LA FIDÉJUSSION D APRÈS LE DROIT FRANK

Nous avons (ci-dessus § 5) avancé, à propos de la fidéjussion franque , qu'à la fides facta faite par le fidéjusseur ne venait paSy en général , se joindre une promesse également formelle de la part du débiteur principal i.

Ce principe résulte de la disposition contenue dans Ed. Ghilp. c. 6:

Similiter convenit , ut quicumque ad mallum fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium fidem faciant , et non habuerit simili modo qui pro eum fîdem faciat : et ipse in seneœtra manu fistucam teneat et eum dextera manu auferat 2.

Elle indique positivement qu'à défaut d'un fidéjusseur (qui pro eum fidem faciat), le débiteur lui-^même doit promettre en employant la festuca.

De même , dans une charte de Bréquigny II , nr. 424 le fidéjusseur est désigné comme celui qui a reçu le wadium pro A episcopo 3 sans qu'il soit question d'une fides facta faite par le débiteur principal.

La Lex Franc. Cham. c. 16 dit, en parlant du fidéjusseur : qui propter alium hominem wadium adhramivit, et indique le rôle du débiteur principal par ces mots : qui precatur Sidhramive. Il ne preste pas lui-même la fides facta , mais il prie le fidéjusseur de prester pour lui.

Le capitulaire de Louis le Pieux qui , comme l'on sait , traite

* Voyez principalement Siegel p. 223. Zôpfl, Ewa cham, p. 39.

^ Comp. ci-dessus p. 51 note 3.

' quod itemque venerabili viro E. Âbatti (le fidéjusseur) — vuaddio

— pro A. episcopo ipsi Gh. Abba (le créancier) ei commendassit, et taliter ipsi, Ë. ei spondedisset. 11 semble que la festuca a l'occasion de la fides facta était tantôt donnée par le promettant à celui auquel la promesse était faite^ tantôt (et c'est ce qui arrivait d'ordinaire), par le créancier au débiteur.

PROC. DE LA L. SALICA. TRAD. iO

de la tradition des immeubles s'exprime aussi clairement que possible sur ce point :

Cap. 817. c. 16 (Pertz I, 211) : En premier lieu indication des formalités qui doivent être remplies lors d'une tradition ' à faire extra comitatum, sive in exercitu, sive in palatio etc ; on doit produire des témoins ; de plus : fidejussores vestiturae donet, ei qui illam traditionem accipit vestitui'am

faciat. Insuper et ipseper se fidemjicssionem faciat ^

ejusdem vestiturae, ne heredi ulla occasio remaneat banc traditionem immutandi 2.

Cette disposition porte expressément que, dans ce cas, pour donner à l'acceptant une sûreté particulière y à la fides facta du fidéjusseur doit se joindre celle du débiteur principal 3. n n'est, au reste, dans les chartes de tradition et à l'occasion de la fidejussio vestiturae, question que d'une promesse du fidéjusseur et non pas en même temps d'un fidem facere que ferait l'auteur de la tradition ^.

Les textes qui suivent confirment ce principe ^ en même temps que cet autre posé par nous , suivant lequel , d'après le droit frank , Y action du créancier s'intente principalement et non subsidiairement contre le fidéjusseur. Il n'en est pas moins vrai, comme le fait justement remarquer Stobbe 6, que d'après ce

* Ce qui équivaut a : fîdem faciat. Gomp. les glosses dans Merkel Lex Sal. p. lu2 ligne 3U : fidem fecerit, id est fidejussor extiterit.

^ Gomp. Ansegis IV, 18 (Pertz I, 314) et la traduction allemande dans Pertz 1,261. .

3 Beseler, Lehre von den Erbverlràgen I , ^5 voit dans le et ipse l'héritier de celui qui fait la tradition ; or dans la phrase dont il s'agit, le ipse est opposé à l' hères. Sandhaas, Germanist. Abhandlungeny. 9 est du même avis.

* Gomp. par ex. de Gourson, Histoire des peuples bretons (1846) I, 400 nr. 14. 4U3 nr. 20. 404 nr. 12. 405 nr. U. 406. nr, 25 etc.

^ Il n'y a aucune contradiction dans Extravag. Leg. Sal. c. 6. où le débiteur principal est représenté comme celui qui uuadium dédit. Les Extravagantes viennent d'un manuscrit d'Ivrée (Merkel p. xcvii) et ont été écrits par un l^ombard, comp. c. 5 : ita tenent Franci , nos tamen in

Italia . C'est ainsi que dans le droit franck nous trouvons des idées

et des expressions lombardes. D'après le droit lombard (comp. Walter R. g. g 5G7), toute constitution de caution est accompagnée d'un wadium (vvadiam) dare par lequel le débiteur s'engage formellement, non pas à payer, mais à fournir un fidéjusseur. Aussitôt que ce dernier est constitué, le wadium est retiré.

« Vertragsrechl p. 124 et suiv. De même Platner, Die Biirgschaft p. 87 et suiv. —Gomp. Beseler, System des deutschen Piivatrechls. l 128 note 3. Gengler, Lehrbuch des deuischen Privatrechts , 763. Sur le droit norois UiXUeTj Zeitsrhr. /*. deutsch, Recht I, p. 321 et suiv. — Paulsen , ibid. IV, p. 24 et suiv.

même droit frank , il faut d'abord mettre m mora le débiteur principal.

La fidéjussion de droit privé germanique a , comme la fldéjussion procédurale, essentiellement pour objet d'am^n^r le c?ebiteur à payer au jour fixé. Elle n'oblige pas, comme la fidéjussion romaine, à payer pure tant de solidi ; mais, si le débiteur ne paie pas , elle oblige à prendre sur soi les conséquences du refus de payer de ce dernier. C'est pour cette raison que ce refus du débiteur, d'après les autres législations germaniques comme d'après le droit franck, doit être tout d'abord constaté, avant que le fidéjusseur puisse être pris à partie ; c'est pour cette même raison que la contrainte procédurale à laquelle donne lieu le refus s'exerce principalement contre le fidéjusseur et non contre le débiteur. Le droit burgonde permet expressément de saisir extrajudiciairement le fidéjusseur quand le débiteur a été trois fois inutilement invité à payer ^.

De même , plus tard , lorsque la procédure judiciaire devint la procédure normale, le créancier eut le droit d'agir contre le fidéjusseur en vertu de l'action née du refus du débiteur de payer. Vexceptio eœcussionis est inconnue au droit germanique 2.

La charte déjà citée (Bréquigny II, nr. 424) indique que dans la pratique l'action s'intentait directement contre le fidéjusseur.

On peut en rapprocher :

Lex Franc. Cham. c. 16 : Qui propter alium hominem wadium adhramivit, et ipse homo eum damnum incurrere dimittit , ille qui suum wadium adhramivit , de suo omnia componat super noctes septem.

Extrav. L. Sal. c. 6 : Et si vivent ambo (débiteur et fidéjusseur), quod spopondit qui uuadium dédit (le débiteur principal, comp. p. 144 note 5) det. Et si domo 3 non dat, fidejussor

» Burg. 107, 7 : Si quis fidejussorem acceperit et ante eum pignerare praesumpsorit, quam auctorem suum, eum quo causam habet, praesentibus testibus ter admonuerit, pignera quae tollere praesumpserit in duplo restituât. Comp. Burg. 19, 10. Il n'est pas douteux qu'à défaut de fidéjusseur, il ne pût être procédé contre le débiteur d'abord à une triple invitation, ensuite à la saisie extrajudiciaire (ci-dessus 1 8). Le fidéjusseur s'engage à détourner du débiteur sur /ui la saisie extrajudiciaire.

* Voyez surtout Stobbe p. 1^4 et suiv. qui admet même (p. IM) que la discussion du débiteur principal n'était pas nécessaire d'après le droit germanique.

^ ^our homo ? Gomp. Lex Franc. Cham. oit : et ipse homo.

quantum spopondit pro neglectu débit oris det, si non, proiectos couponat 17 sol. et supra quod spopondit. (Comp. ci-dessus p. 127. note 1. 2.)

Et comme le débiteur par son refus « cause du dommage » au fidéjusseur, il doit en punition le récompenser au double :

Lex Franc. Cham. c. 16 : ille qui precatur adhramire duplum componere faciat. Cap. 785 c. 27 (Pertz 1, 50) : Si vero fidejussore diem statutum non observaverit, tune ipse tantum damni incurrat quantum manus sua fidejussoris eœsti" tit. Ille autem qui débiter fidejussori extitit, duplum res^ tituat pro eo quod fidejussorem in damnum cadere per-misit.

Parmi les chartes, citons :

Vaissette, Hist, du Languedoc (nouv. éd. Toulouse 1840) II, preuves nr. 109 (a. 878) : Une transaction ayant des immeubles pour objet intervint entre Tabbesse Fulcrade d'une part et Segarius (en qualité de tuteur de sa femme), Hictarius , Ingilbaldus , Alidulfus (pour lui et son frère Waldus) d'autre part. Ces derniers abandonnent le fonds à l'abbesse et s'engagent l'un après l'autre à deux choses, Pà ne plus troubler la possession de l'abbesse , 2^ à signer une charte reconnaissant les droits de cette dernière. Segarius, Hictarius, Ingilbaldus contractent la première obligation en faisant pei> sonnellement une fides facta,

Segarius vero talem fecit fidem de partem uxori suae et sua vel de parte Petroni suum heredem, ut si post hune diem exinde contra Fulcradane aut suis successoribus pro ipsas res ulla repetitione removebat , Segarius suam legem conponat,ei inantea ipse et uxor sua seu et Petrus idem simul se taceant. Hictarius similiter fidem fecit vinculo legis suae, et Ingilbaldus secundum legem suam fidem fecit i, quod in contra Fulcradane aut suis successoribus de ipsa causa reparare non se praesumant.

Sur l'autre objet de l'obligation chacun des trois autres fournit un fidéjusseur :

Unde Segarius incontra Fulcradane fidejussorem talem

* La Lex à laquelle ils s'engagent tous deux est la peine moratoire légale, au cas où la fides facta n'est pas remplie; de même on trouve : Segaiius suam l(»gom componat. Comp ci-dessus §20.

dédit de parte G. uxore sua, Leoni homine, ut si Fulcrada notitiam inde ostendebat , et eam Segarius pro parte suae uxori ôrmare nolebat , Léo suam legem componeret, et Segario ad hoc permittat (pour perducat), ut ipsam notitiam ei firmare faciat.

Simili modo Hictarius pro ipsam notitiam fidesjussorem alium opposuit, Deotimio nomine, ut eam Hictarius firmare non renuat ; et si hoc facere noluerit, Deotimiris suam legem comportât, et inantea ipsam notitiam Hictario firmare faciat.

Iterum vero Ingilbaldus alium fidejussorem de sua parte dédit , Rostagno nomine , ut si Ingilbaldus ipsam notitiam non firmabat, Rostagnus suam legem componat, et ipsam notitiam Ingilbaldo firmare faciat.

Enfin Alidulfus promet (pour lui et son frère) par fides facta de signer la charte et donne deux fidéjusseurs en garantie de l'engagement qu'il prend de ne pas troubler l'abbesse dans la possession de l'immeuble.

Ita vero de hac predicta causa aliquis homo Alidulfus

nomine illorum fidem talem fecit, sua fistuca iac-

tante incontra Fulcradane, ut ipsam notitiam suam manibus firmare fratri suo Vualdo faciat, et ut ipse Alidulfus eam manibus firmet , et si hoc facere contempnunt, suam Alidulfus legem componat, et fratri suo Vualdo eam firmare faciat , et ipse Alidulfus manibus eam firmet , et hanc convenientiam stare et adimplere faciat.

Unde jamdictus Alidulfus duos fidejussores ipsius Fulcradane dédit , Segario et Hictario , ut post hune diem nec Alidulfus , neque frater suus Vualdus , de quantumciunque de R (l'immeuble litigieux) Fulcrada a sua parte receperit , ut nuUa inquietudine removere non praesumat ; et si quis ullus ex ipsis hoc fecerit , Segarius et Hictarius unus- . quisque legem suam componat , et postea inantea ipsas fidesfactas adimplere faciant.

Nous voyons toujours se confirmer le principe suivant : il n'est pas nécessaire de constituer un fidéjusseur lorsqu'une obligation a été contractée par un débiteur au moyen d'une fides facta ; et inversement la constitution d'un fidéjusseur ne suppose pas une fides facta de la part du débiteur principal. Par là s'explique l'usage juridique tel qu'il ressort de la charte citée : le fidéjusseur, au cas où le débiteur refuse de faire sa

prestation , doit payer pour lui l'amende contumaciale (I^em suam componat), tandis que le débiteur, lorsqu'il fait lui-même la fideSj doit supporter en outre les conséquences de son opposition au contrat. Le fidéjusseur doit se ^wô^^eYwer au débiteur et faire à sa place la prestation (et ipsam notitiam Ingilbaldo firmare faciat) ; il est tenu par cette raison , de toutes les suites du défaut du débiteur ^

Citons encore une charte intéressante de l'année 858 dans

De Gourson , Hist, des peuples bretons II , 416 nr. 48 ; Anavan (Anan) fait au monastère de Redon (S. Salvatoris) en Bretagne , tradition d'un vignoble pro redemptione manus suae dextrae , quam judicaverunt incidere eo quod voluit occidere A. presbiterum. — Et postea dédit ipse Anan altos fidejussores , quorum ista sunt nomina : Ratfred etc., quod numquam faceret malum hominibus S. Salvatoris et monachorum ejus — et quod numquam consentiens facienti , et si sciret alium facere volentem in quantum posset prohiberet , et abbati aut monachis cito indicaret , et si hoc mvtasset ipsi fidejussores pretium ejus (le wergeld de celui dont il s'agit) abbati et suis monachis reddant , et iUum usque ad mortem persequantur.

Dans deux chartes postérieures , les fidéjusseurs s'engagent également à prendre sur eux les conséquences de la résistance que le débiteur oppose à l'exécution du contrat, et concèdent en même temps au créancier le droit de les saisir.

Cartulaire de Saint- Victor, dans la Collection de docurments inédits, Cartulaires VIII, 558 nr. 565 (a. 1055) : Durand avait, pour arrêter un procès criminel, donné un immeuble à un moine de Saint-Victor. Et ipse Durandus guerpitionem palam fecit, et fideju^sorem Poncium Amelium dédit, ut si ipse Durandus aut homo aut femina per

• Pour le cas d'une fidéjussion donnée afin garantir la prestation d*un acte procédural, voy. Pérard, recueil 35 nr. 18 : Dédit Maurinus (le défendeur) fidejussorem nomine Antardo de sua presentia. Et si Antardo

jam dicto Maurino non repraesentaret, faciat partibue Fredelono (le demandeur) pro fide fada sicut lex est. De même Ménard, Hisl, de Nîmes 1, preuves nr. l (a. 876) : et per manum fiUejussori suo Uonodeo repromiserunt, quod ita facerent (de fournir la preuve de l'authenticité de la charte); quod si non facerent , Deodonus suam legem componat. — Gomp. pour le droit postérieur Stobbe p. 118. 119. Platner Die Bûrgschaft p. 74 et suiv.— Sur la législation en matière de gage v. Meibom, Pfandr, p. 255.

illum aut propter illum in ipsa villa B. (l'immeuble donné) — aliquid tulerit aut adprehenderit , ipse Pondus de suo p)'oprio emendet aut monachi S. Victoris de dominio ipsius Poncii Amelii appréhendant , quamdiu ipse Poncius vixerit.

De même VIII, 80 nr. 53 (a. 1057) : Stephanus de Massilia — vendidit totam suam partem et fratrum suorum — et recepit inde 5 sol. de Ottonensibus. Et G. et N., suus consanguineus , fecerunt fidem, in tali tenore , quia si sut fratrès de Stephano non se tenent in isto mercato de ista terra, aut (pour et) non volunt reddere istos 5 sol., ipse G et N reddant ipsos 5 sol. 5. Victori et si ita nonfecerint , licentiam dederunt B. monacho ut disvadient eos infra treugam et foras treugam, aut ipse B. monachus aut aliquis homo pro S. Victore.

Dans tous ces exemples , le fidéjusseur est tenu principalement , dès que le débiteur principaJ ne satisfait pas à son obligation. Le fidéjusseur, lorsque le débiteur principal refuse de payer, soutient l'action à sa place, est exposé à la peine moratoire, et, légalement d'abord, plus tard par contrat, à la saisie extrajudiciaire par le créancier^.

* Voy. Girtannor, Die Bûrgschaft, p. l'iS, Platner, Die Bûrgschafi 100 note t. Le capitulaire a. 744, dans Baluze 1, 151-156 cité par ces auteurs et par Walter II, 25-28 et dont le chapitre 17 porte : si quis contempto fidejussore debitorem suum tenere maluerit, fidejussor et hères ejus — liberantur, est apocryphe. Comp. PertzLegg. II, 2, p. 18.