DEUXIÈME PARTIE

La propriété individuelle, dès qu'elle ne s'applique pas seulement aux objets de consommation immédiate, est susceptible de se transmettre. Ce sont les modes de transmission que nous allons maintenant étudier du même point de vue général, nous occupant surtout de montrer par quelles idées premières ces modes de transmission se sont établis.

Tous ces modes peuvent se ramener à deux types : l'AeVe-

* Nons exceptons, bien entendu, ce qui est nécessaire à la défense du te'rritoire^ et en général à tous les services publics d'une utilité constatée; nous ne parlons que du domaine privé de l'État, dans son acception ta plus restreinte. -

dite on transmission par la raort; Ja dation ou transmbsion entre-vifs.

V hérédité s'établit comme un réï^ultal nécessaire an la constitution oHginaire de la famille. La famille est uiit^ nnité, tme tbrce d'autant plus puissante que les autres lieni» sociaux sont plus faibles. Serres antour d'un chef, les membres d'une même famille iravaillcnt pour un but commun, et se partagent les produits du travail ainsi accompli. Danï cette association, qui est réellement propriétaire? On ne le saurait dire qu'au moment de la consomm^ilion de la jouissance de chaque objet particulier. Aucun des membres de la famille n'a rien à lui d'une façon permanente, sauf peut-^tre ses vêtements ou quelques objets secondaires dont on ï;ii confie ladirection (par exemple, un petit troupeau, peculiimt). Encore ces attributions ^ont-elles abandonnées à la volonté du père de famille, qui a tout pouvoir de direction. Oe que chacun possède actuellement, il le pQ3sèdc à titre précaire, à titre de pécule. Aucun des enfants, des membres subordonnés de la famille ne peut dire qu'il a quelque chose en propre. Est-ce donc que le père de famille soit propriétaire absolu de tout? Lui-même ne le croit pas; il n'a pas la consommation et la jouissance exclusive, qui seraient Tattribut de la propriété; plus niCime son autorité est grande, moins^ ij est propriétaire absolu d^aucun objet. A notre époque encore, les petits enfants disent : « Notre maison, je vais cher nous; » quand les hoinmes disent : « La maison de mon pôro^ je vais chez mon père. » Les hommes des anciens temps restent toute leur vie enfants, sous la tuteUe de leur père, là surtout où la vie agricole,^ partant la propriété agraire, se soni développées Ml y a donc une vraie communauté dans la fa-

* On pourrait montrer le rapport nécessaire qui existe cntieJû vie iigricole et la puissance paternelle. Le culture de la f^rme e^ige une réunion û6 forces qui est à peu près exactement celle que donne une romille ordinaire. De là nécessite de la concentration de cette ftimille eous les ordres du père. Bans les sociétés non agricole f, les conditions Bon t bien plu a Tariables, Chez les peuples pasteurs, selon le milieu où Ton vit, les enfanta peuvent, soit être groupés autour du père, soit dépendre plutôt de l'agglomération plus nombreuse de la tribu, sott vivre, à partir d'uu certain oge, dans une indépendance à peu près complète. L'ëtut militaire brUe la famille : rhomme en âge de porter les armes est placé, pour le temps du service, sous Tardre al^solu d'un chef; hors de 1^ il s'appartient» Ainsi s'explique^

miRe. Le chef n'est pas le propriétaire, il est le représentant des propriétés communes à l'extérieur ; il en est le distribu.teur à l'intérieur. De là ces deux idées, qui paraissent contradictoires à d'autres époques : le fils de famille, soumis absolument à l'autorité du père, placé comme un .esclave sous sa loi, n'est propriétaire de rien, ne peut rien détenir qu'à titre de pécule; et cependant le père de Camille n'est pas propriétaire exclusif.

Il est inutile d'insister sur les détails qui démontrant ce fait dans la législation romaine. Tout le monde sait que les fils s'appellent heredes fvi, héritiers d'eux-mêmes, ou suivant la paraphrase de Gaïus, guia domestici heredes sunt, et vivo guoque parente quodammodo domini extstimantur (G., II, 157); la nécessité d'exhéréder formellement les enfants, quand on voulait les exclure de la succession, fut môme fondée sur ce motif, qu'étant copropriétaires des biens de la famille, ils devaient au moins en être dépouillés expressément pour qu'un étranger en fût investi.

Les lois gauloises offrent un spectacle analogue. Nous y voyons la puissance du père dans toute son étendue, allant jusqu'au droit de vie et de mort *. Et en même temps, si l'on recherche dans les lois gauloises ce qu'est la propriété au sein de la famille celtique, qu'y trouve-t-on ? Le père de famille ne peut aliéner définitivement le fonds patrimonial ou les biens propres qu'avec le concours de ses enfants ou descendants ; et le fils absent lors de la vente peut revendiquer

cbez les Germains, la précoce indépendance da jeune homme Les travaux industriels peuvent laisser subsister la famille; ils peuvent aussi, seluu leur nature, la dissoudre, soit en donnant à l'individu les moyens de subsister seul, soit en exigeant qu'il prenne place dans un groupe plus nombreux. Mais ce qu'il y ^ àe plus mortel pour la puissance paternelle, c'est la richesse oisive, ou l'exercice des professions libérales. On le vit bien à la fin de la république romaine. La puissanc^e paternelle n'avait pins de but pratique; là où elle se maintenait, elle était considérée coiLnie une gène sans raison d'être. On peut en lire la déchéance dans les comédies de Térence; on en voit l'anomalie s'affirmer d'une façon clTroyable dans les proscriptions, où, suivant le récit d'un historien^ on trouva beaucoup de fidélité chez les esclaves, presque point chez les enfants. Le parricide devint plus d'une fois l'expresàiou du changement radical des mœurs et de leur inconci- Habilité avec les lois anciennes.' 1 Cœsar, De beilo gallico, IV, ]8 et 19.

le bien aliéné sans lui, sauf ôertains cas d'aliénation nécessaire *.

Chez les Germains, la puissance paternelle n'est plus aniisi fortement constituée, et la propriété agraire est moins développée : la famille constitue pourtant une association trèsbien liée. Tous les membres sont solidaires dans leurs droits et leurs obligations. Un des membres de la famille est^il victime d'un attentat, et y a-t-il lieu à satisfaction pécuniaire, c'est la famille tout entière qui reçoit cette satisfaction ', et le partage en est réglé dans la loi salique (lit. 55 et titre 15 des Capita extravagantia). Réciproquement, nn des membres de la famille commet-il un meurtre, nous nous trouvons en présence d'une solidarité passive, qui astreint les parents à payer pour lui, après les solennités de la chenechruda. Cette solidarité passive, abolie en 595 par Ghildebert 11^ est restée le principe de la poursuite des délits dans tous les pays germaniques. — Tous ces signes caractéristiques indiquent évidemment la copropriété au sein de la famille. Le système de succession indiqué par Tacite en témoigne aussi. « Chacun a pour héritiers et successeurs ses enfants, et il n'y a point chez eux de testaments; à défaut d'enfants, les premiers appelés à la possession sont les frères, les oncles paternels ou maternels. Plus on a chez eux de parents ou d'alliés, plus la vieillesse est douce; rien n'encourage l'homme sans famille \ u Le trait distinctif qui signale ici Tassociation de la famille d'une façon aussi irréfragable que chez les Romains, c'est l'absence de la succession des parents à leurs enfants ; si lo père ne succède pas à son fils, c'est qu'il n'y a pas deux patrimoines, celui du père et celui du fils; et d'autre part^ si le testament est inconnu, c'est encore parce que tout ce qui est au père est également au fils ^.

Faut-il encore une autre preuve de la copropriété dans la famille? Le Germain peut abdiquer sa famille {de parentiUa

< V. Laferrière, Histoire du droit français, t. l\, p. DS, et les laitei cités à l'appui.

" Recipit Ratisfactionem universa doiuus. Tacite, Germanùj ch. 21-

^ Tacite, fermante, ch. :20. « Hercdes tanien succe&gorpBque eut culque liberL; et nailum testaraentum. Si liberj non sunt, proxiinua gra4u3 \n possessione fratres, patrui, avun<;uli... »

^ Dans la lui salique (cb. G2'^, nous trouvonà l'indice d'un cLangeiient considérable : il y a une succession des parents aux t nrimh.

— 3Zi —

«tf iollere)^ et alors il perd tonte participation aux droits et aux devoirs de ses parents {ut et de juramento^ et de hœredi-' ïate, et de tota illorum se ratione tollat) * ; et de même qu'il perd tous droits vis-à-vis de ses parents, ceux-ci perdent tous droits vis-à-vis de lui et de sa succession. Famille et communauté sont toujours synonymes.

Le fait primitif et général que nous rencontrons partout, c'est donc la communauté dans la famille. Travail commun^ produits communs : telle est la loi fatale. Cette organisation exclut la succession proprement dite. Il n'y a pas à établir de transmission dans le sein de la famille, parmi les personnes qui vivent ensemble et sous une même direction ; la continuation de la famille emporte avec elle la continuation de son patrimoine; il serait absurde de faire intervenir ici une déshérence momentanée au profit de la société environnante, de la cité. Quand un des membres de la famille disparaît, il cessjB de concourir pour accroître et pour consommer le patrimoine ; les autres succèdent, pour employer une expression des jurisconsultes romains, jure non decrescendi.

Mais n'y a-t-il pas, chez les Romains au moins, une con-. Iradiction, entre cet état de communauté dans la famille .et ]e pouvoir de tester accordé sans limites au chef de maison? Je ne le pense pas. Le testateur ne fait pas, à proprement parler, acte de propriétaire, mais acte de législateur : non daty légat {legem dicit). Il continue après sa mort le rôle qu'il a joué pendant sa vie, celui de répartiteur souverain; et, pas plus que le législateur public ne peut se croire propriétaire de tous les biens dont il règle la transmission, le chef de la communauté familiale ne se croit propriétaire exclusif des choses qu'exploitait la famille. Le testament primitif des Romains se fait, remarquons-le, sous la forme d'une loi; et ce n'est que par un effort d'imagination qu'on arrive plus tard à le faire en forme de daiio (testament per œs et libram).

Gomme distributeur de la fortune, le père de famille romain a d'ailleurs la plus large autorité ; uti legassit ita jus eslo. Mais n'est-il pas bien probable que dans le principe, sa distribution ne se faisait qu'entre les seuls membres de la famille? Il excluait les uns, avantageait les autres. Mais le dé-

^ toi salique^ eh. 63.

ponillement de toute la famille ne àe conçoit pas dans les familles nombreuses et fécondes de l'ancienne Rome; si quelque disposition était faite au profit d'un étranger, c'était quelque, legs particulier de modique importance.

Le testament n'est donc pas la négation de la communauté dans la famille. Il est du reste comme particulier au peuple romain dans l'antiquité. Les Grecs paraissent ne l'avoir connu qu'assez tard, et les lois de Solon, spécialement, ne l'admettent qu'à titre d'exception. Les Gaulois, les Germains n'ontpas de testament. Est-ce donc que le droit de tester soit du droit civil et non du droit naturel? Est-il "une conséquence, du droit de propriété? Questions oiseuses et mal posées, si. l'on s'attache an point de vue historique. En fait, dans l'antiquité, la propriété individuelle, au sein de la famille, a des limites mobiles et incertaines ; au regard des tiers, et quant au rôle prohibitif, c'est la famille tout entière qui est pro-. priétaire. Si un dos membres de la famille disparaît, seraitce môme le chef, il n'y a point de mutation ; il y a simplement une nouvelle distribution intérieure de la jouissance et de la consommation. Chez la plupart des peuples, cette distribution est abandonnée aux survivants, ou plutôt au nouveau chef de famille, quel qu'il soit; l'agriculteur romain, plus prévoyant, établissait lui-même la loi de son héritage pour le temps où il ne serait plus, et y attachait une sorte de point d'honneur.

Dans ce premier état de choses, la succession, si l'on peut lui donner ce nom, est donc le résultat du travail commun et de la cohabitation. Si un ou quelques-uns des enfants ont quitté sans esprit de retour la maison paternelle pour mener une existence séparée, je ne fais nul doute qu'à la mort du père de famille, ceux qui sont restés dans l'association doivent recueillir seuls tous les biens, à l'exclusion des absents :' ces derniers sont devenus propriétaires à leur compte, dé possesseurs de pécule qu'ils étaient; ils n'ont rien à prétendre dans leur ancienne maison, et rien n'y reviitîndra de ce qu'ils peuvent acquérir. Telle est la condition primitive des émancipés à Jlome; telle est celle du Germain qui de parentilla se tollitK

^ Et si postea aliquis de p-areotibus suis aut moritur, aut occiditur n|)iH «d eum de ejus hereditate vel coinpositione pertinet. Si auteni iite 4>(;«i-

Cohabitation et travail commun ayant pour conséquence la communauté, voilà la première forme de Thérédité. Le lien du sang produit généralement cette communauté; mai» il peut exister sans elle, et elle sans lui (par ^exemple en cas d'adoption, chose très-fréquente chez les peuples anciens) ; il n'est pas la cause immédiate de l'hérédité. Et nous insistohs sur ce point, que la communauté originaire de la famille n'est pas une fiction ou une convention, mais im fait, un fait nécessaire, qu'jl faut prendre dans sa matérialité.

Le redoutable problème de l'hérédité se pose le jour seulement oii le clief de famille meurt seul , n'ayant autour de lui ni femme, ni enfants, ni descendants, le jour où tous ses proches mènent une yie indépendante, e*t où il est resté sans égaux dans sa maison.

Ce fait se produit assez tard dans les sociétés. Il faut supposer les familles devenues moins nombreuses * ; il faut supposer aussi la sécurité publique assez développée, le& habitudes d'ordre assez bien établies, pour que l'homme puisse vivre isolé ou entouré seulement de clients et d'esclayes; il faut enfin que des métiers nouveaux, et autres que le pâturage et l'agriculture, aient pris une certaine extension dans la société. Tout cela est l'affaire d'un temps considérable.

Mais une fois la chose arrivée, qui recueillera l'héritage du défunt? Sera-ce la cité? Seront-ce les proches, bien qu'ils vivent hors de la maison? Sera-ce le premier occupant? Si l'on cherche des raisons à priori, chacune de ces solutions peut se soutenir.

La cité (ou l'État), nous l'avons dit, ne peut pas ètr^ propriétaire, mais elle est la protectrice et la régulatrice des 'proprié tés; c'est sa puissance qui a soutenu le propriétaire isolé, qui lui a permis de vivre comme il a vécu; il n'y

éitur, aut moritur, compositio aut hereditas ejus, Don ad beredes ejus^ sed ad fiscum perUneat, aut cui fiscus dare voluerit.

^ Dans les prénoms mêmes des Homains, on trouve un indice de la fécondité primitive de leurs mariages, en même temps que de la stérilité de leur imagination: ils avaient trouvé Jusqu'à quatre prénoms usuels, proba- ^ blement Gaius, Marcus, Lucius et Titus, c'étaient les prénoms des quatre premiers enfants ; après quoi on numérotait simplement les autres : QulntttiySextus, Septimus, Octavlns, Nonius, Decimus.

^ rien d'impossible à ce que la puissance sociale dispose à sa mort d'une propriété qu'elle seule lui assurait.

Le droit du premier occupant ne serait autre chose que la constatation d'un fait matériel : les biens du défunt sont redevenus par sa mort res nullius.

Quant aux enfants et aux proches parenls, que peuvent-ils invoquer? L'affection do. défunt, qui a dû vouloir que ses biens leur revinssent et qu'ils fussent les continuateurs de sa personne. Mais ce motif suppose à la volonté d'un mort la puissance de disposition. On explique, il est vrai, oette puis- sance, en disant que le défunt aurait pu de son vivant investir ses héritiers de ses biens, leur en remettre la possession, de façon qu'à sa mort rien ne se trouvât vacanL Pourtant, aux yeux d'hommes qui ne voient que. le résultat matérieU il reste cette difficulté : il n'y a pas eu d'investiture; en fait, les biens sont vacants.

Or nous recherchons comment, en fait, a dû se produire l'hérédité.

Répond(ms que c'est par des transitions et par la force de rhabitude.

Entre l'enfant qui reste au foyer domestique ton le sa vie et celui qui l'abandonne définitivement pour s'établir tout à fait à part, il y a des degrés infinis. A mesure que ces degrés divers se montrent dans les sociétés, l'idée d'hérédité va s'élargissant peu à peu; elle finit par suivre, non plus la cohabitation, mais le lien du sang, qui produit cette cohabitation, et il vient un jour où la cohabitation et la copropriété familiale s'effacent complètement; le seul régulateur des successions est le degré de la parenté naturelle, — Mais comme pour témoigner jusque dans les âges ultérieurs du fondement primitif de l'hérédité, on voit subsistez' des institutions qui sont la négation de l'influence des liens du sang sur l'hérédité. A Rome, l'émancipation et Tadoption détruisent ou étabUssâit du même coup la cohabitation et l'hérédité, abstraction faite du lien du sang. A Rome encore, l'esclave que son maître a choisi pour héritier, est héritier nécessaire et investi comme le fils de famille lui-même, tandis qu'un autre parent, si proche qu'il soit, fùt-il môme un fils émancipé, est l'héritier externe,' venu du dehors, presque un héritier artificiel. En ligne collatérale, les seuls appelés à la

succession sont, ceux qui ont dû autrefois habiter sous le môme toit, soumis à la direction d'un père commun et qui n'ont jamais brisé le lien de la puissaince qui les attachait à I3 maison : ce sont les agnats. A défaut d'eux, le patrimoine va à l'association politique, la gens, ou enfin les biens sont vacants et attribués au peuple. De même, dans les usages germains et dans la loi salique, le cercle des héritiers reste très-restreint; il se limite aux personnes qui ont pu vivre ensemble*; et, plus tard, dans les lois féodales, le fils aîné qui reste «^ur le fief pour le défendre, en est seul héritier. — Ainsi encore, dans certaines lois galliques et dans quelques coutumes de Bretagne, l'hérédité est dévolue au plus jeune enfant (juveigneur), à celui qui a gardé la maison pendant que les aînés couraient déjà, les aventures.

L'hérédité ab intestat s'établit ainsi, par degrés insensibles, sans raisonnement, en dehors de toute loi positive, en vertu d'analogies souvent extérieures. La loi positive et le raisonnement interviennent plus tard; ils consacrent des faits existants, mais les appuient de motifs nouveaux; ou bien encore on en vient à régler des situations d'abord exceptionnelles qui embarrassent par leur nouveauté; par exemple la succession des parents éloignés. On pose alors des principes, et l'on est quelquefois étonné de voir que ces principes, coïncidant en partie avec les faits, exigent dans bien des cas des conséquences diflérentes; on ne s'aperçoit pas toujours que l'ancien état de choses s'est fondé sous l'empire d'une nécessité de fait, et non sous l'empire d'une idée rationnellement déduite; mais on constate les incohérences qu'ont amenées les changements, et de là naissent les réformes des lois de succession. C'est alors que la question d'utilité remplace la question de nécessité matérielle.

Au milieu des vicissitudes que subissent les successions ab intestat. Je testament se montre en certains pays, en d'autres reste inconnu. Il est acte de prévoyance et de puissance paternelle, a«te d'affection pour certaines personnes, quelquefois acte d'orgueil Mais quelle force fait respecter le testament? Est-ce la conscience bien établie de la perpétuité de la propriété , conséquence de son autorité

* Tacite, Germanie y ch. 20. — Loi salique, titre 62,

absolue, ainsi qu'on l'entend ajourdbui? Il est peu probable* qu'on soit ainsi venu, sans aucune transition, à se conformer à une volonté qui n'a plus aucun pouvoir effectif à son service. Le testament a dû être à l'origine, et il apparaît encore ainsi dans de nombreux monuments, un acte d'investiture ayant effet du vivant même du disposant, à l'égard de ses enfants ou de ses autres successeurs désignés. L'homme qui veut régler sa succession appelle auprès de lui ses successeurs, il les introduit dans la propriété de ses biens; ils en sont investis actuellement par une volonté eacore vivante. Que le disposant expire un instant après, peu importe, ils sont saisis, ils sont en possession. Ce mode de procéder est incompatible avec le secret du testament : il faut que le tjuccesse^ir soit publiquement désigné et partiellement investi aux yeux de tous, du vivant même du testateur. Nous trouvons même quelque chose de cela dam le testament calaiis comitm des Romains, et jusque dans la forme primitive du testament per xs et libram. La chose est bien plus sensible encore chez les Germains : le testament, inconnu d'abord, s'introduit chez eux sous la forme de l'institution contractuelle, de la donation à cause de mort. Ce mode de disposition apparaît même avec le caractère d'irrévocabilité*, et souvent avec l'investiture actuelle. L'institution d'héritier, dans la loi salique, offre un caractère mixte : elle est à la fois une sorte d'adoption, d'appel dans la copropriété familiale (adoptare per hereditatem), et «ne translation immédiate des biens (p«' fesiucam). (Loi salique, titre XLVIIL) On peut citer encore, à titre de rapprochement, la donation deTélémaque à Pirée, dans l'Odyssée.

Mais cette investiture donnée par le testateur, de son vivant, devient peu à peu purement verbale; le testateur s'arrange toujours pour recouvrer ou conserver la faculté de disposer des choses données. Lorsque surtout (et c'est le cas le plus ordinaire) il désigne un ou plusieurs successeurs à titre universel, il se borne à les appeler dans la copropriété familiale, et il garde à leur égard la plus large faculté de disposition des objets particuliers. On s'habitue ainsi à voir le droit du successeur devenir certain et définitif au jour

> Pardessus, Loi salique, dissertation XI*.

^ ItO ^

SGuleînent de la mort du testateur; et par cette successîofl d^idées , on arrive sans effort à conceYoir que l'homme peut disposer purement et simplement pour le temps où il ne sera plus, et que l'investiture de rhériticr suit ou accompagne l'instant môme du décès : le mort saisit le vif, — Alors^ et seulement alors, on peut admettre le testament secret; on peut faire de la volonté d'un homme déjà mort le principe d*undfoît*-

La transmission par décès est nécessaire comme l'événement qui la produit. Les transmissions entre- vifs, également inévitables, se produisent sous deux formes diverses ; 1* l'échange* dont une variété, la vente, prend très-vite le rôle prédominant; T les donations.

Parlons d'abord de réchange. Comment prend-il naissance? Comment s'en développent les règles et s'en étendent successivement les applications?

L'échange prend naissance dans une situation bien simple et qui dut se produire dès les premiers jours de l'humanité : le jnrisconsulte Paul l'indique avec une netteté parfaite dans un texte célèbre (L, 1, D*, De contrahenda. emptimé).

(f L'origine première des achats et des ventes se trouve (( dans les échanges; il n'y avait pas autrefois, comme au- « jourd'hui, une monnaie; on ne distinguait point d'une « part la chose vendue et de l'autre le prix; mais chacun, « selon les nécessités du moment et de la situation, échan- « geait ce qui lui était inutile pour ce qui devait lui être « utile; car il arrive constamment que l'un a bespin de ce « qui est superflu chez l'autre *. »

> Ce résultat pouvait être avancé beaucoup par Finfluenee de» idées religieuseff ; mais^ cbose remarquable > elles apparaissent trè8*peu> historiquement du moins, dans eette partie du droit. L^ droit romain^ où la procé-» dure constituait une sorte de rite^ est^ quant au fond des choses, un des T)lus dégagés de tonte idée religieuse ; le pouvoir testamentaire, si étendu dans cette législation, ne s'y montre jamais sous le couTert d'une croyance religieuse ou simplement philosophique. Les dispositions dé dernière volonté Boot mUes sous la protection de la loi [Ux; testament ealatU comiHis)^ ou de rhonneur (/Ides, /ldeicommm«m)^ jamaia de la Divinité.

' Origo emendi vendendique a permutationibus cœpit : olim enim non lia cratnummus; neque aliudmerjt,aliudpr«a'ttm vociibatur; sed Unusquii^que, becundum necessitatem temporumac reruni, uiilibus inutilia permutabats quando plerumque evenit^ ut quod alteri superestj alteri desit.

La néeessité, qui fait naître rechange, amène bientôt une commune mesure des valeurs échangeables, c'est-à-dire une monnaie. Cette monnaie est choisie originairement, non pas, comm€ aujourd'hui, parmi des choses précieuses et inaltérables, mais parmi les objets les plus usuels, et l'échange devient vente sans cesser d'être un échange de choses immédiatement susceptibles de consommation ou de jouissance. C'est ainsi que les troupeaux (pecunia)y le blé, le sel, les fourrures ' se trouvent comme instruments et objets du commerce primitif. Ils servent de mesure d'appréciation, même dans les échanges où ils ne. figurent pas ', ce qui est le trait distinctif de la monnaie.

Mais, sous Tune ou Tautre de ces formes, cx^mment se conclut l'échange? A quel moment a^t-il une force reconnue par la puissance sociale ?

On peut affirmer que, pendant longtemps, le seul échange légal, le seul qui confère un droit acquis, est l'échange matériellement accompli de part et d'auti-e : donnant, donnant. La promesse d'échanger peut bien avoir une valeur morale; mais le promettant ne l'exécute que si la chose lui convient.

Le droit romain, dans le principe, n'entendait pas autrement la vente et l'échange. Le mot même de permutation qui, sans être un terme proprement juridique, traduit le fait matériel, indique un transport effectif et simultané des deux choses. Qu'est-ce également que la vente primitive ? C'est la venumdatio ', venditio, c'est le transport actuel de la pro-

* V. les divers exemples cités par les économistes.

* TÉÙj^s' djui^ev,

XpÛTtci jeù*THÈixù>ft àxaTd{Ji6oi' èvveai6o((ov.

lUade, ch. VI, v. 235-236.

' Le radical venum indique ches les Romains l'idée d'appropriation létroite : Il faut évidemment y rattacher vincere, vincire (t)enttin ciere), viiicuîum; et la commune origine de ces expressions indique le caractère tout matériel de4'appropriation; c'est une attache; venumdare, au sens primitif, éveillerait Tidée de livrer un animal tout attaché^ les animaux étant le premier type des objets soumis à la propriété. Vindieare n'est autre chose que venum dtcare, établir comme étant sa propriété. Ce radical venum se rattacherait peuMtre (mais nous ne ravançons que comme conjecture) À ia même souche que venari, la chasse étant le mode primitif d'appro^ priàtioD, et aussi que les mots d'origine germanique gewinnen, to u>in (gain). Peut-être d'autre part aurait-il une parenté avec vieo (Uer)> vimen (lien).

prîèlé; ce n'est pas un contrat, dans le sens où on Tenlendit plus tard, c'est-à-dire un acte productif d'obligations à remplir ultérieurement. Le synonyme de venditio dans l'ancien droit romain, c'est manctpatio (G., 1, 113, 132); et il n'y a d'autre difTérence entre ces deux termes, sinon que Tun. indique plutôt la forme, et l'autre le résultat de l'opération. Or l'ancienne mancipatio suppose, et par l'étymologie même du mot, et par ses formes, l'apprébension de la chose; elle suppose aussi la translation immédiate du prix, qui doit être au même moment pesé dans la balance du libripem.

Nous ne voyons là qu'un échange accompli tout d'un coup; point de promesse antécédente et d'exécution postérieure. Pourquoi ce fait? La parole donnée ne paraissait-elle pas aussi obligatoire qu'aujourd'hui? S'il en était ainsi, pourquoi les institutions destinées à faire exécuter cette promesse n*apparaissent-elles qu'au second plan et avec des restrictions singulières?

Si je ne me trompe, en voici la raison :

Le besoin de faire produire un effet aux promesses ne se fait pas encore sentir très-fortement, au moins dans la généralité des cas. D'autre part, le pouvoir social, assez fort pour protéger un fait déjà accompli et qui se soutient par luimême, ne l'est pas toujours assez pour imposer sans résistance les changements au statu quo, même les plus justes.

Reportons-nous dans une société primitive : les besoins y sont peu nombreux et peu compliqués; les choses destinées à les satisfaire sont en quantité relativement considérable, non pas chez tous les hommes (car alors* l'échange serait inutile), mais chez la plupart d'entre eux. De quoi s'agit-il, en effet ? de grains, de fruits, de gibier, de poissons, de fourrures, d'armes, etc. Deux hommes sont convenus d'échanger entre eux de semblables objets; la plupart du temps ils exécuteront chacun leur promesse; mais supposons que l'un des deux se ravise; l'autre ne fera-t-il pas mieux de s'adresser ailleurs où il trouvera le môme échange à faire, que d'exercer une contrainte quelconque sur l'auteur de la promesse? Ainsi s'établira très-facilement l'habitude de ne pas considérer une simple promesse comme obligatoire.

Cependant la variété des besoins et des situations fera naître le contrat, la promesse obligatoire à côté de la trans-

lation de propriété. Mais quelle est la physionomie prirnitiye du contrat? La convention toute nue est-elle obligatoire? Nulle part nous ne trouvons ce fait à rorigine des lé-

tgislations.

Partout la convention s'introduit comme un accessoire de la translation de propriété, de la dation; elle en devient une modalité; elle grandit pour ainsi dire sous celte ombrCj juaqu'au jour oh elle devient enfin indépendante.

Quand une convention synallagmatiquc est intervenue, si aucun des deux contractants ne l'a exécutée, le défaut d'in-

' térôt empêchera l'existence du Jien de droit. Mais supposons une situation où l'échange simultané ne soit pas possible, soit parce que l'un dos deux n'a pus sous la main l'équivalent qu'il doit fournir et qu'il a un besoin immédiat de l'objet qu'il demande,* soit pour tout autre motif. Alors l'un des contractants opérera une transi a Lion immédiate de propriété en vue d'une translation future, et il faudra bien nécessairement que la translation (ou restitution) future soit assurée. On peut bien se résigner à ne pas compter sur une promesse quand on n'a pas fourni l'équivalent de la chose promise; on ne se résignera jamais à rinexéoution d'une promesse en échange de laquelle on a donné quelque chose. Voilà donc l'origine du contrat : une dntio \ une translation de propriété a lieu, et en échange un en^^agement est pris. Il faut nécessairement admettre des moyens de coercition pour l'exécution de cet engagement, qui a pour limites les termes mêmes dans lesquels il a été cùn<^u : Uci Ungua nuncupassit j cum mancipium nexumve fociet , dit la loi des Douze Tables, itajus esto, — L'obligation apparaît ici comme l'accessoire de la mancipation (ou du uexum qui en est un dérivé postérieur) ; il y a une translation de propriété qui sert de substratum nécessaire à robligalion, qui en est ce que les jurisconsultes ont appelé plus tard la cama '.

^ Ou un factum; nous ne parlons pas de celte hypothà«e ? iiotM tifuJH «ftachons aux translations de propriété et aux contniis en liiTitqn'Ns s'y rérirent.

* On pourrait formuler l'.ette règle que dans le druil romaffî priiïifdf Loua les contrats ont été des contrats t 1" réels, 2* unilatéraux ou pyiiallHgmatiques imparfaits. 3» de droit strict en principe.

1* Sans parier des contrats qui sont toujours restée réeis [mu(uum, com-

Si nous considérons la loi salique, le même spectacle s'offre k nos regards : la propriété se transfère par une investiture

modafttin, depositum^ pignus ou fiducia, et si l'on veut, \q precariumY, la vente, venditlo ou maneipatio^ apparaît comme le contrat réel par ex- (clJence, Boit qu'il y ait écliange direct accompli immédiatement de part et d'autre, soit qU^il n'y ait qu'un des contractants qui 8'exécute, les autres conrentions étant alors soumises à la règle légale : uti lingua nuneupassit, i ta jus esto.

Quant au louage (locatto-eonduclto), son nom même implique le placement matériel de la chose louée chee le conductor; et ce placement matériel triait même le signe caractéristique auquel on reconnaissait les rôles respectif!» des parties, celle qui remettait une chose 8*appelant locator, celle qui la recevait conductor. (V. la Théorie des contrais innommée de notre excellent , collègue, M. Accarias, ?• conférence.) De là celte terminologie, bizarre au piUiit de vue rationnel, qui appelle locator operis faciendi le propriétaire uui donne un ouvrage à faire, et conductor celui qui s'en charge, au lieu de cnn^idérer le premier comme un conductor^ le second comme un îocator nji^rarum. Il y a du reste quel<(uc chose d'analogue dans la langue franr^^yse : le eonduttor qui reçoit une chose s'appelle preneur, elle conductor i)peris faciendi (bien que rationnellement et légalement il soit un locator) s'appelle de même entrepreneur, parce qu'il prend le travail à faire.

La société, peu usitée dans l'enfance des nations, échappait-elle à cette ngle commune? Était-elle, dès le prinoipe, parfaite par le seul consentemeiu? Il est bleu permis d'en douter et de croire qu'elle ne créait d'obligalions qu'après la mise en commun des objets destinés à être employés.. Un fragment d'Ulpien en fournit même la preuve a contrario: «In societate >' iimnium bonorum, omnes res quœ cocuntium sunt continue communin cantur ; » et, dans te Digeste, cette pensée est immédiatement complétée l'^r ces mots de Gaïus : « Quia, licet spccialiter tradilio non Interveniat, » ladta tamen creditur intervenire. • (L. 1 et 2, D., Pro socio.) Très-évidemment, ces textes indiquent un droit récent, un progrès dans la théorie de la t]'adition; ils nous la montrent opérée animo tantum, comme dans le ca$ de constitut possessoire. Mais pourquoi la question même s'était-elle {tosée? Pourquoi se préoccuper de l'instant où la propriété des quotes-parts l'gi: réciproquement transférée entre les associés? N'est ce pas que cet instant de la communicatio était précisément autrefois le commencement même de ta société, et que jusque-là il n'y avait absolument qu'un pacte nu et sans elllcacité juridique? (Cf. L. 68, D., Pro socio.)

ij& mandat, seul des contrats, serait-il soustrait à cette loi de ne créer ir obligation qu'après l'intervention d'une dati'o (ou d'un factum)*i La réponse v^i dans ce fait décisif que, jusqu'à l'exécution, le mandant peut révoquer, et le mandataire abdiquer la mission donnée : le lien obligatoire n'est formé qu'après cette exécution.

î- Nous voyons jusqu'ici tous les contrats reperfecti; ils n'ont de vie qu'à la suite d'une remise de chose; et comme conséquence naturelle, dans la plupart des cas ils sont unilatéraux ou tout au plus synallagmatiques

eflective; et en dehors de cette investi ttire, il nV a rien : ïïi translation, ni même obligation.

Imparfaits : l'engagement pris par l'une de^ parties e£t h rcprë^ntatloo de ce que l'autre a déjà exécuté.

Mais voyons comnient le contrat s'émant^ipe peu à pru et arrive à se passer de ce iuhstralum nécessaire. Le comrat est d'abord r&weÉ60ired'uue dation, mais il s'en distingue, et il faut lui tniuvcr luie loi &éparcc j quelle est cette loi? C'est celle que nous avons déjà iudiqui^e : In parole prononcée est la limite de l'engagement; elle représente i'cquivalent mr lequel doit eompterle tradens, ni plus ni moins; tant pis si lu paroledu pronietinnl n trahi sa pensée; là i^euiement on peut trouver uti signe évi'Jejit auquel mi doive une confiance entière; et c'est déjà un pro^rè^ immt:nse, le Juur aiif à côté du fait brutal et matériel de la dation, on jlnit par reconnaître à lu parole le don de créer un fait juridique, m atlen^Jant qu'ici ïirrtve jusqu'aux nuances de la pensée. Le premier pas se Tait pnr 1;^ comi^innison de la dation et de la prononciation des paroles^ puis on arrive à ne faire une dation que pour k forme, laquelle sert de «upporl atjx piirih's^ c'est TobUgalion pcr œs et lihram (G., III, 173); piii», à titre deîraïi?UJoi>, ariive lo nexum; et enûn^ apparaît la stipulation ; les pnmkf^, dont on a eiipérimente en quelque sorte la vertu en les alliant avec une L^ose tio plus en plus faible dedatto^ arrivent à être reconnues comme étant eiles^mémea le substratum, la cauaa obligationis,

La règle est désormais celle-ci : il y a obli^uLion du moment où des paroles ont été prononcées dans la forme consacrée t^ar le cotisiunt U!5ai;c; et dans ce cas l'obligation n'a d'antre limite que ces pamles.Biles-mcmcft;: hors de là^ point d'obligation. Ainsi est confitUué ce moule fl^]tihle de la stipulation^ qui exclut toute parole IrréflécUie prunoncee en debort^ f^ es ras et des formes usités, mais où tout peut entrer ^ am^i la paroU^ formaLiaee donne au juge un procédé facile, matériel, d'upprecialion ; et quelle puissante garantie pour la sincérité et l'étendue de^ obUgatioiisl AEnâi s'étend la stipulation, et son analogue le contrat linetis

3<* En de semblables conditions^ la raison veul que le contrat soit de droit strict, que le juge n'ait aucun pouvoir d'appréciation; autrenvenl on per> drait tout le bénéfice de cette merveilleusti pui^ëunce qu'on a accordée à la parole. L'appréciation des nuances ne peut \eiï:v que bien plus tard. Nos campagnards le sentent encore. Ils s'attachent volontiers à cet adage de no|re ancien droit : On lie les bœufs par le.f cornes, et hs hommes par les paroles. Qu'on me permette de citer un fait à litre d exemple. 11 ^ » dans mon pays une foire aux mules où l'on vient de fert Jotn, de TEspagne et du Dauphiné. Un paysan avait mis eu vente une mule qui vniuil bien 600 francs. Un Dauphinois s'approche : « Combien la mule?— -in<) Tranes et une pièce, dit en plaisantant le paysan (tous cea marehés se font vhçt t>ous en ajoutant au prix fixé en nombre rond une pièce de 5> 10 du 2t) francs, à titre d'arrhes ou de pot->de-viD). — C'est dit? reprend le Daupbinoïs. — C'est dit. » Aussitôt l'acheteur prend ses cUcaux et coupe ù i'unimal une touffe de poils pour indiquer qu'il est bien vendu. ^^ Maii^, dit l'autre, Je n'ai pas expliqué de combien était la pièce.— Eh bien ! voilà une pl^ce de

L'investiture, il est vrai , se montre partielle dans la plupart fies cas; elle a lieu per festucam, au moyen d'une minime fraction détachée du sol ou de l'objet quelconque qu'il s'agit de livrer K Mais c'en est assez pour prouver que la convention n'a de valeur que par son exécution, au moins partielle, et n'admet pas d'autre preuve. La convention n'a d'effet juriilique qu'en tant qu'il s'agit de parfaire, et non pas de créer le droit. On peut suivre encore plus loin l'analogie entre le droit germanique et le droit romain : de même que la forme de la mancipation sert à contracter des obligations en dehors (le toute translation actuelle (obligatio per œs et iibram)^ de même l'investiture per festucam est employée pour former les obligations les plus étrangères aux questions de propriété. C'est ainsi qu'on cautionnait per festucam y qu'un maître s* obligeait per festucam à représenter un esclave accusé d'un crime * : tant on se hasardait difficilement à admettre une ïmtre source de relations juridiques que la transmission matérielle et actuelle d'une possession !

Un fait encore dans le même ordre d'idées : l'investiture per festucam opère un effet que la loi salique appelle acfhramire y ce qu'on traduit par consolider (de hram solide). On retrouverait presque ici la double étymologie de la stipulation (s^«/)w/'a, équivalent de feuuca^ et stipare^ consolider). Mais n'y a-t-il pas aussi au moins une coïncidence curieuse d.ms le rapprochement du mot adhramire et du latin arrha? Que sont les arrhes dans l'ancien droit romain? un commencement d'exécution de la vente (elles n'ont pas encore le caractère de dédit), et la preuve de cette vente {argumentum venditionis). Commencement d'exécution, force obligatoire, valeur probante, voilà donc les trois termes corrélatifs du contrat primitif.

ino francs; c'est la plus forte qui existe. » Et le Dauphinois tira en effet ij ne pièce de 100 francs, qu'il ajouta à une somme de ao^francs. Le vendeur malgré lui protesta; mais tout le monde lui donna tort, même ses parents, 1 1 il fut obligé d'en passer par là. — J'ajouterai que dans le pays même où ce f.iit a eu lieu, les ventes d'immeubles ne sont considérés comme obligatoires (|ue s'il a été passé un acte écrit : toute promesse \erbale cet tenue pour iiicincace, si bien prouvée qu'elle soit.

^ V. Pardessus, Loi salique^ dissertation XI% sect. 1".

* V. Pardessus, Loi salique, dissertation XI% scct. 1'*.

Mais CH examinant de plus près les formes d'iiiic transfalioTi de propriété, n'y trouverons-nous pas un élément de pins qui soit nécessaire : l'emploi de formes solennelles? Beain coup de personnes semblent croire que le besoin de solennité est un besoin primitif, et y rattachent le Cîiraclère strict des anciennes institutions. Je crois qu'il y a là quelque méprise.

Prenons la mancipation.

En quoi consiste essentiellement cette nianeipalion? Toujours et essentiellement dans la livraison njatérielle de la chose, accompagnée du pesage du prix. Mais ptïur qu'elle ne laisse aucun doute, elle est entourée de publicité et de formalit»^s; des témoins sont appelés, et des paroles netles et pi écises indiquent le fait de la translation*

Où est la solennité? Sans doute il y a nécessairement quelque chose de contingent et d'arbitraire dans les détidls : d'où vient, par exemple, le nombre précis de cinq témoins? Probablement des cinq classes de Servius Tnllius [qnînqu^ ^iasski testes); mais est-ce une raison pour faire remonter rinsUlutîon de la mancipation, comme une création de toutes pièces, à la réforme de Servius Tullius ou sinjpleraent à l'époque historique désignée par ce nom peul-Ûtre un peu légendaïre? Cela me semble impossible ; la mancipation, flans ce qu'elle a d'essentiel, a existé du jour où l'on a voulu échanger un bien pour une monnaie. Elle a consisté dans un échange,. non pas symbolique et de formalité, mais pleinement réel. Des témoins étaient indispensables pour constater cet échange; le nombre de ces témoins, primitivement indéterminé, a été déterminé ex post facto par une circonstance fortuite, par un usage qui s'est établi en harmonie avec les institutions politiques.

Il n'y a donc d'autre différence à faire en principe entre la mancipation et la tradition, sinon que la muncipaliou était une tradition prouvée, et la tradition une mancipation dépourvue de l'élément probatoire. Toutes ces choses, qui ont plus tard paru établies ad solemnitatem^ étaient primitivement faites ad probationem.

Mais peu à peu l'appareil extérieur frappant plus vivement les esprits que la réalité des choses, on se prit aisément à voir dans les formalités la substance propre de l'acte; on -arriva à faire une mancipation avec une balance oîi Ton ne

pesait rien, et avec remise d'une chose qui n'était pas là. Ce résultat n'avait rien en lui-même d'irriàtionnel : c'était en effet la forme extérieure qui donnait la certitude à Tacte translatif, bien plus que la translation elle-inème,

A côté de la mancipation, le droit romain nous montre In nudatradUio.s'sL^^liqxidini aux choses nec w/ann/j// c'est-àdire aux objets de moindre valeur. Mais cette coexLsieoce semble fournir une grave objection contre notre système. Si la différence entre la tradition et la mancipation n est absolument qu'une question de preuve, sL la tradition n'est qu'une mancipation non prouvée, comment expliquer qu'elle transfère la propriété des choses nec mancipi'i

Si je ne me trompe, la règle applicable aux choses nec mancipi (non de bonne prise , non de propriété) n'était autre chose qu'un équivalent à peu près exact de notre règle française : En fait de meubles possession vaut titre. Comme il s'agissait de choses sans valeur *, placées en quelque sorte en dehors du droit de propriété {mmcipium), peut-être aucune action n'était donnée pour les re%'endiquei\ Le possesseur était donc propriétaire par le fait même de sa possession ; mais comme cette possession provenait presque toujours d'une tradition dont on n'avait pas pris soin de se réserver la preuve, on fut nécessairement amené, quand ces choses entrèrent dans le domaine définitif du droit, à reconnaître qu'elles se transmettaient par la tradition et conséquemment à faire de la tradition une chose distincte de la mancipation.

Puis il dut se faire un retour dans les esprits : à mesure que la jurisprudence se perfectionnait, que le juge prenait rhabitude d'apprécier des nuances plus délicates, qu'en même temps les moyens de preuve se multipliaient, soit par la généralisation de l'écriture, soit par les facilités de contrôle qu'établissent les progrès des mœurs et des relations sociales, on se demanda si les formes complètes de la mancipation étaient bien une condition nécessaire pour qu'on crût à la translation de la propriété. La notion de la tradition, qui s'était formée graduellement à propos des choses nec mancipif prit alors son développement ; et il se trouva

' Cf. l'adage : Vilit mobilium posxesiio.

une sorte de double emploi dans remploi simultané de la mancipation et de la tradition simple. Pour e:£pliquer ce double emploi, on crut devoir appliquer ces deux choses à des catégories d'objets différents {res mancipi et me mancipi); on considéra la tradition comme le mode naturel [Jurù gentium), et la mancipation comme l'acte de droit civil (actus legUimus\ formé de toutes pièces par la loi positive à l'usage particulier du peuple romain. De cette manière de voir, historiquement fausse, mais accréditée par la prédominance des formes probatoires et par la disparition graduelle de la substance de l'acte, naquit après coup l'idée de la soiemmtas civilis, La tradition étant dès lors considérée comme institution de droit naturel, et acceptée à ce titre, on dut lui donner le plus d'importance possible. De là les réformes de Publicius, qui, devançant de bien loin celles de Justinien, réduisirent la mancipation et la propriété ex jure Quiritium à un rôle en quelque sorte honoraire : la théorie féconde de Vin bonis habere fut fondée; et les a,ctions utiks mirent la réahté à la place d'un système naturel dans le principe, mais devenu artificiel par suite des progrès qui s'étaient faits autour de lui.

La mancipation et la tradition sont, à Rome, les deux modes par excellence de transmission de Impropriété* Ne nous arrêtons pas à la cessio injure et à Vadjudkatio, procédés créés pour des cas particuliers afin d'obvier à des impossibilités nées des formules du droit positif *. Nous cherchons, en

* n y aurait une étude à faire, à ce point de vue, sur le système formulaire des Romains. Le droit antérieur était formaliste à deux points de vue : les actes qui créaient le droit étaient souvent empreinte d'une solenniié extérieure qui n'avait plus de raison d'être; d'autre part, La prooédure, organisée sous Tiniluence patricienne, avait un rituel compliqué.

Le système par formules supprima l'appareil sacerdolal de la pro<:éduTe, comme n'ayant aucune relation avec le fond des chogei, et y substitua les actions rédigées {concepta judicia); il établit donc une relation^ jusquc'iâ inconnue ou imparfaite, entre les droits à prétendre et les actes de la procédure; pour obtenir cette relation, il lui fallut une classifleation Ecienliilque des droits en eux-mêmes. Mais comme toute classidcatioii, si natuTelle et si scientifique qu'on la fasse, constitue un système plus ou moias arbi* traire, avec ses imperfections et ses lacunes, il dut résulter de là une source nouvelle d'anomalies Juridiques : la rigueur, transportée dans TadaptaLion exacte de l'action et du droit, créa des difficultés inconnues suus les actions de la loi. L'intervention d^ préteurs et des prudents, pour corriger ei adoucir

effet, les progrès qui sont imposés par les faità extérieurs otF par les lois générales de l'esprit humain; quant aux changements qui résultent des évolutions internes du droit positif, ils n'ont pour nous aucune importance : la loi, en pareil cas,, remédie à des inconvénients qu'elle a elle-même créés.

Suivons donc le développement de la tradition ou livraison matérielle ; demandons-nous comment elle a dû, en se transformant, subir des modalités par la seule volonté des parties ; comment enfin la simple convention a dû devenir translative de propriété./

Nous avons vu comment une datio pouvait très-anciennement servir de substraiùm et de point de départ aux eonventions qui s'y rattachaient; comment, plostard, grâce à l'obligation par paroles, on put créer un engagement obligatoire de transférer la propriété. Mais, arrivés à ce point, deux différences nous séparent encore du système qui doit définitivement prévaloir : 1" la convention n'est valable que si eïle est faite dans les termes formels qu'exige l'usage établi (stipulation ou réponse catégorique à une demande précise) ; 2** la convention, même en forme, n'a pas la vertu de transférer la propriété ; elle crée simplement une obligation personnelle de la transférer.

Cherchons donc quel enchaînement nécessaire de causes a dû amener un changement sur ces deux points.

Quant au premier point, la forme de la stipulation, il y aurait à faire même observation que sur la manoipation. La forme extérieure n'est pas primitivement une formalité solennelle; c'est l'expression la plus naturelle et la plus énergique de la volonté des contractants, celle qui offre les meilleures garantie» d'un consentement bien réfléchi; c'est donc celle à laquelle on s'est presque nécessairement habitué, et alors on a fini par lui attacher, en tant que simple forme, une vertu particulière. Dès lors, il serait inique de faire produire obligation aux paroles qui n'ont pas cette allure décisive : ce

ies RspérHés du système, fut peut-être beauccmp plus nécessaire qu'avec Vancienne procédure. Lu nouveau système i/arrétait pas son formalisme à )a surface des choses; il allait jusqu'au fond; et ce formalisme, étahli sous l'empire d'une réaction phiiosfophique et scientifique, n'était pas né spontanément des mœurs du pays. Nous repirendron» peut^étFa un ^onv cette idée avec plus d'étendue.

sont paroles en l'air, préliminaires et proposition de marché, rien de plus, A côte fies contrats réels, qui subsistent, bien entendu, la stipulation (ou le contrat litierts, son succédané), comble donc seule obligatoire. Et pourtant, voici que tout à coup nous voyons paraître dans le droit les contrats comensmls, c'est-à-dire des contrats qui, en vertu du simple consentement, manifesté d'une manière quelconque, obligent à dore ou à facere; et en tête des conventions qui ont cette vertu particulière, nous trouvons précisément la vente {^mpiiom-nditio). Par une singularité i^emarquable, l'échangii, qui a fourni le tvpe de la vente, reste, dans Ja doctrine définitive des jurisconsultes, parmi les contra Ls innommés, et n'a d'effet légal qu'au moyen et au moment de la translation de propriété. Comment expliquer ce cliangement? C'est que la' vente, de môme qug le louage, est devenue un contrat usuel par excellence, parce que la multiplication des relations et des besoins en ont fait une nécessité de tous les jours; c'est que le développement du commerce a rendu nécessaire, inévitable, la vente entre absents, la vente dans toutes les conditions d'imprévu et de rapidité. Dans un pareil état, on est conduit à en accepter la preuve, sous quelque forme qu'elie se produise; ù défaut de la stipulation, du contrat /iV/ms ou de la tradition actuelle ^ qu'on emploie toujoiîrs quand on le peut, mais qui parfois sont impossibles, le juge en vient à saisir le consentement partout oh s'en trouve la manifestation. Pendant ce temps, rechange reste in si^nu qun^ parce qu il n'est pas une nécessité de tous les jours, et qu'il n"a pas besoin de la même rapidité*

Mais il y a un second point à examiner. La convention qui a pour but la translation de la propriété [stipulation ou vente), n'opère pas par elle-même cette translation; il faut la tradition; et le créancier n'a en vertu de son contrat qu'une action personnelle, pour forcer le débiteur à lui livrer la chose ou à loi payer des dommages- intérêts. Pourquoi la translation de la propriété n'est-ellc pas dès le premier jour opérée par le fait de la convention? Pour deux raisons : V parce que la

^ Sur r<imp!oi thi contrat lilittis pour rona'ater rn f jrme le contrat dfl xfïjlp, voyez, d;ins le i>e ùf^cm, l'hiflolro de Canjua et de Pythius; sur remploi de la itfptikiU^iil, les textes ûv Qaw et du Digeâ[e,

propriété et la possession matérielle ne sont pas encore assea: bien distinguées, parce que les esprits s'attachent toujours iiu fait matériel pour constater la propriété; T parce qu'aui;une nécessité n'a encore exigé qu'on eût, dès le jour même où l'on acquiert, la certitude absolue d'être propriéiaire. Oii'importe en eflet à un acquéreur^ si la tradition matérielle n'est pas immédiatement possible, d'avoir un droit certain sur une chose, ou un droit à une indemnité représentative? Pour que l'intérêt naisse, il faut supposer une certaine complication de besoins et de rapports, qui lui fasse une nécessité d'avoir tel objet déterminé et non tel autre, à un jour lixe et pour un usage donné. C'est alors, si la tradition actuelle n'est pas possible, qu'on avisera pourtant à rendre l'acrpiéreur immédiatement propriétaire. On aura recours à une î^orte de tradition qui mettra l'objet î\.sa disposition, sans lui conférer la possession complète : on lui livrera les clefs du grenier où sont les marchandises achetées, celles delà maison ou il veut s'établir; en son absence, on remettra l'objet acquis à un tiers qui le recevra pour lui (Inst., De dio. rer.^ %^ ii2, 45) ; mieux encore, sans rien changer à l'état matériel des choses^ ce sera Taliénateur lui-môme qui se constituera le mandataire de l'acquéreur, et qui déclarera désormais posséder en son nom et pour son compte (Gelsus, L. 18, D», £h adq, vel amitt. poss.). Cette clause, dite de constitue passesmire, nous mène directement, bien qu'en disent les textes (L, 20, G., De piactis)^ à la translation de la propriété par le consentement. Si cette clause ne devient pas usuelle dans le droit romain, elle est de style dans les derniers temps de notre ancienne jurisprudence ; et le Code civil n'a plus qu'à constater un fait accompli, quand il déclare que la propriété se transfère par le seul effet des conventions.

Mais, en même temps que les nécessités diverses amènent cette solution, une autre nécessité tend à faire maintenir î ancien système, ou plutôt à faire établir une publicité quelconque des transmissions de propriété : cette nécessité, c'est î'inlérêt des tiers. De là, nos lois sur la transcription après tant d'autres essais.

C'est à travers toutes ces modifications de l'échange que ta volonté de l'homme arrive graduellement à être efficace par elle-même, sans avoir besoin, comme autrefois, d'un

contact maléricl avec les choses : preuve de plus en plus évidente du pouvoir que lui assurent de jour en jour les progrès Jes relations sociales et l'extension même des bcsoiuft.

Il semble qu':iprès avoir parle de rechange, -principal mode de la tjanslation de propriété^ il soit supcrûu de s'attacher à la translation à titre gratuit, ou donation. Cependant, iî y a ici quelques particularités à remarquer, La donation ne s'accomplit pas, comme l'échange, sous la pression d'une nécessité immédiate: il y a sans doute des donations, du jour où ît y a des alTcctions; mais elles échappent longtemps aux règles d'un droit véritable, c'est-à-dire d'un usage constant et reconnu \ leur développement dans les diverses législations olfre quelque chose d'arbitraire eu apparence.

Comment la donation devient-elle parfaite? Quel fait la rend irrévocable? Si nous nous placions au point de vue qu'on appelle aujourd'hui naturel» nous dirions : C'est par le fait même de la promesse acceptée que la donation doit ôtre à la fois parfaite et irrévocable. Si nous cherchions à nous guider par les analogies historiques, nous répondrions plutôt : La donation est parfaite, soit par la livraison matérielle de ht chose, soit par la promesse dûment formalisée- Et, en nous plaçant à l'époque classique du droit romain, on dans Tancienne législation française, ou mf^me dans le droit actuel, cette dernière solution serait en ellet la vraie. A Rome, la donation ne constitue pas un proprium gejivsnegotii ; elle se fait, soit par une dation (mancipatinn, tradition, injure cessio)^ soit par une stipulation ; et elle ne difïfere de la dation ou stipulation ordinaire que par sou motif déterminant, mais non par sa substance juridique. Chez nous, la donation est bien un propnwfïi genus negotii; mais là encore, nous la trouvons parfaite par le consentement exprimé dans une forme solennelle et légale, ou par la tradition, quand il s'agit de meubles corporels (don manuel).

Faut-il conclure de là que dans le principe, la donation a été envisagée du même œil que la dation à titre onéreux? Faut-il dire que les différences actuelles sont précisément l'expression de la ressemblance originelle, les formes sacramentelles ayant disparu dans un cas et persisté dans Tautre ?

Peut-être ; mais en y regardant de plus près» au moins chez les Romains, nous pourrions soupçonner une différence

originelle. Le datio, dans sa forme primitivement unique dv mancipation^ est essentiellement une opération à double face : d'un côté il y a la tradition de la chose, de l'autre le pesage^ et le payement du prix. L'échange est donc organisé, mais non pas la donation : fait assez digne de l'avarice romaine. Quel était donc le type delà donation? C'était probablement la tradition telle quelle des choses wecmanc2/)î, objets sans valeiîr, qu'on donnait facilement et qu'on ne songeait pas à redemande •; peut-être est-ce à l'occasion des donations que se précisa cette règle que les choses nec mancipi s'acquéraient par simple possession ou tradition. Que si l'objet était de plus grande valeur, le type de la donation semble être le precarium, la tradition consentie sans intention originelle et précise de reprendre le bien, la tradition faite avec la volonté d'aliéner et acceptée avec l'intention d'acquérir, mais qui cependant avait laissé au donateur la faculté non contestée de revenir sur sa libéralité. La révocabilité aurait donc été de l'essence même de la donation.- Ainsi s'expliquerait le caractère hybride de cette constitution du precarium^ qui ^ , ne donnait pas l'irrévocabilité dans la propriété au donataire, mais qui cependant le faisait possesseur animodomini, et nelui imposait de responsabilité qu'en cas de dol ou de faute lourde {quia rem quasi suam negligerei).

Plus tard seulement, la donation serait entrée dans le cadre ordinaire des dations et des obligations, lorsque la mancipation aurait cessé d'être un échange matériel, pour devenir une simple formalité probante.

Tous les modes de translation de propriété semblent devoir se ramener, à quelques différences près, à ceux que nous avons signalés. On trouve pourtant, dans les énumérations des lois romaines, dans celles du droit actuel, et dans bien d'autres, un mode qui a un caractère à part : c'est Vusucapion ou prescription acquisitive. Est-ce là un mode d'acquérir distinct? Est-ce une présomption d'acquisition? Au point de vue actuel, c'est l'un et l'autre. Historiquement , ce n'est proprement ni l'un ni l'autre.

Le délai originaire de l'usucapion ou prescription acquisitive est Tannée. Chez les Romains, ce terme est resté pour les choses mobilières et les hérédités ; pour les choses du sol, il a été doublé, sans doute à une époque relativemeni

récente et à la suite d'un changement dans le mode de culture. Dans le droit germanique et dans Tancien droit français, nous voyons reparaître le délai annuel ; chez les Germains de Tacite , l'année est le terme après lequel les terres sont soumises à un nouveau partage; d'après la loi salique, la possession d'un an fait acquérir au nouveau venu dans la vida l'incolat et les droits de communauté qui en dépendent. Dans des textes postérieurs , nous voyons la possession d'un an faire acquérir la propriété immobilière *.

Quelle conclusion tirer de ces rapprochements?

La prescription, très-probablement, tire son origine de ce fait que, dans l'état ancien de communauté agraire, soit à Home, soit en Germanie, l'affectation individuelle de chaque pièce de terre durait un an , le temps du cycle complet de la culture et de la récolte. Or, si les possesseurs, une fois la période annale accomplie , restaient en possession un seul jour de plus, la nouvelle répartition devenait superflue, la nouvelle année était acquise tacitement à chaque possesseur, et ainsi de suite. Aussi le délai n'était-il pas strictement d'un an, mais d'un an et un jour*.

Quand la propriété agraire se constitue, elle n'est pas du premier coup établie d'une façon aussi étroite ni surtout aussi générale qu'aujourd'hui. Lors donc qu'un champ est abandonné pendant un an entier par son possesseur, il semble rester soumis à l'ancien système de communauté négative et échapper aux lois de la propriété agraire; c'est le fait seul d'une culture suivie, qui établit, maintient et fait triompher ces dernières lois.

L'usucapion annale s'établit donc tout naturellement pendant l'époque de transition; mais à mesure que la propriété agraire s'individualise, le caractère dévestitif et investitif de la prescription s'affirme davantage. Elle décent bien un vrai mode de transmission. Alors on arrive à en prolonger le délai. Le terme de deux ans s'établit d'abord, à cause de Tusage des jachères [novalia), qui étend à deux ans le cycle de la culture, ce qui suppose déjà un sol facile à épuiser et un progrès nécessaire dans l'aménagement.

* Loi salique, ch 48.— V. de Parieu, Études sur les actions possessoires, chap. IV.

* Contra L. 6, 7, D., De usurp. et usucap.

Puis le délai s'allonge encore : chez les Romains, nous voyons, à côté de l'usucapion, s'introduire la prasscriptio longi tcmporis, dont le délai, peut-être indéterminé dans le principe ^ est ensuite fixé, pour des motifs un peu arbitraires , à dix ans et à vingt ans. Plus tard se montre le délai de trente ans, qui correspond au temps moyen de la vie humaine; et ainsi semble se manifester une sorte d'identification partielle entre l'homme et sa propriété.

Nous avons esquissé le cadre des modes de transmission de la propriété. Avec des dillerences secondaires dans le mode d'évolution, si on les considère chez les différents peuples, on voit partout la transmission , comme l'établissement même de la propriété , se modeler sur les besoins progressifs de l'homme, sur le pouvoir croissant de l'individu et de la société , par conséquent sur des causes extérieures au libre arbitre actuel du législateur et des citoyens.