CONCLUSION

Faut-il maintenant préciser quelques-unes des conséquences de rétude qui précède ?

Le législateur, à ce qu'il semble, a deux limites d'action: la nécessité, et l'utilité générale ou le sentiment de la justice humaine : la nécessité, limite infranchissable et fatale; l'utilité, limite qui peut être reculée ou méconnue, soit par le législateur, soit par les particuliers, et qui laisse à chacun l'usage de son libre arbitre.

L'étude du droit ne doit-elle s'attacher qu'à la seconde de ces limites ? Faut-il ne reconnaître le droit, le phénomène juridique, que là où s'éliminera l'élément nécessité? — Si Ton fait ainsi, on condamne, avec presque tous les modernes, la définition stoïcienne des jurisconsultes romains : « Le droit naturel est celui que la nature a enseigné à tous les animaux : ce droit n'est pas propre au genre humain; il appartient à tous les animaux qui vivent dans le ciel, sur la terre et dans la mer. De là descend l'union du mâle et de la

* Il semble être resté tel poar Tacquisition des servitudes. (L. 1» § 23; L. 2, §§ 1 et 8, D. , de aqua pluvia»)

femelle, que nous appelons mariage; de là la procréation et rédacation des enfants. Nous voyons en effet tous les autres animaux coiinaîlrc et pratiquer ce droit *. »

Pure absurdité I dit-on généralement : les lois fatales de rinstinct physiologique ne forment afucune partie du droit; il n'y a droit que là où il y a liberté morale et responsabilité; et par la même raison, on condamne la défîniiion que les jurisconsultes de Rome donnaient de la liberté par opposition à l'esclavage : « C'est, disaient-ils, la faculté naturelle de faire ce qu'on veut, si l'on n'en est empêché par une force majeure ou par le droit. » L'assimilation, le rapprochement même de ces deux choses est inexact : le droit exerce sa contrainte in volentem, la force naturelle in volentem nolen-

Tout cela est vrai, si nous voulons contempler chaque cas particulier où l'individu se trouve placé en face d'une règle à laquelle il peut obéir ou ne pas obéir, ou si encore nous voulons voir dans le droit cette portion perfectible que le K^giskiteur peuliY son gré changer ou laisser subsister.

Mais est-ce là tout le droit? N'y a-t-il pas dans le droit, et je dis dans le cœur même de ses institutions, la famille, la proprié t6> rhcrédité, autre chose qu'un produit du libre arbitre dirigé par l'idée de justice absolue ou d'utilité ? N'y a-t-il pas une nécessité incorporée à toutes ces institutions, qui en a fait la loi et la structure générale, qui en a fatalement imposé les principales solutions?

Ces institutions, chez l'homme, ont un développement qu'elles n'ont jamais acquis, qu'elles ne pourront jamais acquérir chez les animaux. Pourquoi? Est-ce seulement parce que l'homme a déployé son libre arbitre sous l'iniluence des idées de justice et d'utilité? Est-ce à cause de sa nature morale et responsable? Il y a bien des choses, et c'est le plus grand nombre, que l'homme a faites, non comme libre, mais comme perfectible, en vertu de la loi nécessaire

* « Jus naturelle est, quod natura omnia animnlia docuit. Nara jus istud non huniani generis propriuin est, sed omnium animalium qua in cœlo, quœ in terra, quœ in mari nascantur. Hidc de.^condiL maris at'|ue f«;miriaB conjuncUo, quam nos matrimonium ap|)tillamU3; hinu liberuriim procreaUo, hine educatio. Vidcmus enim cetera quoqne animalia istius juris pentia ctnscri. » Ulplen, L. 1, S 3, D , Dejust. et j.

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de SCS besoins ciotssanls et de son inteUigcnce souLenuc à lu hauteur de ses besoins. Bien souvent, rutiULé d'une institution a été, à un moment donné, une nécessité inéluctable; cl, soit que l'homme ait devancé l'instant où elle le meiiat^ait^ soit qu'arrivé au dernier jour il ait été dans lalternative de périr oa de changer, il n'a fait qu'obéir à une lot impérieuse de la nature.

Il y a plus :

Presque toutes les institutions, presque tors les principes t!u droit sont nés d'uiift façun incortiirftnfe à un certain point (le vue. Une nécessite, puis une habitude fondée sur Tanalogie matérielle des situations, ont donné le branle à Tespril liumain; et c'est quand les institutions ont acquis tout leur développement, que Thomme, jetant un regard en arrière, a dégagé de cette contemplation son idéal de Justice ï et après roupi comme le Créateur, il a vu que son œuvre était bonne (f't vidit quùd ei^sti ùonum). Puis, élevant encoie cette notion acquise à posteriori^ il y a trouvé le principe de nouveaux progrés, conscients cette fois et libres.

A. mesure qu'on étudie les institutions, on y découvre les raisons de fait, précédant et dominant toujours les raisons abstraites et morales.

Aujourd'hui, en présence de cette règle de notre droit : — loute convention volontaire oblige celui qui Ta consentie, — nous nous demandons : pourquoi et comment n*en a-t-il pa.^ Iimjours été ainsi?

On peut tout aussi bien se demander : Pourquoi et comment en est-on venu là?

Le fait initial, en effet, ce n'est pas réexécution des obliga^ fions assurée à l'avance \ c'est l'absence de tout rapport déterminé entre les hommes. Ce n'est qu'en partant de ce fait initial, en le voyant se modilier successivement, que nous arrivons à Tétat actuel. Le droit tout entier se crée ainsi, h Hicstire de l'augmentation des besoins et du pouvoir*

S11 y a une morale primitive, il n\y a pas de droit naturel primitif, exécutoire par lui-même, pratiqué ou accepté dès les premiers jours par tous les honmies; il y a des forces concourantes qui amènent des résultats divers. L'idée d'un droit véritable, c'est-à-dire distinct du fait actuel, l'idée d'une sanction sociale, l'application Af^ ces idées de droit et

lie sanction sociale à diverses catégories d'actes, se produisent progressivement, sous l'empire de lois qu'on peut rapprocher des lois physiologiques.

11 serait curieux, à ce point de vue, d'étudier comment ces idées se forment peu à peu dans l'esprit des enfanta. Malheureusement (au seul point de vue, bien entendu, de Tohi^ervation scientifique), les enfant» sont placés dans un railieu tout fait par les générations antérieures; leur intelligence et leur volonté soBt soamises aux fortes impressions tle l'éducation; et jusque dans les expériences assez puériles^ que propose Jean-Jacques Rousseau, soi-disant pour laisser l'esprit de l'enfant arriver spontanément à la découverte de& lois sociales, on sent encore la main du maître.

Une étude moins complexe est celle de& peuples-enfants , Chez ces tribus sauvages, dont on étudie les mœurs plutôt comme un objet d'histoire naturelle que comme une partie de la science politique, on pourrait trouver le droit à se* prcmicros phases, presque encore î\ l'état de fait habituel plus que de conception idéale. On pourrait, suivant les divers ûges auxquels sont arrivés ces derniers-nés* de la race humainCT voir quelles modifications se sont imposées à l'état delà propriété, de'la famille, de tous les devoirs sociaux. On rechercherait les causes externes qui ont produit les différences; et dans cette étude comparative, comme dans toutes les sciences d'analyse et d'induction, on trouverait le moyen peut-ôtre de formuler des lois absolument générales; on aurait ainsi, sinon le pourquoi, au moins le comment, d'une des principales évolutions de l'humanité.

1 Derniers- nés intellectuellement et moralement, voulons-nous dire. De quelque façon que le fait .s'explique, on rencontre^ dans les diverses régions du globe, des hommes arrivant à peu près à toutes les phases de dé* loppement qu*or> peut cm^dtaler ou supposer chez nos devanciers.

183Î — PariSk — • Impriwerie GnssEï et C/, ïc, tu» fUc ne.