CHAPITRE IV

De la promesse de porte-fort dans la pratique.

25. Rôle effacé de la promesse de porte-fort, en tant que convention indépendante. — 268. La promesse de porte-fort est le plus souvent faite par un représentant sans pouvoirs qui conclut un contrat pour autrui. Examen de la pratique: qui se porte-fort, pour qui. — 27. Dans quels contrats. — 28. Capacité du porte-fort représentant. — 29. Conséquences des enseignements de la pratique, quant à l’orientation de la suite de l’étude. Plan des deuxième et troisième parties.

25. — L'étude qui vient d’être faite des éléments constitutifs de la promesse de porte-fort et de son mécanisme permet désormais d'envisager l’institulion sous son aspect concret et de décrire le rôle qu'elle joue et la fonction qu’elle remplit dans notre organisation juridique.

Le domaine d'application possible de la promesse de portefort, lorsque celle-ci se présente sous la forme d’une convention principale est extrèmement étendu. Le fait du tiers, à propos duquel intervient l'intervention du porte-fort, peut prendre les caractères les plus variés (1) : prestation, absten-

(1) Dans une espèce curieuse (Douai, 3 décembre 1912. S. 1914.2.218, note J.-A. Roux) se manifeste cette « variété » que nous signalons : par un contrat en date du 19 mai 1911, Benoît Carpentier et Descamps s'étaient portés forts de faire disputer au fils mineur de B. Carpentier, Georges Carpentier, trois combats de boxe. « Sa notoriété s’étant accrue, le jeune boxeur avait traité avec un autre entrepreneur de combats » et les promettants furent actionnés en paiement d’une indemnité. Il convient d’ailleurs de noter qu’ils opposèrent à la demande l’exception d’illicéité tirée

‘tion (1). Une série quasi-indéfinie de combinaisons peut être envisagée, et, rationnellement, une seule limite doit être assignée : l’illicéité du fait promis. Lors même que toutes les conditions techniques nécessaires seraient réalisées, il va de soi que l’engagement du porte-fort serait nul si l’objet de l’obligation que doit assumer le tiers était illicite, si le fait, à raison duquel l'engagement est consenti, devait comporter une atteinte aux bonnes mœurs et impliquer la violation d’une règle d'ordre public.

Mais si larges qu’elles paraissent être, les chances de développement de la promesse de porte-fort, en tant que contrat indépendant, sont restées à peu près théoriques. Les recueils de jurisprudence ne nous offrent que des espèces assez rares. La réglementation du recrutement militaire au siècle dernier avait favorisé l’éclosion de conventions par lesquelles des agents s’obligeaient à trouver un remplaçant à telle ou telle personne appelée sous les drapeaux (2). On n'y peut plus trouver aujourd'hui qu'un intérêt rélrospectif.

C’est peut-être dans le droit des Sociétés que la promesse de porte-fort, entendue /ato sensu, est susceptible d'être le plus fréquemment utilisée aujourd’hui. Il advient, par exemple, qu'un groupe d'actionnaires, détenteurs de la majorité des titres, se porte fort, envers telle ou telle personne, d'obtenir de l’assemblée générale telle ou telle décision : un quitus à tel administrateur, une nomination à telle fonction. Mais précisément, de semblables conventions se heurtent à une objection

de la nature du fait promis (sur ce dernier point v. la note précitée de

M. Roux).

(1) Pranioz, RiperT et Esmein, VI, n° 49. — Aupry et Rau, IV, $ 343 ter, p. 511. — BauDry-LACANTINERIE et BARDE, I, n° 134. — DemozomBe, XXIV, n° 218. — Laurent, XV, n° 542. Dans le même

sens : Cass. civ., 24 octobre 1905. D. 1906.1.153 ; S. 1910.1.485 (« on peut se porter fort pour l’accomplissement de toute espèce de faits susceptibles de former l’objet d’une convention »).

(2) Sur la licéité de tels contrats, v. G. RiperT, De la règle morale dans les obligations, n° 24.

très forte, tirée de leur illicéité possible, car, en définitive, elles s’analysent en des engagements d'émettre un vote et de fixer la majorité dans un sens déterminé et la jurisprudence la plus récente paraît s'opposer aux combinaisons ingénieuses qui ont pour effet de porter une atteinte plus ou moins directe à la souveraineté de l’assemblée et d’entraver la liberté et l’indépendance des délibérations (1).

En fait, la promesse de porte-fort n’a révélé d'utilité que dans la mesure où elle a pu servir à l'établissement d’un rapport contractuel où le promettant et le stipulant avaient le commun désir de faire entrer un tiers. Nous employons à dessein cette formule indécise pour y comprendre même l’hypothèse où le porte-fort et le stipulant se contentent de poser les bases d'un contrat qui ne se formera que plus tard, par l'acceptation du tiers (2).

Mais il nous faut tendre vers une plus grande netteté, pour qu'apparaisse vraiment l'utilité pratique de la promesse du porte-fort. Il faut dire : la promesse de porte-fort s’est surtout révélée d’un emploi souple et fécond, lorsqu'elle a pris la forme d'un engagement de procurer la ratification d’un tiers.

Nous avons précédemment exposé le schéma de l'opération : une personne À, démunie des pouvoirs nécessaires, passe avec B, pour le compte de C, qu’elle représente bénévolement, un contrat qui est destiné à lier B et C. A titre de garantie, À se porte fort envers 2 que C ratifiera.

26. — En partant de ces simples données, on discerne aisément les nécessités auxquelles s’est trouvée satisfaire, en réalité, la promesse de porte-fort. Si le représentant a dû se présenter devant son co-contractant, sans l’habilitation voulue, c'est qu’il s’est heurté à des impossibilités juridiques. À une époque où la transmission des déclarations de volonté s'opère

(1) Cf. notamment Lyon, 26 nov. 1931, Journ. des S0c,, 1932, D. 411:

Trib. com. Seine, 8 mars 1928, Journ. des Soc., 1928, p. 670. (2) Cf. supra, n° 4, p. 10, note 2.

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par des procédés aussi variés que rapides, le défaut de pouvoir pour agir ne saurait guère provenir d’un obstacle matériel. Si le représenté ne manifeste pas actuellement sa volonté de contracter, c'est qu'il est juridiquement inapte à le faire.

Sans doute, le législateur a organisé la représentation des incapables, et tous les actes qui intéressent la conservation et la gestion de leur patrimoine peuvent être régulièrement réalisés. Mais une réglementation minutieuse a été élablie. Un immeuble appartenant à un mineur peut être vendu,mais à condition que soient observées les dispositions des arlicles 457 et suivants C. Civ. Le partage d’une indivision où un mineur a des droits peut avoir lieu, mais à condition de suivre la procédure judiciaire. Un réseau extrêmement serré de prescriptions légales vient ainsi protéger les intérêts des incapables.

La promesse de porte-fort, précisément, est apparue aux praticiens comme un moyen commode de réagir contre ce formalisme. Si justifiées, en principe, que puissent être les mesures de protection qui ont été établies, elles se révèlent souvent, en fait, inopportunément gênantes, et exagérément coûteuses. Files s'opposent à la réalisation, dans les conditions de liberté désirable, d'opérations qui, cependant, sont susceptibles de procurer à l'incapable un indéniable avantage. C'est alors que ne se voyant pas octroyer par les textes une habilitation suffisante, les représentants légaux ont eu recours à l’arlifice de la promesse de porte-fort. Ils ont cherché à retrouver dans l’art. 1120 C. Civ. une partie de cette activité juridique que venaienlentra-

ver d’autres dispositions légales. (1) Leur refus de se plier aux

(1) V. notamment sur ce point PLanior, RiperT et SAVATIER, I, n° 252. Pour des raisons analogues, les administrateurs de Sociétés anonymes ont parfois recours, eux aussi, à la promesse de porte-fort. La rapidité des transactions commerciales exige d’eux, en certaines circonstances, qu’ils dépassent leurs pouvoirs, et ils concluent une affaire, excédant les limites de leur mandat, en se portant forts de la ratification ultérieure de l’assemblée générale. L’opération juridique qui intervient alors ne laisse pas d’être assez curieuse, car, dans la mesure de leur droit de vote, les promettants se trouvent être en fait, ceux-là mêmes qui

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exigences du Code les laissait, en définitive, démunis de pouvoirs. Ils ont donc passé un contrat, pour le compte d’un incapable comme s'ils possédaient effectivement ces pouvoirs, et se sont portés forts qu’une ratification ultérieure interviendrait. C’est dire que la promesse de porte-fort est le plus souvent donnée par des tuteurs à raison d'actes où sont intéressés des. mineurs. Bien entendu, le dépouillement de la jurisprudence permet d’enrichir cette donnée initiale : on voit, dans gertaines décisions, la promesse de porte fort émaner ou d’un mari (1), ou d'un frère, (2) ou même d’une personne complètement étrangère au tiers représenté (3). Ce qui est vrai, c’est que, le plus souvent, des rapports de famille, ou, tout au moins, d'intérêt. unissent le promettant au tiers pour lequel il s’est porté fort. D'un autre côté, la personne dont la ratification est promise n'est pas nécessairement incapable. Mais c’est évidemment le cas le plus fréquent. Il n’est pas sans exemple qu’une promesse: de porte-fort ait été faite pour un interdit (4) : elle est, dans une telle hypothèse, d’une efficacité très problématique, car elle implique la croyance, chez les parties, que l'aliéné recou-

exécutent la promesse. Sans doute, le maniement des abstractions juridiques permet de rétablir ici les distinctions nécessaires, en décelant l’interversion de qualités qui se réalise en la personne de chacun des. promettants : ils se portent forts, en tant qu’administrateurs, d’une ratification qu’ils décident, en tant qu’ils participent aux délibérations. de l’assemblée. Et en regard de la volonté des administrateurs, on trouve la volonté collective de cette assemblée. Mais on ne saurait dissimuler tout le côté artificiel d’une telle analyse, surtout dans l’hypothèse, très. fréquente, où les administrateurs disposent, en réalité, de la majorité des voix. Et pour les motifs qui ont été indiqués plus haut (V. supra, n° 25 in fine) à propos de l'emploi, en matière de sociétés, de la promesse de porte-fort entendue lato sensu, la validité d’une telle manière de procéder n’est pas en dehors de toute contestation (V. dans le sens de la licéité de la promesse de porte-fort dans de telles conditions : Rennes, 28 octobre 1931. Journ. des Soc., 1932, p. 275, note P. Cordorinier).

(1) Bordeaux, 21 août 1848. D. P. 49.29.40 ; S. 1848.2.791,

(2) Req., 9 nov. 1853. D. P. 54.5.514.

(3) Req., 15 juill. 1889. S. 89.1 .412.

(4) Req., 25 mars 1852. D. P. 1854.1.392 ; S. 52.1.385. — Limoges. 22 juillet 1896. D. P. 99.2.93 : S. 99.92.9262.