandeur prend sur lui la responsabilité des suites de l'acte formel et fournit, au lieu de preuve, la sûreté qu'exige le droit salique : la base de la procédure est donc uniquement formelle, la garantie purement indirecte ; elle accuse, dans l'histoire de la procédure , un état primitif, embryonnaire et offrant encore peu de ressources ^.

Le comte accède à l'invitation. Il réunit sept rachimbourgs et se rend avec eux à la maison du débiteur. Tout d'abord , si ce dernier est présent, l'injonction lui est faite d'avoir à payer de bon gré.

Tune grafio coUegat septem rachineburgius idoneos et sic cum ipsis ad casa iUius qui fidem fecit ambulet et roget illum si ibi praesens est qui fidem fecit et dicat : « qui ad praesens es voluntate tua solve homine isto quod ei fidem fecisti

^ La forme dans laquelle doit se faire Topposition à cet acte est indiquée dans Ed. Ghilp. c. 7 ; comp. ci-dessus 1 7.

' La nature de cet acte est imparfaitement comprise par Wilda, Dm PfàndungsreM (ZeUschr. filr deutseh, R. 1 , 1S3). Il s'exprime ainsi : « Le comte est ici Tassistant juridique de l'impétrant qui, au nom de ce dernier, et non pas au sien propre (son pouvoir ne va pas jusque-là) fait là saisie. » Il fallait dire : pour mettre en mouvement le pouvoir public qui lui est confié, le comte, c'est-à-dire V autorité, doit y être invité par la personne intéressée, — Et Siegel p. ^48 : « bien qu'il fWilda) n'ait pas motivé son opinion, le reproche de Waitz {Sal. R. p. 182 note 1) qu'elle n'esf pafiT fondée, n'est pas méiité. » Comp. Waitz Sal, R. 18^ dont v. Meibom, Dos deutsche Pfandrccht p. 116 et suiv. adopte les conclusions.

et elege tu duos quos volueris idoneos cum rachineburgius istos de quo solvere debeas adpreciare debeant et hoc quod debes secundum justum precium satisfaciatis.

Nous reconnaissons ici la procédure dont nous avons déjà (§ 5) constaté l'existence à l'occasion de la fides facta du droit privé. De même que le créancier , lorsqu'il invite pour la première fois à payer, se transporte cum illis qui precium adpreciare debent , de même le comte s'adjoint ces sept rachimbourgs dont la fonction est précisément de precium adpreciare (voyez sur ce point p. 14 et s.). L'inculpé est invité ^ payer ^ car le comte exige la désignation de deux rachimbourgs qui doivent estimer les meubles et par suite rendre la prestation possible. On ne voit pas claii'ement si les deux rachimbourgs que le débiteur doit désigner sont pris parmi les sept ou en dehors des sept ^ . En tout cas, ce qui donne au paiement un caractère volontaire, c'est que le débiteur concourt pour sa part à la nomination des rachimbourgs estimateurs 2. Leur acceptation, dans le paiement germanique, remplace, dans la translation de propriété, l'accord des volontés sur les objets donnés en paiement. Gomme de nos jours l'exécution , même sans la volonté de faire la tradition de la part du débiteur, l'exécution germanique , même sans l'acceptation des estimateurs par le débiteur, transfère la propriété sur les meubles et effectue le paiement refusé.

Si le débiteur est absent , de sorte que l'invitation à payer ne puisse pas se faire , ou s'il se refuse à payer, les sept rachimbourgs que le comte a amenés avec lui exécutent le precium

« Les mots : elege tu — mm rachineburgius istos rendent les deux explications admissibles. Waitz Sal. R. p. 181 et Siegel p. 250 admettent la seconde : « choisis deux personnes qui d» concert avec ces rachimbourgs feront Testimation; » cum dans le latin du temps, s*emploie dans les sens les plus divers. On le trouve exprimant le rapport indiqué d'ordinaire par le datif par ex. nov. 155 à Sal. 57, % : sol. 15 ilii septem singulatimcu//i illo culp. jud. ou au lieu de secundum : Rib. 57, 2 : cum lege eum adducat. Ordinairement il est mis pour ad, ante, Ed. Chilp. c. 9 : nobiscum adcusent (« devant nous ») ; Fredeg. c. 58 : ut etiam Ipsum cum Dagoberto conarentur facere odiosum , « devant Dagobert » les Austrasiens voulaient rendre Pépin odieux. Greg. Tur. VII, 47 : Sicaire apprend que les objets volés cum (devant, en présence ou par) Annone et flllo — retinerentur. Voyez encore les form. de Roz. 43 (Marc. 1 , 20) : eo quod — huila justitia vobiscwm (par vous) ob hoc possit consequere, etc. Il est donc très-possible qu'ici cum soit mis au lieu de ex (comme le fait présumer le voisinage immédiat de elege) ; voyez encore Frédég. c. llil : cum Francis in Bajoariam admovere exercitum.

* L'Emendata (nov. 331) a, dans l'invitation à payer effacé le : elege tu duos etc. ; il n'y a que : hoc quod d6bes ôécundum pretium légitime pretiatum satisfacere stude.

adpreciare, c'est-à-dire au lieu de l'acte de paiement, l'acte d'exécution. Ils désignent , comme dans le cas de paiement volontaire , combien de meubles et lesquels sont nécessaires pour éteindre la dette.

Quod si audire noluerit (le débiteur) praesens aut absens , tune rachineburgii adpreciando preciimi quantimi valuerit debitum quod débet hoc de f urtuna iUius tollant * .

Ici , comme les deux parties dans le cas de paiement , le comte est absolument soumis à l'arbitrage des rachimbourgs. Luimême fait le tollere 2, mais il ne doit pas , sous peine de mort , dépasser la mesure fixée par les rachimbourgs ,

Sal. 51 , 2 : Si vero graphie invitatus supra legem aut debitum aliquid ampliv^ tollere praesumpserit , aut seredir mat aut de vita conponat.

De ces meubles saisis, qui représentent le montant de la composition due , deux tiers appartiennent au demandeur, le dernier tiers est perçu par le comte à titre de Friedensgeld , à moins toutefois que cette somme n'ait été déjà payée volontairement par l'inculpé :

et de ipsa (s.-ent. furtuna) secundum legem quae débet duas partes iÙe cujus causa est ad se revocet , terda parte graflo freto ad se recoUigat ; si tamen fretus jam ante de ipsa causa non fuerit solutus.

Cette tradition de meubles emporte naturellement avec soi le droit de propriété et non pas seulement le droit de gage ; les meubles sont de l'argent et ne sont pas simplement im moyen d'arriver plus tard aux solidi dus.

n peut arriver que la fortune mobilière de l'inculpé ne suffise pas à éteindre la dette.

* Le de furtuna tollere ^vo\x\q que si on payait en meubles (ci-dessus {5 note 11) on ne pouvait de même exécuter que sur les meubles. Celui donc qui n'avait que des immeubles était insolvable. Sal. 58 voy. cidessous. Comp. V. Meibom , Bas deutsche Pfandr, 55, 56. — Sur les triaces que ce principe a laissées dans le droit du moyen âge^ comp. Orenbrûggen, Alamannisches Slrafrecht p. 103^ 104. Tbudichum , Alldeutscker Siaal, p. 113, V. Meibom p. 56, 57, 97 et suiv.

* Le : rachineburgii — tollent de notre passage (Sal. 50, 2) n'est qu*une expression inexacte, Sal. 51, 1 : qui eum (s.-ent. grafionem) rogat ut injuste tollat. De môme Sal. 51, 2 (ci-dessous dans le texte}. £d. Ghilp. c. 7 dit en parlant des rachimbourgs : praetium faciant et quod grapbxo tollere débet.

Régulièrement , d'après la Lex Salica , le droit du demandeur reste purement et simplement non satisfait ^; dans un cas seulement , lorsque l'objet de la demande est le wergeld , l'exécution passe outre et se poursuit contre hi personne de l'inculpé , ses biens ne suffisant pas. Les principes qui règlent l'exécution personnelle ne sont pas développés dans ce passage bien qu'il traite de l'exécution (Sal. 50, 2), il en est seulement question à l'occasion du paiement volontaire de l'amende. Ce paiement doit aussi, comme nous l'avons vu (ci-dessus p. 107 note 3) , se faire judiciairement. Contre le délinquant qui doit encore après avoir tout donné , on procède de la même façon que contre celui qui reste encore débiteur après qu'on lui a tout pris 2.

Le titre dont il s'agit est le célèbre titre Sal. 58 , de chrene cruda : Si quis hominem occiderit et totam facultatem datam non habuerit unde tota lege impleat etc. L'insolvable doit jurer avec 12 cojurateurs quod nec super terra nec subtus terra plus de facultate habeat quam donavit. Puis il rentre dans sa maison 3, ramasse aux quatre coins de la terre dans sa main , se met sur le seuil de la porte le visage tourné vers l'intérieur delà chambre et jette cette terre de la main gauche par-dessus son épaule sur ses plus proches parents ; avec la terre il jette (transporte) sur eux l'obligation de payer. Le débiteur lui-même , en chemise , déceint, les pieds nus, un bâton à la main, doit franchir la haie de la maison pour indiquer qu'il abandonne tout derrière lui. Il n'y a qu'ime série déterminée de parents qui puissent, par la solennité de la crene cruda ^ être mis en demeure de payer ^.

Si la fortune de ces parents s'épuise aussi sans parvenir à acquitter le wergeld, l'inculpé est adjugé au demandeur, d'abord in fide c'est-à-dire sous sa foi , provisoirement, avec Yobliga" tion pour ce dernier de présenter son débiteur au tribunal et de le rendre le cas échéant ^. La présentation doit avoir lieu

^ Il n'est pas encore question dans la Lex Salica de Tesclavage à temps du droit postérieur.

* Comp. Ed. Chilp. c. 9 ci-dessous g 17.

^ La maison^ ainsi qu'il résulte de ce passagt^ ne fait pas partie de la facvUas, L'immeuble n'est pas donné en paiement au demandeur, mais au plus proche parent du débiteur afin qu'il paie pour lui, comp. ci-dessus p. 112 note 1.

* L'explication de cette partie du titre Sal. 58 est en dehors de notre sujet.

* Comp. le récit de Grégoire de Tours , Hist. Franc, IX , 8 : le roi Childebert donne Gontran Boson à garder à Tévéque Agéric de Verdun ; Sit pênes te,Sancte Sacerdos, doneç* in praesentiam Guntchramni Régis