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vrera un jour ses facultés intellectuelles. On peut observer, par ailleurs, des cas où le statut juridique de celui dont la ratification est promise se place en marge des catégories nettement établies. Nous voulons parler des êtres congénitalement atteints de débilité mentale, qui ne sont pas en mesure.de donner un consentement valable, qui sont donc inaptes à jouer un rôle dans la vie juridique mais pour lesquels les familles répugnent, dans un sentiment que l'on devine, à engager la procédure régulière de l'interdiction. Les chances de ratification sont alors infimes, et, comme nous le verrons, la question de la licéité de l'opération peut être soulevée dans ce cas particulier (1).

27. — Si maintenant l'on essaie de préciser la nature des différents contrats à propos desquels la promesse de porte-fort peut être mise en œuvre, on peut être tenté de poser en principe : tous les contrats où la représentation peut avoir lieu. Nous avons essayé en effet de démontrer que le porte-fort, lorsqu'il conclut un contrat pour autrui, est un représentant, mais la formule donnée est trop large. Il y a des cas où la représentation ne peut fonctionner que lorsque le représentant doit, préalablement, être muni de pouvoirs précis et en forme. Sans aborder ici le problème particulier que soulève cette hypothèse, il est loisible d'évoquer d’ores et déjà le cas du contrat de mariage. Le mandataire Gun futur époux doit, pour que la représentation soit efficace, être porteur d’une promesse spéciale et authentique. Faute de quoi, le contrat est radicalement nul (2). 6

Nous sommes ainsi amené à la proposition suivante : la promesse de porte-fort ne peut être utilisée qu’à l’occasion de contrats qui, conclus par un représentant sans pouvoirs, sont susceptibles d’une ratification subséquente. En fait, la promesse de porte-fort se rencontre généralement dans des contrats de

(1) Cf. infra, n° 151.

(2), Cf. infra, n° 115.

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vente d'immeubles pour le compte de mineurs — dans des partages — et donations-partages où les mineurs sont intéressés.

28. — Quant à la capacité qui est exigée, il ne peut s'agir que de celle de droit commun. Puisque le promettant s'engage à indemniser le stipulant des conséquences dommageables de l'inaccomplissement de tel ou tel fait par un tiers, il faut qu'il se trouve dans les conditions requises pour contracter valablement. Mais une remarque doit être faite : c’est parce qu'il se porte fort que le représentant doit être pleinement capable. S'il se contentait de conclure un contrat pour autrui, on ne saurait exiger de lui que le discernement suffisant pour déclarer une volonté propre (1).

29.— Quand on veut synthétiser les enseignements que fournit cette première enquête, menée à travers les manifestations de la pratique, on arrive à cette constatation que la promesse de porte-fort trouve son principal emploi, sous la forme particulière d’un engagement indemnitaire pour le cas de non-ratification. Comme convention principale, elle ne joue qu'un rôle effacé et ses manifestations ne sont que sporadiques. Elle ne remplit une fonction vraiment intéressante que lorsqu'elle s'adjoint à une gestion d’affaires. .

Cette observation nous paraît importante, à tel point qu’elle doit inspirer la suite de nos développements.

Le processus normal de notre étude devrait nous conduire à envisager successivement les conséquences qui dérivent, pour les rapports du stipulant et du promettant, de l'acceptation ou du refus du tiers d’exécuter le fait à propos duquel la promesse a été donnée. Toutes les difficultés auxquelles la promesse peut donner lieu désormais, gravitent autour de cette alternative.

Mais quand la convention de porte-fort n’a pris naissance

(1) Sur la capacité du représentant, V. notamment PLan1oZ, RiperT et Esmein, VI, n° 58. — PILON (op. cit. sur la représentation), n° 43.

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qu à l'occasion de la formation d'un contrat principal, il n'en va pas de même. Loin de former le centre du sujet, elle est entrainée, en quelque sorte, dans l'orbite du contrat principal. Avant tout, un contrat a été conclu entre le co-contractant et le représentant sans pouvoirs d’un tiers et c’est le sort de ce contrat qui doit d’abord entrer en ligne de compte. L’interprète doit examiner en premier lieu la réaction de la ratification, ou de la non-ratification, sur le contrat lui-même. Quant aux effets que la décision du tiers déclenche sur les rapports qui dérivent, entre les contractants, de l'engagement spécifique du porte-fort ils sont nécessairement relégués au second plan. L’affectation spéciale que la pratique a donnée à la promesse de porte fort entraîne une sorte de modification des perspectives, quant à l’objet même de notre travail. Ce n’est pas à dire que nous devions cesser de considérer la promesse de porte-fort, entendue /ato sensu, et sous la forme d'un contrat indépendant, mais nous ne pourrons noter que de façon incidente les particularités qu’elle est susceptible de présenter dans cette hypothèse. Pour garder le contact avec la réalité juridique, il nous faut ordonner principalement notre étude en vue de la solution des problèmes nombreux que pose le contrat principal, accompagné d’une promesse de porte-fort dont il est la raison d'être.

Ceci posé, deux remarques doivent être faites :

1° La situation juridique, née de l'accord du co-contractant et du représentant porte-fort, se développe dans le temps. Elle reste incertaine jusqu’à la décision du tiers. « Deux périodes seront donc à considérer : celle qui précède la décision (du tiers), celle qui la suit » (1).

20 Quand on examine, d’après les données de la jurisprudence, la vie même des contrats où la clause de porte-fort trouve son emploi, on est frappé par la diversité extrème des résultats obtenus. Tel contrat, comme la vente, est susceptible

(1} SAVATIER, loc. cit, p. 65.

d’engendrer, grâce à une ratification subséquente, tous les effets voulus par le co-contractant et le porte-fort. Tel autre, comme la donation ou le contrat de mariage, équivaut au pur néant. L'explication est simple : chaque contrat compose un petit univers juridique, régi par ses lois propres et l'on comprend dès lors très facilement, à priori, que les volontés du co-contractant et du porte-fort suscitent des réactions ou provoquent des conséquences très différentes, suivant les cas. Il est des hypothèses où pour être créatrice, la volonté doit obéir à certaines exigences formelles qui ne trouvent pas leur satisfaction chez un simple porte-fort. Il n’en reste pas moins qu’à défaut d’une notion centrale qui lui permette tout à la fois de vérifier et de coordonner les résultats qui s’offrent à lui, l'interprète hésite devant les contradictions qu'il découvre. Force est donc d'élaborer, avant d'entreprendre toute autre recherche, cette notion centrale. Une telle nécessité nous a imposé la méthode suivante :

Quitte à encourir le reproche de faire la part trop large aux abstractions, il nous a paru indispensable de considérer tout d’abord une sorte de contrat-type, conclu entre le co-contractant et le représentant porte-fort, sans préciser la nature des obligations qu'il serait susceptible d’engendrer, et qui l’individualiseraient pour en faire : ou une vente, ou un louage de choses, ou une constitution d'hypothèque. Pour la fin qui a été ci-dessus précisée, il n’y aura lieu de voir dans le contrat qu’un simple accord de volontés, étant entendu qu'il sera assorti d’une promesse de porte-fort.

Comme, selon la remarque précédemment faite (1°), un élément de durée doit intervenir, comme la détermination du tiers modifie une situation juridique préexistante, il conviendra, pour respecter la chronologie, d'envisager tour à-tour :

A) Le contrat lui-même jusqu’à la ratification ;

B) Les effets sur ce contrat : a) ou de la ratification ; b) ou du refus de ratification.

Par ailleurs, la décision du tiers, dans tel ou tel sens, a une