STI

Le fidéjusséur doit de même, pour pouvoir saisir le débiteur, faire une triple admonitio coram testibus :

Burg. 19, 5 : Si — is , qui sub fldejussore discesserit (le débiteur principal) ter admonitus coram testibus y vel (pour : et) [ post admonitionem pigneratits, si convictus fuerit pignera

sua fidejtbssori per vim abstulisse — ^. Comp. Burg. 96.^

A côté de ces dispositions, Burg. 19, 1, contient cette autre :

i-'^ ' Qui ante audientiam (sous-ent. judicis) 2, cujuscumque pignera abstulerit , causam perdat , et inférât multae nomine (au fisc) sol. 12.

La Lex Rom. Burg. 14, 8, nous indique comment nous devons accorder entre elles ces dispositions diverses :

Si quis fidejussor pro quocumque debitore — extiterit , et constituta die ea, que flde dixit, exsolverit et postmodum cum pro quo solvit, tertio cum noticia judicio admonuerit, ut summam debiti recipiat, et iUe semper distulerit, post trinam conventionem dupli redibitione — jure damnabitur.

Cette trina conventio cum notitia judicis e^i,k n'en ^di^ douter, d'origine burgonde et non pas d'origine romaine 3; la saisie extrajudiciaire d'après le droit burgonde est donc ainsi réglée : premièrement un acte judiciaire tendant à obtenir du judeœ la permission de procéder à la saisie (le nexti cantichio de la Lex Salica) ; deuxièmement la triple testatio, c'est-à-dire l'invitation à payer ; troisièmement enfin la conduite de la saisie.

' Walter § 567 note 2 est dans l'erreur quand il rapporte ce passage à la saisie exécutée par le créancier.

' Comp. Burg. 82, l et Bluhme sur ce passage note 5U ■' Comp. Bluhme note SZ sur ce passage.

Un passage de la Lex Bajuwariorium resté jusqu'à présent inaperçu n'est pas moins intéressant. Le titre 13 (texte I) traite ^' V^i u-r de pignoribics , delà saisie extrajudiciaire. Ce titre appartient à la portion de la Lex Bajuwariorum qui , bien que née i sous l'influence du droit wisigothique contient cependant en gros les dispositions du droit bavarois indigène.

Le chapitre 1 dit: Pignorare nemini liceat nisi per jitssionem judicis 2. Il ajoute, en se servant d'expressions générales : que le contumax et le contemptor legis soit rappelé au respect de la loi par le juge, distringatur ajudice ^. Le chapitre 2 complète cette disposition en ces termes :

Si quis alicui, liber liberum, qui eum mallet ^ de qualecumque re , non dignaverit justitiam facere ^ : ille qui quaerit causam suam, habeat ibi testes, 2 vel 3, qui audiant et videant, qualiter ille respondeat, ut possint ante judicem testes esse. Tune judex jubeat eum in praesente venire, et judicet ei, et componatl2soL , quare non dignavit justitiam facere ei oui debuit . Sic omnis qui non dignaverit justiciam facere ei cui debuit, de qua re appellatus fuerit, pro fatigatione qua facit ei qui eum appellat, componat eum 12 soL , et postea respondeat secundum legem, et faciat justitiam sicut legem habet. Duci vero 40 sol. pro fredo.

* Comp. Roth, Ueber Enstehung der Lex Bajuwariorum y p. 19 et suiv. 33 et suiv. — Merkel Legg. III , p. 11k et suiv.— Stobbe, Gesch, der deutsch. Rechtsquellen l , 153 et suiv.

^ Au contraire Wis. V, 6, 1 : Pignorandi licentiam in omnibus submovemus.

3 Distringere, dans son acception générale, désigne tout acte de la puissance judiciaire et contient l'idée accessoire de « punir » parce que la sanction de l'ordre donné par le juge (comme celle de l'acte formel accompli par la partie) consiste d'habitude dans l'amende dont est frappé, par punition, celui qui n'obéit pas (c'est la gewedde du moyen âge). — Comp. Waitz V, G, IV, 378 note 2, Homeyer Ssp. II, 2, 669. On ne voit pas pourquoi Wilda 181 note 17 voit dans le distringere en question une saisie judiciaire.

♦ Ici dans Tacception première : « avoir affaire oralement à. » (Grimm, R. A. 746. Comp. MiillenhûA Waitz Sal. Recht 289), et non dans l'acception dérivée., agir en justice. Ainsi, dans la suite du chapitre celui qui eum mallet est désigné par : qui eum appellat , et celui qui est pris à partie par : qui appellatus fuerit.

^ C'es^à-dire satisfaire. Il s'agit de la solutio de droit privé et non pas de l'accomplissement d'une obligation procédurale. Comp. par ex. les formules dcRoz. 417. 420. 426. 427. 431, dans lesquelles le justitiam «"dans la formule 426 : trictum est pour : directum) consequi est le but de la comparution d'office au tribunal du roi. — Ed. Roth. 252 : justiciam faciens et devitum reddens. Comp. aussi Brunner, Zeugen-und InquisitionsBeweis (Wien 1866) p. 70. 71.

Voici les dispositions: contenues dans ce chapitre. Le créanr cier, en présence de deux ou de trois témoins, invite tout d'abord le débiteur à payer de bon gré. Si ce dernier ne paie pas, tune distringatur ajudice (c. 1). Le judex lui enjoint de comparaître au tribunal ; de plus, après que le créancier a établi au moyen de ses témoins le refus de payer, le débiteur est frappé d'une amende de 12 sol. ^ au profit du demandeur et d'une amende de 40 sol. pro fredo au profit du duc. Le débiteur n'en doit pas moins satisfaire à la prétention du créancier. Le chapitre ne dit pas quelle espèce de coercition ce dernier devait employer pour arriver à son but. La preuve qu'il employait la saisie extrajudiciaire résulte , sinon directement, du moins trèscertainement du chapitre 3. Ce chapitre 3 fixe les amendes dont est frappé celui qui sine jussione ducis (dans les textes II , 24, 3 ; III, 12, 3 ; var. : judicis), c'est-à-dire au mépris des chapitres 1 et 2 de notre titre , a procédé à une saisie extrajudiciaire. Ces amendes sont : P 40 sol. pro fredo au profit du duc ; 2® restitution du pignus et perte de la causa (comp. c. 5) ; 3° tradition d'un aliud simile. La loi pose comme cas normal que le pignus saisi (et par suite la créance) vaut 6 sol 2.

Le créancier doit donc payer 40 sol. pro fredo et 6 + 6, soit 12 sol. à son adversaire.

Cette amende correspond exactement à celle qui atteint le débiteur lorsque , invité formellement à payer, il ne paie pas et, — ajouterons-nous aussi — laisse arriver la saisie extraju- //^ diciaire régulière. Baj. 13, 3, répond à Baj. 13, 2, comme (voir ci-dessus § 5) Sal. 74 à Sal. 50, 1 : d'un côté l'emploi, de l'autre Yabus entraîne une amende ; ici l'adversaire et là le demandeur sont frappés de la même peine. La saisie conduite à' auprès le chai^itre 3 sine jussione ducis {c. 1 : sine jussione judicis) est irrégulière ; d'après le chapitre 2 est régulière, celle qui est précédée en premier lieu d'une testatio extrajudiciaire, en second lieu de la procédure devant le judex. En résumé , la procéd\u*e devant le judex a pour but d'amener la condamnation de l'adversaire à la peine contumaciale, et de plus d'obtenir la jussio ducis j c'est-à-dire la permission du juge de procéder

* C'est l'amende bavaroise qui correspond en principe à Tamende franque de 15 sol. Comp. Roth, Enstehung der Lex Baj. 59.

' Baj. 1. cit. c. 7 : Si pignus ille minus valet quam 6 sol., tunc-pignus reddat et cum 6 sol. componat ; et si autem pignus quod tuiit plus valet quam 6 sol.^ ipsum non laesum reddat, et similem alium addat, duci vero pro fredo 40 sol.

à la saisie. Cet acte judiciaire est donc parallèle au neœti canthichitcs mallare de la Lex Salica ; l'un et l'autre doivent , d'après les deux lois bavaroise et salique, être précédés de l'invitation solennelle à payer de bon gré.

Le code wisigothique s'oppose absolument à l'emploi de la procédure extrajudiciaire.

Wis. V, 6 , 1 : Pignorandi licentiam in omnibus submovemus. Nous pouvons constater ici que le droit primitif a été modifié en ce point. Cette modification est indiquée par la teneur même du texte , surtout si l'on compare la disposition du droit ostgothique qui admet la saisie privée pourvu qu'on ait obtenu préalablement la permission du juge.

Ed. Theod. 123 : Capiendorum pro suo arbitrio pignorum unicuique licentiam denegamus, ita ut si probabile fuerit, hoc agendi Jwcîicw praestat au^ctoritas.

Les mots si probabile fuerit donnent facilement à comprendre qu'il fallait, pour obtenir la permission du juge, conduire une certaine procédure de laquelle résultait la régularité « apparente » delà saisie. Ici aussi la saisie extrajudiciaire constitue une phase de l'évolution juridique régulière, et non pas une manifestation de la libre activité individuelle (selbsthûlfe) ^ .

En ce qui concerne les droits anglo-saxon et normands, nous renvoyons à Wilda, 184-187 2. Cet historien a démontré que, d'après ces lois aussi, la saisie privée doit être précédée d'une procédure judiciaire : post légitime in jus querimoniam depostatam, il est jugé que le créancier peut procéder à la saisie extrajudiciaire (Sunesen, Legg, Scaniae XVI, 2). L'exposition de la procédure qui précède la saisie privée dans les lois du roi Kanut, ressemble singulièrement à ceUe delà Lex Salica.

Kanut II, 19 (Schmid, Gesetze der Angelsachsen 281) : que personne ne saisisse un gage avant d'avoir trois fois dans la centaine ("Awnc^^r^^cAa/lfj exigé son droit. Si, à la troisième demande, il n'a pas reçu satisfaction, qu'il aille, pour la qua-

* D'après Dahn , Die Kônige der Germanen, 4« partie (Wûrzbourg. 1866) p. 29. 9 ce passage de l'édit interdit absolument toute espèce de saisie privée. Cette opinion me paraît aller contre le texte lui-même : capiendorum pignorum — licentiam denegamus; — hoc agendi (sous-ent. licentiam), judicis praestat auctoritas. C'est la permission de saisir les gages qui émane du juge, et non la saisie elle-même.

' Comp. aussi Kril. Ueberschau VI, '110.

'io

trième fois , au shiregemot , et qu'un quatrième délai lui soit accordé. Si satisfaction ne lui est pas davantage donnée, qu'il prenne la permission de saisir lui-même ce qui est son bien (thaet he môte hentam, poursuivre, fahnden, aefter his agenan), Comp. Ina, § 9. Guillaume, I, 44.

Ici, la triple invitation dans la hundrede correspond au triple testare extrajudiciaire de la Lex Salica ; le terme à comparaître au shiregemot au terme à comparaître devant le thungintis.

Seul, le droit lombard fait exception. Il n'y a, d'après lui, de concours judiciaire (saisie par le schultheiss) qu'autant que le u.] débiteur n'est pas en possession d'objets in quibtcs lecitum ^ est pignerandi ; dans les autres cas, il sufBt de la simple invi-

tation à payer renouvelée trois fois pour pouvoir procéder à la saisie ^.

Nous sommes maintenant autorisé à résumer ainsi :

En droit germanique (entant qu'ensemble des lois barbares), la saisie extrajudiciaire (pour dettes) fait partie de laprocédure; en conséquence son existence est liée intimement ko^e d'un acte judiciaire précédent. L'évolution qui se termine par la saisie est l'évolution proc?ec?wra/^, réglée d'avance par la loi, pour faire valoir la prétention née d'un contrat. Ce n'est pas la prévoyance du législateur qui a cherché à contenir dans de justes mesures l'exercice de la liberté germanique. Cette liberté, ici comme en d'autres domaines 2, loin de se manifester tout d'abord sans règles, a revêtu, au contraire, les formes du droit. Cette procédure est certainement la procédure primitive, car elle existe, jusque dans ses détails, chez les différents peuples germaniques ; il serait singulier, en effet, que les législateurs des Burgondes au vi® siècle, des Bavarois au vu® (ou viii®), des Saliens au v®, en fussent venus d'eux-mêmes à avoir précisément les mêmes idées sur ce point. Le droit lombard, que Siegel et Wilda prennent comme base de leur exposition, présente ici un développement particulier 3.

» Comp. Wilda p. 190 et suiv. Siegel p. 36 et suiv.

* Schmidt, Der principielle Unterschied zwischen dem rômischen und germanischen Rechle, p. 161 et suiv. Bôhlau, Die Eniwickelung des Begriffes der Freiheit im deutschen Rechte, Rostock 1865.

' C'est ce qu'a déjà très bien montré von Meibom , Dax deutsche Pfandrechl p. 190 et suiv. : il s'écarte de notre opinion en ce sens que, d'après lui, ce qui caractérise le droit frank c'est l'exclusion de toute saisie privée.— L'exposition de von Meibom p. 177 et suiv., p. 198 et suiv. donne maintenant une base toute nouvelle à la théorie de la « saisie sans procédure » et de la « saisie prisée permise » au moyen âge.

— saune question reste encore à élucider. Siegel a prétendu contre Wilda que seule, la prétention née d'un contrat formel (par exemple de la fides facta) donnait lieu à la saisie. Nous ne pouvons accepter cette opinion. Dans le droit salique nous ayons trouvé comme donnant Heu à la saisie, outre la prétention ex fide facta y la prétention eœ repraestitay c'est-à-dire née d'un contrat qui n'est pas formel. La Lex Baj. W, 2, admet la saisie 1^ j cum jussione judicis pour toute dette quelle quelle soit, de qvtalecumque re. D'après le droit burgonde et aussi d'après le droit lombard (voir Walter Rechtsgesch. § 567), le créancier peut saisir le fidéjusseur, et celui-ci peut saisir le débiteur, bien que le devoir de désintéresser le fidéjusseur, qui incombe au débiteur, repose seulement sur le mandat, c'est-à-dire sur un contrat informe. 11 s'ensuit que l'opinion de Siegel n'est pas exacte non plus en ce qui concerne le droit lombard , que l'Ed. Liutpr. 15, sur lequel elle s'appuie, ait d'ailleurs introduit un droit nouveau ou seulement confirmé l'ancien.

n est vrai que la saisie pour dettes n'est applicable que dans de certaines limites ; mais ces limites sont autres que celles qu'a indiquées Siegel. D'après la Lex Salica, l'obligation unilatérale , née d'un contrat verbal ou réel (fides facta et res prestita) donne seule lieu à une action et à la saisie. Le droit postérieur nous fournira aussi, dans les formules et dans les chartes, des exemples d'actions nées seulement d'obligations unilatérales ou même bilatérales auxquelles l'une des deux parties contracrtantes a satisfait, c'est-à-dire d'obligations devenues, par le fait, unilatérales ^ On reconnaît, jusque dans le droit du moyen âge, le principe d'après lequel l'obligation bilatérale n'est mûre pour la procédure qu'autant que l'un des contractants a fait sa prestation, c'est-à-dire qu'autant que l'obligation est devenue unilatérale 2. L'obligation bilatérale, aussi longtemps qu'elle restait

» Comp. les formules de De Roz. 463 (Bign. 13) : actio depositi, 488 (Andeg. 30) : actio pignoratitia directa en restitution d'un immeuble donné en gage 489 (Andeg. 29) : actio commendati. Chartes : Bréquigny II, n. 424 : Action contre des fidéjusseurs. Vaiss. Hisi. de Languedoc, nouv. édit. n. 98 : action en paiement du prix de marchandises déjà fournies.

' Comp. Stobbe , Vertragsrecht p. 67 et suiv. p. 96 et suiv. — Stobbe , Ueber das Eintreten des Erben in die Ohl. Verh. des Erhldssers, Bekker und Mulher Jahrb, V, p. 337 et suiv.— Voir l'opinion différente de Lewis, Die Succession des Erben in die Obi, des Erblassers (Berlin 1864) p. 123 et suiv.— A ce principe correspond cet autre , que la peine moratoire dans l'obligation bilatérale existe seulement alors que le contractant a déjà, de son côté, satisfait à son obligation. Comp. les Sermons de Berthold de Regensburg, traduction de Gôbel 1, 100. « Il existe chez les populations douées du

PROG. DE LA L. SALICA. TRAD. 3

telle, c'est-à-dire aussi longtemps qu'elle n'était ni remplie par l'un des contractants, ni transformée au moyen de la fides facta en une obligation unilatérale ne pouvait , ce seinble , d'après l'ancien droit, donner lieu à la saisie ni généralement se poursuivre par la voie de la procédure.

sens moral une coutume d'après laquelle celui qui se décide à payer les gages échus alors seulement qu'il s'y voit contraint par une action , doit payer au juge une amende de 6 schUl, » Ce passage mérite d'autant plus notre attention que les peines moratoires du droit postérieur sont nées, selon nous , (comp. ci-dessus g 26) des amendes de l'ancienne procédure d'exécution.