EN MARKS

Valeur nominale totale.

Signature ;

Cette pièce ne doit contenir aucun autre renseignement, ni aucune addition,

Dès lors, la question qui se posera dans la réalité ne sera plus celle de savoir si l'individu qui veut contracter des B- T. G. rentre ou non dans les catégories déterminées par la loi, mais bien plutôt s'il a ou s’il n’a pas constitué de sûreté. En l'absence d’une constitution de sûreté, le banquier se refusera le plus souvent à entrer en relations même avec un commerçant entièrement capable ; une fois remplies les formalités de l'article 54, il ne s'occupera plus de la qualité du co-contractant. Les limitations légales deviennent illusoires ; les barrières établies peuvent être aisément franchies.

Si le nombre des personnes responsables de leurs engagements à terme de bourse se trouve être ainsi étendu au delà de la lettre du texte de 1908 et contrairement à son esprit, la responsubililé elle-même subil rapidement une extension considérable. L'idée dominante de la législation

nouvelle, la limitation du risque à une somme déterminée une fois pour toutes, est méconnue dans les faits. Celui qui a constitué à son banquier une sûürelé de 1.000 marks ne songera même pas à retirer les bénéfices des premières opérations qui se liquideront en sa faveur ; il les affectera à une augmentation de la garantie, désireux d'opérer sur une plus vaste échelle, grisé par ses premiers succès, jusqu’au jour où toute sa fortune sera disparue.

En résumé, à la bourse des valeurs, la novelle du 8 mai 1908 n'a pas atteint son but : alors qu’elle désirait, comme la loi de 1896, admettre au commerce à terme exclusivement ceux qui, par leur profession, justifiaient d'une compétence suffisante, elle a entraîné la conséquence, involontaire peut-être, mais en tous cas certaine, de conférer à toute la population de l’Allemagne la capacité d'opérer à terme de bourse. « De nouveau, dit Adler (x), le vieux travailleur, le fonctionnaire retraité, l'employé, l'officier vont porter aux guichets des banques les épargnes de toute une vie de labeur » ; et Eschwege (2) conclut : Tous les articles qui cherchent à protéger le petit capitaliste sont dénués d'importance pratique ; les employés subalternes, les portiers et les servantes sont devenus capables.

IT

À la bourse des produits, la grande pensée du parti agrarien a été en apparence législativement consacrée. La prohibition du marché à terme sur céréales a conservé dans l'article 65 la rigueur que doit avoir un principe in-

(1) Cf. art. cit., p. 458.

(2) Cf. Die Bank, 1908, p. 339.

discutable. Mais, si l’on envisage non plus les discussions théoriques, mais Les résultats pratiques, on constate bien vite que celte restriction réelle est, elle aussi, lettre morte, et que le marché à livrer du droit commercial remplit absolument le même rôle que le marché à terme de bourse. Cette identité est tellement grande que bien des négociants de céréales, peu familiarisés avec les subtilités des déno minations juridiques, nous ont affirmé que les opérations à terme de bourse (Bürsentermingeschäfte) étaient possibles et entièrement exécutoires.

Ilimporte, par suite,d’autant plus de connaître le régime juridique organisé par l’article 67 de la loi des bourses. Il se rattache essentiellement au conflit que nous avons précédemment rappelé à propos de la bourse des produits de Berlin ; il en est le dernier épisode. Il vient consolider la situation acquise en reconnaissant pleine validité au bordereau rédigé dans la pratique eten supprimant « l'épée de Damoclès » qui en menaçait l'existence. Désormais il n’est plus à craindre qu'une décision du Tribunal d'Empire, achevant le mouvement d'interprétation extensive, assimile les opérations de la bourse de Berlin à des B. T. G. prohibés. Eu effet, l’article 67 déclare expressément que de telles négociations ne doivent pas être considérées comme tombant sous l'interdiction légale ; il voit en elles des opérations à livrer du droit commercial (handelsrechtliche Lieferungsgeschäfte), et il en conclut que leur réglementation appartient non au droit de la bourse, mais bien au droit commercial et au droit civil.

Les conditions d'application (x) de l'article 67 sont de deux sortes, les unes subjectives, les autres objectives. Il

(1; CF. Neukamp, 0p. cit., p. 276 et seq. ; Staub, op. cit., p. 55 et seq.; Hemptenmacher, op. cil., p. 218 et seq.

faut tout d'abord qu'il s'agisse de certains groupes de personnes légalement déterminés. Ce sont, d'une part, ceux qui produisent ou transforment des marchandises du genre de cellés qui font l’objet de l'opération. Alors que le projet du gouvernement, désireux d écarter les petits agriculteurs du commerce à terme de bourse sur les produits, comme il avait éloigné ou cru éloigner les petits capitalistes des opérations sur les valeurs, exigeait que la production annuelle du paysan fût au moins égale au minimum de la quantité négociable en bourse, aucune délimitation de ce genre ne se retrouve dans le texte de la loi ; on a reculé devant les difficultés de preuve et les possibilités de fraudes. On s’est borné à consacrer ici, de même que pour les visiteurs de bourse, le principe de la spécialité. Celui qui ne produit ou ne transforme que du blé sera incapable d’opérer sur le seigle ou sur le maïs. Le producteur de céréales. c’est celui qui possède le sol et qui l’exploite : c'est par exemple le fermier et non pas le propriétaire, lorsque la terre est louée; c’est l’usufruilier, seulement au cas où il cultive lui-même le bien dont il a la jouissance. Celui qui transforme (Erzeuger), c’est le meunier, quelle que soit limportance du moulin, c’est aussi le boulanger.

À cette première catégorie, la loi ajoute les commerçants ou les sociétés inscrites dans l'exploitation desquels rentre l'achat, la vente ou l'entrepôt des céréales et des produits de meunerie. Elle s’écarte même ici du principe de la spécialité.

Après avoir déterminé d'une façon précise les individus qui peuvent intervenir dans un marché à livrer du droit commercial, la novelle de 1908 s'applique à fixer l'objet de la convention et à lui imposer certaines règles qui sont

des conditions essentielles de validité. Les achats ou opérations semblables pour se procurer des céréales ou des produits de meunerie doivent être conclus suivant des usances autorisées par le Bundesrath et renfermer nécessairement les trois stipulations suivantes (1) :

Au cas de retard, la partie qui n’est pas en faute ne peut refuser l'acceptation de la prestation sans octroyer à la partie en retard pour l'exécution de la prestation un délai proportionné aux circonstances.

Seule peut être livrée une marchandise qui, avant la déclaration de prêt à livrer (Andienung), a été examinée et reconnue livrable par des experts assermentés.

Même une marchandise non conforme au contrat devient livrable si la moins-value ne dépasse pas, d'après l'évaluation des experts, une certaine somme et s'il est tenu compte à l’acheteur de cette moins-value. De même une plus-value, établie par les experts, doit, jusqu’à concurrence d’une certaine proportion, être payée au vendeur sans entraîner la résolution du contrat.

Lorsque toutes les conditions que nous avons rappelées se trouvent remplies, les articles 50 à 66 de la loi des bourses ne produisent aucun effet. L'opération juridique est entièrement valable : elle est régie par les principes généraux qui dominent les contrats synallagmatiques ; chacun des co-contractants est fondé à en réclamer l'exécution.

La seule exception qui subsiste, parce qu'elle est édictée par le droit commun, c’est l’exceplion de différence. En apparence, l’article 68 de la loi des bourses exclut les règles du droit civil et écarte expressément l'application des

(4) Cf. B. G., art. 67, 8 2.

articles 762 et 764 du Code civil ; mais c’est qu’en réalité son paragraphe premier s'est borné à reproduire l’article 764. On pourrait redouter que celte disposition ne vint donner à l'interprétation extensive de la jurisprudence une nouvelle force et ne permit par suite d'anéantir en pratique le principe de l'article 67; mais les travaux préparatoires ont pris soin d'opposer à l'opération de différence qui déguise un simple pari l’opération de différence légitime au point de vue économique. La première seule est soumise à la sanction de l’article 68. Du reste la jurisprudence (1) la plus récente tend elle-même à admettre cette distinction.

L'exposé rapide que nous venons de faire de la condition juridique des marchés à livrer du droit commercial nous autorise à critiquer et à rejeter le point de vue défendu pas Eschwege (2). D’après cet auteur, « la bourse des produits, qui demeure sous le même toit que la bourse des valeurs, est entièrement restée sur le champ de bataille » ; le triomphe de celle-ci a été acheté par le désastre de celle-là.

À notre avis. au contraire, l'opération à livrer du droit commercial est en mesure de rendre à la pratique tous les services qu'elle élait en droit d'attendre du marché à terme de bourse. Nous fondons cette conviction sur deux argumenis: Au point de vue des principes tout d'abord, les deux négociations ont le même caractère qui les sépare profondément du commerce effectif. Les marchandises qui font l’objet du trafic ne sont pas individuellement déterminées, représentées par des échantillons concrets examinés

(1) Cf. R. G., 21 janvier 1910 (B. A., IX, p. 157) et le Berliner Tageblalt du 21 décembre 1908.

(2) Cf. Die Bank, 1908, p. 339,

par l'acheteur. Elles sont abstrailement désignées par les clauses des usances ; elles correspondent à tel ou tel type général ; elles peuvent par suite à chaque instant être achetées ou être vendues, et celui qui a pris position comme acheteur ou comme vendeur a la Jaculté” de conclure une contre-opéralion et d’aboutir en fin de comple à à un règlement par compensation et à une liquidation par différence.

Toutes les opérations de couverture et d'assurance que le marché à terme permet de réaliser demeurent avec le marché à livrer du droit commercial essentiellement possibles et valables.

Au point de vue des faits, d'autre part, la confusion que nous avons signalée plus haut est la meilleure preuve de la ressemblance parfaite des deux institutions et de leur adaptation au même but pratique. L'empressement des bourses de produits à soumettre leurs usances au consentement du Bundesrath établit également d'une façon certaine l'attitude de la pratique vis-à-vis de la réforme de 1908. Très peu de temps après la promulgation de la novelle, la Bourse de Berlin réclamait l'autorisation du Bundesrath pour les marchés à livrer sur le blé, Le seigle, l’avoine, le maïs, la farine de seigle, et une décision (1) du 29 mai r908 venait organiser des usances qui assuraient au trafic entière sécurité. Cette résolution du Bundesrath est particulièrement importante,car elle aservi de point de départ et de modèle à toutes les réglementations postérieures ; il importe par suite de l’analyser rapidement.

Son premier article détermine la quantité et la qualité des marchandises à livrer ; la quantité est, pour les cé-

(1) Cf. Neukamp, p. 277 à 280. — Ces usances ont été modifiées le 4 juin 1910 (Cf. Revue de Goldschmidt, 1910),

réales, de 50 tonnes ou d’un multiple (la tonne étant de 1.000 kilogrammes) ; elle est, pour la farine, de 300 sacs ou d’un multiple (le sac pesant 100 kilogrammes poids brut). Le blé, l’avoine, le seigle, le maïs doivent être bien secs, et avoir par litre un poids fixé par la loi; la farine doit être conforme aux types établis par les experts assermentés près de la Chambre de commerce.

La livraison a lieu au choix du vendeur dans le mois convenu par les parties. La marchandise ne peut être livrée que si, avant la déclaration de prêt à livrer (Andienung) et au plus tôt la veille de cette déclaration, elle a été examinée et déclarée livrable par trois experts assermentés. Si la plus-value ou la moins-value n'excède pas deux marks par tonne, l'acheteur est obligé à prendre livraison, sauf à payer ou à recevoir la différence de valeur arbitrée par les experts. Aux termes de l'article 5, l'annonce de livraison doit se faire par écrit et être remise à l'acheteur avant midi. Si le délai de livraison expire un dimanche ou un jour férié, elle doit se produire au plus tard le jour non férié (Werktag) qui précède. Elle peut être transférée à des tiers jusqu'à 5 heures du soir. La marchandise est livrable contre paiement dans un délai de six jours, y compris le jour de l’annonce de livraison. Au cas de retard, un délai supplémentaire est accordé par l'article VIT.

Enfin les usances prévoient l'hypothèse où une des parties contractantes suspend ses paiements : elle accorde à l’autre le droit de recourir sans retard et sans commandement préalable, à l'exécution forcée. Ce règlement (Zwangsregulierung) a lieu, au choix de la partie menacée par la faillite, soit par voie d’achat ou de vente, soit par voie de compensation. L'achat ou la vente se réalisent

CONCLUSION I h 1

par l'intermédiaire d’un courtier des cours de la bourse de Berlin ; la compensation a lieu sur la base du cours du Jour pour le terme fixé, ou s’il y a plusieurs cours, sur la base du cours moyen. Si cette liquidation anticipée cause

un préjudice, elle fait naître une créance qui devient

immédiatement exigible et qui comprend les droits de courtage. |

L'exemple donné par la bourse des produits de Berlin n'est pas resté sans influence en Allemagne. Il suscita dès le mois de juin 1908 une grave discussion à Hambourg (1) sur le point de savoir s’il y avait lieu d’introduire dans cette place un marché à livrer du droit commercial. La controverse fut des plus vives ; Les auteurs de la proposition invoquaient les transformations survenues ; tant que l’Allemagne produisait suffisamment pour satisfaire à son besoin de céréales, Berlin était le centre géographique entre l'Est producteur et l'Ouest consommateur ; ce rôle lui revenait natureliement et n’appartenait qu'à lui seul, Mais la population s’est accrue dans des proportions très sensibles, et l'Allemagne est devenue un pays d'importation : Hambourg est par suite appelé à remplir une fonction des plus importantes, et il a besoin d’un marché à livrer où se réalisent des opérations d'assurance et de couverture.

Malgré tous ces arguments, la demande d'introduction fut repoussée par 45 voix contre 23. La véritable raison, c’est que les commerçants étaient incertains sur la validité de ces opérations à livrer du droit commercial et qu'ils redoutaient l’adoption trop facile de l’exception de difré-

rence.

(1) CE. Hamburger Bürsen Halle, 21 juin 1908 et 19 juillet 1908.

Mais, lorsqu'on se rendit compte que ces négociations se développaient normalement à la bourse de Berlin et n'entraînaient aucun inconvénient grave, d’autres bourses de valeurs songèrent à recourir à la faculté offerte par l’article 67 de la loi des bourses. Ce mouvement s’est manifesté tout récemment d’une part à Danzig, d'autre part à Mannheim et à Düsseldorf. Les opérations à livrer du droit commercial sont conclues à Mannheim depuis le 19 juillet 1910, sur le blé, le seigle, l’avoine et le maïs ; d’après les renseignements que nous avons recueillis sur place, le trafic sur marchandises abstraitement désignées ne jouit pas encore d'une grande vitalité. Ce résultat est dû en partie à ce que les grosses firmes du lieu préfèrent encore opérer à terme à la bourse de Berlin, en partie aussi à ce qu’elles ont recours à un commerce reposant sur des échantillons et réglé par les clauses du « contrat allemand-néerlandais » qui s'éloignent sensiblement des usances de bourses. Maïs ces raisons toutes locales qui supposent l'existence de docks gigantesques comme ceux de Mannheim n’affaiblissent en rien la tendance très nette qui pousse l'Allemagne moderne à trouver dans le marché à livrer du droit commercial un substitut du marché à terme de bourse, et à en généraliser l'application. = Toutes ces idées sont du reste très nettement exposées dans un mémoire (1) adressé au ministre compétent par la chambre de commerce de Düsseldorf le 11 juin rgro. Au développement moderne de la production des céréales doit correspondre une forme de commerce nouvelle. Il

(4) Cf. Frankfurter Zeitung, 12 juin et 14 juillet 1910. — Adde, pour les usances de Danzig du 24 décembre 1909, Revue de Goldschmidt, 1910, 67° volume, p. 183 à 188, et pour celles de Mannheim du 29 décembre 1909, /bid., p. 188 à 191.

faut un marché à terme sur l'orge : cette denrée particulièrement concentrée dans la Westphalie et dans l'Ouest de l'Allemagne exige une bourse où les meuniers pourront réaliser des opérations de couverture. Il n'existe, à l'heure actuelle, que Liverpool, Chicago et New-York, et les relations avec ces places nécessitent des frais de transport et des droits de commission considérables. Le commerce allemand serait affranchi de la dépendance de l'étranger. $

TT

En résumé, la limitation des personnes capables à la bourse des valeurs, la détermination des opérations prohibées à la bourse des produits, bien qu’elles soient inscrites toutes les deux dans la loi, sont toutes les deux méconnues dans les faits (1). Quelle conclusion devons-nous tirer de cette expérience de 1908 dont les résultats négatifs coïncident avec ceux de 1896 ? Les causes de ces échecs sontelles spéciales à l'Allemagne, ou au contraire ne sont-elles pas plus profondes et plus générales ? N’entraîneraientelles pas en France les mêmes effets ?

A notre avis. édicter la nullité civile des marchés à terme de bourse est une faute certaine au point de vue législatif. La mesure est à la fois inutile et dangereuse : inutile, parce que la prohibition d'une forme juridique est impuissante à empêcher la poursuite d'une fin économique désirée ; dan-

(4) La loi tout entière, écrit Adler (arf. cif., p. 456) apparait comme un épouvantail (Vogelscheuche) sur lequel bientôt les oiseaux pourront se reposer tranquillement.

144 ) GONCLUSION

gereuse, parce qu'il est impossible d'établir un criterium entre l’acte légitime et l'opération condamnable. On ne frappe celle-ci qu’en atteignant celui-là. Or il ne vient à l’idée de personne de supprimer les agents de la circulation moderne, en raison des risques qu'il comporte. Les catastrophes de chemins de fer, les accidents d’automobiles, les chutes d’aéroplanes n’autorisent pas les gouvernants à interdire l'usage des voies ferrées, à refuser l’accès des routes aux chauffeurs, à défendre la locomotion aérienne ; ils n’ont pas pour conséquence de faire déclarer entièrement nuls les contrats de transport. Ce qui est exact pour la circulation des personnes s'impose avec la même force pour la circulation des produits et pour celle des capitaux, pour les organismes qui concourent à assurer la première et à faciliter la seconde.

La lutte contre les abus des opérations à terme ne doit donc pas être engagée sur le terrain du droit civil. Il reste dès lors, pour les faire disparaître, deux réformes possibles, l'une que nous qualifierons volontiers de répressive et d'exlerne, l’autre qui est plutôt préventive et interne.

L'Etat peut tout d’abord intervenir par voie d’autorité et établir un système de disposilions pénales. Un exemple caractéristique de cette conception est fourni par la législation allemande du 22 juin 1896 et du 8 mai 1908. Il existe deux grandes catégories de peines, les peines administratives et les peines criminelles. Les premières (1), frappant ceux qui concluent sciemment un marché à terme de bourse prohibé sur céréales et sur produits de-meune-

(1) Cf. Bôrsengesetz, art. 71 à 88, et Hedemann, Die Forlschritte des Zivilrechts im neunzehnten Jahrhundert, Berlin, 1910, I, p. 134.

ET

rie, peuvent entraîner une amende de 10.000 marks; elles sont appliquées par des commissions organisées par le soin des gouvernements locaux et comprenant cinq membres en première instance, sept membres au cas d'appel. Le président est un fonctionnaire de l’Empire ou de l'Etat particulier.

Les secondes sont plus graves ; elles peuvent, en effet, être des peines de prison et sont par suite déterminées par les tribunaux de droit commun. Les règles posées à leur égard dans les articles 88 à 95 prévoient des hypothèses nombreuses qui méritent d’être rapidement examinées. Si on laisse de côté l’article 91, visiblement inspiré par les prétentions des agrariens, qui punit de prison et d’amende (jusqu'à 15.000 marks) celui qui fait professionnellement des B. T. G. prohibés sur céréales, toutes les pénalités répriment des manœuvres destinées à fausser les cours. La loi vise tour à tour celui qui, dans une intention dolosive, cherche à influencer les cours des marchandises ou des produits, celui qui insère dans les prospectus d'émission ou dans des annonces publiques des renseignements inexacts tendant au même but. Elle incrimine celui qui fournit ou qui promet, celui qui se fait fournir ou promettre pour des communications par voie de presse des avantages en disproportion évidente avec le service rendu. Elle poursuit celui qui publie les listes de cours interdites et qui les divulgue en employant un procédé de reproduction mécanique. Elle atteint même celui qui pratique les opérations à livrer du droit commercial en méconnaissant et en contrariant la tendance générale du marché. Elle se montre particulièrement rigoureuse vis-à-vis du commissionnaire qui, dans l’exécu-

tion de son mandat, porte préjudice sciemment aux inté- G — 40

rêts de son commettant. Enfin, dans une disposition dont les termes sont à dessein très compréhensifs, elle inflige cumulativement (1) une peine de prison et une amende qui peut s'élever jusqu’à 15.000 marks à tous ceux qui, d’une manière habituelle, dans une intention de lucre, stimulent aux spéeulations de bourse des non professionnels afin d'exploiter leur inexpérience ou leur légèreté d'esprit.

La valeur de l'intervention du droit pénal en matière de bourse doit être étudiée avec d’autant plus de soin que nos législateurs modernes (2) ont une tendance très nette à en étendre le champ d'application. Sans doute, déjà en 1810, le Code pénal contenait un article 419, emprunté à deux lois (3) du droit intermédiaire, qui réprimait par des peines de prison et d'amende le fait d’ « opérer la hausse ou la baisse du prix des denrées ou marchandises ou des papiers et effets publics au-dessus ou au-dessous des prix qu'aurait déterminés la concurrence naturelle et libre du commerce ». Le texte définit lui-même trois moyens spéciaux qui permettent d'atteindre ce but : ce sont les faits faux où calomnieux semés à dessein dans le public, les suroffres faites aux prix que demandaient les vendeurs eux-mêmes, les réunions ou les conditions entre les principaux détenteurs d’une même marchandise ou denrée. La loi ne s’en lient par là ; son énumération n’est pas limitative mais simplement énonciative, et elle la complète en visant « les voies ou moyens frauduleux quelconques ».

Cette disposition légale a été bien souvent regardée

(1) De plus la perte des droits civils peut être prononcée, (2) Cf. notre Introduction.

(3) Loi du 14 juin 1791 et du 26 juillet 4793. — Cf. Garçon, Code pénal annoté, sous l'article 419, &. IF, p. 179 et seq.

comme {a source de lous les maux ; on lui a reproché son incertitude, son insuffisance ; toutes les interpellations contre la bourse des produits se sont terminées par un ordre du jour exigeant son aggravation. Tout récemment encore, en décembre 1910, une proposilion de loi a été déposée par MM. Georges Berry et Maurice Barrès ; l’idée qui L'inspire, défendue notamment par M. de Monzie, a reçu l'agrément du gouvernement. Le parquet de Paris avait refusé en juillet 1910, de poursuivre M. de Santa- Maria, spéculateur chilien qui avait immobilisé à peu près tout le vieux stock des sucres, et il avait motivé son abstention par la raison suivante: « La spéculation isolée d'un commerçant qui se borne à acheter une marchandise en temps de baisse pour ne revendre qu'à la hausse, quand même cette opéralion porterait sur la totalité ou sur la majeure partie des marchandises qui se trouveraient dans un lieu déterminé ne constitue pas un accaparement au sens juridique du mot. » Cest pour éviter le retour de pareils faits que les députés dont nous avons plus haut donné les noms veulent étendre l'application de l'article 419 au spéculateur agissant isolément.

Que faut-il penser de ces efforts ? Au point de vue théorique, l'action du droit pénal semble la plus capable de séparer l’abus et l'opération légitime, d'infliger à celui-là le châtiment qu'il mérite tout en laissant celle-ci produire tous ses effets. Au lieu de frapper sur le terrain du droit civil des actes aux contours imprécis et aux formes des plus variables, on fixe des éléments certains dont la réunion constituera un crime ou un délit. Ne peut-on pas arriver de la sorte à ce que tous les coupables soient punis et à ce que les opérateurs légitimes ne soient pas inquiétés ?

En pratique, i n’en est malheureusement pas ainsi. Un texte pénal est une arme particulièrement délicate à manier: ouilest trop compréhensif comme celui de la loi allemande, et il constitue une « épée de Damoclès » qui menace et paralyse toutes les opérations commerciales, en confondant le dol permis (dolus bonus) et la fraude punissable. Ou, à l'inverse, il est trop étroit comme l’alinéa de l'article 419 qui exige une coalition, alors que les circonstances modernes permettent à un seul spéculateur de faire ce qui, en 1810, exigeait une association ; et il « est relégué (1), parmi ces vieilles armes désaffectées que l’on conserve néanmoins pour s’en servir dans des circonstances exceptionnelles ». ,

L'extension proposée à la Chambre des députés restera en fait dépourvue d'efficacité. La raison profonde pour laquelle nos tribunaux n’appliquent à peu près jamais l’article 4r9g, ce n’est pas parce que les moyens employés dans telle ou telle hypothèse ne rentrent pas dans les procédés prévus par le Code pénal ; c'est en réalité parce qu'il est presque toujours impossible d'établir la relation de cause à effet entre les agissements des inculpés et les mouvements des cours, Il y a là un obstacle naturel et non artificiel, qui n'est pas spécial à l’article 419 du Code pénal français, mais qui contrarie d'une façon générale l’intervention de la peine en matière de bourse. Il résulte moins d'une imperfection législative que de la complexité même des rapports économiques. Il ne saurait être écarté par la modification d’un texte de loi, et, tant qu'il subsistera, il condamnera à l'impuissance toutes les tentatives

(1) Cf, Garraud, 7railé théorique el pratique de droit pénal français, &. VI, p. 120.

entreprises dans le domaine du droit pénal pour réprimer les abus qui se manifestent dans le trafic de bourse,

IL apparaît donc comme nécessaire de prendre une autre voie : au lieu de recourir au châtiment, une fois le mal accompli, n'est-il pas plus sage et plus efficace de rechercher ses causes profondes pour en empêcher l’action et en prévenir les conséquences funestes ?

La disparition des manœuvres frauduleuses qui, par intervalles, se produisent à la bourse des valeurs, sera beaucoup plus sûrement atteinte par une réforme du droit des, sociélés que par la nullité civile édictée contre les opérations de bourse. La source réelle de tous les abus que le marché à terme favorise sans les créer, c’est la possibilité de constituer ces sociétés par actions que les Anglais dénomment les « bubble companies ». Semblables à des bulles de savon, elles grossissent, elles se développent avec rapidité, elles brillent d'un éclat extraordinaire ; puis, peu de temps après leur formation, elles s'effondrent ; il ne reste absolument rien de l'illusion passagère qu'elles ont suscitée. Ou plutôt il subsiste un déplacement de fortunes : les fondateurs qui ont estimé leurs apports en nature au double, au triple, parfois au centuple de leur valeur se sont enrichis ; les intermédiaires qui ont répandu par la parole et par la presse des appréciations trompeuses et des faits inexacts ont été largement rétribués ; la petite épargne, d’abord hésitante, puis entraînée et convaincue par la hausse factice, a acheté très cher des titres sans valeur ; et le désastre final, évité par les coupables, retombe sur les innocents. « Au lieu (1) que le syn-

(1) Cf. Anatole Leroy-Beaulieu, Trois articles sur la spéculalion,

150 | GONGLUSION

dicat ait été créé pour l'affaire afin d'assurer le placement des actions, l'affaire a été créée pour le syndicat, afin de donner à un groupe d’aigrefins l’occasion d'encaisser des primes sur le dos du public. »

Le but à réaliser, c’est donc au fond de moraliser la fondation et l'administration des sociétés anonymes ; les moyens, c’est la responsabilité effective imposée aux lanceurs d’affaires, aux banquiers, aux établissements de crédit, aux agences de publicité ; c’est obligation, pour tous ceux qui introduisent des valeurs sur le marché de rédiger un prospectus d'émission, c’est-à-dire « un programme (1) de nature à éclairer sur les précédents et sur la valeur de l’entreprise ». Les inexactitudes ou les omissions constatées dans ce document permettent de recourir en indemnité contre les signataires.

À la bourse des produils, où les excès sont plus fréquents et peut-être plus graves encore à cause de leur répercussion sur le prix de la vie, les transformations doivent être plus importantes. Elles visent ici Le fonctionnement même de la bourse, et sans songer à une réglementation excessive qui entraverait les opérations légitimes, elles tendent, selon nous, à assurer deux conditions qui, reconnues en principe par le législateur français, sont méconnues dans les faits, notamment à la Bourse du commerce de Paris. Ces deux conditions sont, d'une part, {a sécurité des transaclions, d'autre part la sincérité des cours.

dans la Revue des Deux-Mondes des 15 février 1897, 15 décembre 1897 et 15 janvier 1898.

(1) Cf. le vœu proposé par M. Thaller en 1900 et adopté par le Congrès internalional des sociétés. — Adde B. G., art. 38 et 45. Nous nous bornons à indiquer ici les idées générales ; car l'étude détaillée de tous ces points ne rentrerait qu’indirectement dans notre

sujet (Cf. Décision du Bundesrath du 11 décembre 1896, modifiée le’4 juillet 1910).

La première n'existe pas à l'heure actuelle ; celui qui achète ou qui vend est sans cesse exposé à l’insolvabilité de son co contractant. Le plus souvent du reste, le courtier auquel il s'adresse, au lieu de s'en tenir à son rôle qui est de rapprocher les parties, pratique la contre-partie et se trouve ainsi avoir des intérêts opposés à ceux de son client. Celui-ci court en fait les risques d’une double faillite de l'intermédiaire : la faillite de droit commun qui se déroule suivant les règles du Code de commerce, qui exige la cessation des paiements et un jugement déclaratif ; à côté d'elle, un mode original, non consacré par la loi française, le concordat préventif. Lorsqu'un courtier se rend compte qu’il ne pourra faire face à ses engagements, il

réunit ses créanciers qui sont pour la plupart ses collègues,

et la majorité déclare accepter un dividende de 80, de 60, de 50 0/0. Il y a dans ce dernier procédé un moyen très ingénieux qui, d’après les renseignements à nous fournis, est d’un usage fréquent et permet à un débiteur de restreindre les droits d’un créancier déterminé avec l'assentiment des autres.

L'institution d'une caisse de liquidation (x) ferait disparaître toutes ces pratiques contraires à la bonne foi. Elle n'aurait pas seulement pour effet de faciliter l'exécution des marchés par compensation ; elle serait aussi un organisme de garantie, donnant au vendeur la certitude de toucher son prix, à l'acheteur celle d'avoir la chose qui fait l'objet du contrat.

Le second danger plus grave encore, c'est que les cours ne sont pas sincères : ce vice essentiel provient d'abord de leur défaut de publicité, ensuite des garanties insuffisantes

(1) Cf. pour les détails que nous ne pouvons signaler ici, la thèse déjà citée de M. Edgard Depitre, notamment p. 117 el seq.

présentées par les intermédiaires. Alors que l'article 1° de l'arrêté du 27 prairial an X, qui n'a pas été abrogé, dispose que les bourses de commerce seront ouvertes à tous les citoyens et même aux étrangers, on ne peut pénétrer, à la Bourse de Paris par exemple, que si on a une carte d’adhérent.

Mais c’est surtout en ce qui concerne les intermédiaires qu'une réforme est urgente ; c'est de leur valeur que dépend celle du trafic. En pratique, en effet, sauf de rares exceptions, ce n'est pas le client qui va solliciter le courtier, mais c’est Le courtier qui fait ses offres de service, qui indique des spéculations,merveilleuses selon lui,à faire sur le blé, sur la farine, sur le sucre. Théoriquement les courtiers inscrits et assermentés sont les seuls qui dressent la cote officielle ; et l'article 2 de la loi du 18 juillet 1866 n'admet à l'inscription que des personnes dont la moralité et dont la capacité professionnelle sont établies. En réalité, les maîtres du marché, ce sont les courtiers libres, beaucoup plus nombreux que les premiers ; et la cote commerciale qu'ils rédigent fait loi. Or, pour devenir courtier libre, il suffit d’acquitter une taxe et d’être présenté par deux autres courtiers. Peu importent au reste la nationalité et l’honorabilité.

Une fois dans la place, ces intermédiaires, pour la plupart étrangers, ont recours à la réclame plus ou moins mensongère pour attirer le public; et ils s'adressent de préférence aux personnes les plus incompétentes qui ont seulement la capacité de payer, mais qui n’entendent absolument rien aux négociations qu’elles ordonnent. Au lieu de rapprocher les producteurs et les consommateurs, le courtier libre se sert du contrat direct, emprunté au droit allemand ; il se porte lui-même acheteur, lorsqu'on

Lit dt. ets à

le charge de vendre. Il s'entend pour l'exécution de l'ordre avec ses confrères qui sont souvent ses complices ; et il applique au client un cours artificiel qui ne résulte en rien du rapport réel entre l'offre et la demande. Le contrôle de telles opérations est absolument impossible : Le courtier les inscrit au crayon sur un carnet où les recherches seraient compliquées et vaines.

L'étude même de ces manœuvres nous fait pressentir les remèdes qui rendent possible de les empêcher. Il faut assurer ia publicité de la bourse et, dans ce but, il n’est pas besoin de créer un texte nouveau ; il suffit d'appliquer les lois existantes. En second lieu, il est essentiel que les fraudes puissent être découvertes ; pour y arriver, il n’y a qu'à étendre à la bourse des produits une disposition législative : qui existe déjà pour la bourse des valeurs: c’est l'obligation au répertoire, livre obligatoire pour tout courtier qui devra contenir toutes les opérations inscrites régulièrement dans l'ordre où elles auront été effectuées,avec mention de la date, du nom du co-contractant, de la chose vendue ou du prix payé. Nous ne nous mettons pas en contradiction en admettant le répertoire après avoir condamné en Allemagne le registre de bourse ; celui-ci était à la fois un instrument fiscal et une condition de validité en droit civil ; celui-là, au contraire, servira uniquement à découvrir et à réprimer les agissements malhonnêtes des intermédiaires. Nous avons en effet défendu l'efficacité des marchés à terme de bourse au point de vue civil, et nous rejetons l'idée d’un impôt qui frapperait les opérations légitimes et retomberait en définitive sur les consommateurs.

Enfin il est urgent d'imposer à tous les courtiers des

15/4 CONGLUSION

f conditions de moralité et de capacité et d'éliminer tous ceux qui ne les remplissent pas. Pour atteindre ce résultat, le

. Fr V£ . 0 Q r $ { meilleur moyen est de généraliser les principes posés par

la loi du 18 juillet 1866 dans son article 2 ; c'est, en d’autres termes, de n’admettre comme intermédiaires près des bourses de commerce que les individus français, justifiant de leur moralité par un certificat du maire, de leurs aptitudes professionnelles par l'attestation de cinq électeurs au tribunal de commerce ;c’est d'exclure ceux en état de faillite ou de liquidation judiciaire.

Si donc nous faisons abstraction du rôle de la loi pénale, nos conclusions se rapprochent sensiblement des réclamations qui, formulées par M. de Monzie et approuvées par le gouvernement en décembre 1910, ont de fortes chances de devenir la loi de demain. Leur réalisation constituera, au point de vue pratique,un progrès des plus sérieux : elle résoudra en effet d'une façon heureuse l’antinomie que nous avons exposée plus haut. Elle assurera d’un côté le maintien de la libre concurrence qui est l’âme de la vie économique ; elle conservera le marché à terme de bourse qui est l'instrument nécessaire du commerce mondial ; elle ne portera pas atteinte à la prospérité des bourses françaises et n'’entraînera pas, comme la loi allemande de 1896, l'exode de la spéculation pour le plus grand profit des bourses étrangères. D’un autre côté, elle écartera, tant pour les produits que pour les valeurs, les parasites de la bourse et elle tarira de la sorte la source la plus importante des abus et des crises. Au point de vue théorique, la réforme proposée s'inspire de la conception moderne qui voit dans la peine une exception parfois nécessaire, toujours regrettable ; elle s’attache à

prévenir plutôt qu’à réprimer ; elle croit que l’organisation interne de la bourse est plus efficace qu’une contrainte extérieure pour atteindre les deux fins essentielles de tout marché, la loyauté des rappor

ts et la vitalité des transactions.

‘étude que nous venons de faire sur les marchés à terme de bourse en Allemagne a mis en relief les différences profondes qui séparent leur réglementation de l’autre côté du Rhin et leur statut juridique dans la loi française. Ces divergences ne sont du reste pas spéciales à ces deux pays : entre les législations qui consacrent la complète efficacité des opérations à terme de bourse et celles qui les déclarent à la fois nulles en droit civil et punissables en droit pénal, se trouvent des conceptions plus nuancées, moins rigoureuses que les secondes et plus sévères que les premières.

Les conflits de lois qui surgissent entre ces théories sont de nos jours très fréquents et tendent à le devenir de plus en plus. De même que le rentier ne limite pas l'emploi de son capital à l’achat de valeurs nationales, de même, et à plus forte raison, le spéculateur n’exerce pas seulement son activité dans les bourses de sa patrie. Le développement des moyens de communication lui permet de connaître la situation de telle valeur ou de tel produit sur le marché de Londres, de Berlin ou de New-York. Une opération, à la fois utile pour l’égalisation des cours dans l’espace et particulièrement fructueuse pour celui qui s’y livre, l'arbitrage suppose un achat en France et une vente à l'étranger, ou inversement. Le trafic devient chaque jour plus international, et il est dès lors très intéressant en

pratique de connaître quelle loi régira une convention déterminée.

À cette importance du problème dans les faits vient s'ajouter une considération scientifique qui nous engage à l’approfondir. La question a fait l'objet, à l'Institut de droit international, de rapports et de débats où sont intervenus les représentants les plus autorisés (1) de la science du droit international privé. Si nous ne pouvons, après eux, proposer des solutions originales du litige, il sera malgré tout précieux d'exposer l'aspect sous lequel il se présente à l'heure actuelle.

L'hypothèse est excessivement simple à construire : un marché à terme de bourse a été passé en France, ou, d’une façon plus générale, dans un pays qui en reconnaît l’entière validité ; il est attaqué devant un tribunal dont la loi nationale admet l'exception de différences dans l'espèce déterminée, par exemple en Allemagne. Ou bien, inversement, une négociation est conclue dans une nation où elle est considérée comme un jeu, et son efficacité est invoquée devant le tribunal d’un pays qui en consacre la validité. Dans ces deux situations que M. Lyon-Caen a cru devoir séparer et que nous pensons devoir réunir, la question qui consiste à déterminer la loi applicable a provoqué la naissance de trois systèmes principaux et nettement séparés que nous allons maintenant envisager.

(1) CE. Rapport de M. Ch. Lyon-Caen à la session de Florence, 1908 (Annuaire de l'Institut, 1909, p. 26). Observations écrites de M. Lainé. Interventions de MM. Weiss, Westlake, De Bar, Brusa, etc... Rapport de M. Pillet à la session de Paris, 1910 (/bid., 1910,

p. 383 el seq.). Interventions de MM, Thaller, Albéric Rolin, Lyon- Caen, etc,

M. Laîné (1), dans ses observations de 1908, défend, dans les termes les plus généraux, l'application de la loi du tribunal saisi, de la lex fori. Un marché à terme, conclu en France, sera nul s’il est produit devant un tribunal allemand. C'est que l'exception de jeu apparaît en réalité comme une fin de non-recevoir : le texte qui l’édicte est une loi de police, territoriale dans le double sens qu’elle ne s'applique qu'à ceux qui résident sur le territoire de l'Etat et qu'elle s'étend à tous ceux qui s'y trouvent.

Cette théorie nous semble avoir le tort de confondre ce qui est et ce qui doit être. Sans doute, il arrivera souvent en fait que le juge, désireux d'étendre la compétence de sa loi nationale, aura recours à l’idée de territorialité et d'ordre public pour ne pas appliquer un texte étranger. Mais le rôle de la doctrine, en droit international privé, doit être non de favoriser, mais de contrarier cette tendance naturelle. Elle doit restreindre cette zone de l'ordre. public qui se déclare soustraite à l'influence des principes du droit international privé et y laisser entrer (2) seulement les règles unanimement admises par les peuples civilisés.

D'autre part, il est inexact de ne voir dans l'exception de jeu qu'une simple fin de non-recevoir : celui qui l’oppose n’arguë pas seulement d'un vice de forme, mais présente un moyen de défense qui tient au fond.

Le système proposé en 1910 par M. Pillet est beaucoup plus rigoureux. Il est tout entier inspiré par l'idée qu'il faut réprimer le jeu avec la plus grande sévérité. IL est

(1) C£. loc. cit., p. 42 et seq.

(2) Cf. en ce sens, Lyon-Caen, loc. el; p. 33.

contraire « à l’ordre public, à l’ordre moral, à l'ordre économique » que des fortunes scandaleuses puissent s’éléver rapidement en l'absence de tout travail; et, pour éviter ‘ces conséquences que la morale réprouve et qui sont d'un déplorable exemple, il est nécessaire que le châtiment intervienne sans retard dès que l'intention de jouer s’est manifestée d’une façon certaine, par un acte positif. D'après M. Pillet (1), dès l'instant où l'ordre de bourse a élé lancé, l'opération de jeu est accomplie. Le rôle du donneur d'ordre est achevé ; «il n'est pas plus libre de l'arrêter qu'un joueur qui aurait lancé une boule et qui attendrait de savoir sur quel numéro elle va se poser pour apprendre s’il a perdu ou gagné l’enjeu. » L’exception, à raison des motifs qui lui servent de base, peut être invoquée par les deux parties, non seulement par le joueur, mais aussi par l'intermédiaire.

La question de savoir si elle est ou non recevable sera tranchée conformément à la loi du lieu d'où est parti l’ordre d'achat ou de vente. Bien plus, alors même que l’ordre aurait été donné dans un pays qui considère comme valables les obligations engendrées par les marchés à

terme de bourse, l'exception de jeu est susceptible de faire obstacle à l'exécution de la convention, si {a loi du tribunal saisi en consacre la possibilité. Il y a, dans cette seconde règle, qui déroge à la première, une aggravation nouvelle qui s'explique toujours par la même idée directrice. Il suffit, en résumé, pour que la réclamation des droits nés du contrat soit impossible au créancier, que l'exception soit inscrite soit dans la loi du lieu où l’ordre de bourse a été lancé, soit dans celle du tribunal saisi.

(1) Cf. Annuaire de l'Institut, 1910, p. 291.

-Cette conception, à notre avis, restreint arbitrairement le domaine du problème qui avait été soumis à l’Institut de droit international. Il s'agissait, en effet, non pas d’une opération de jeu ordinaire, d’un pari où le hasard décide tout, mais bien du marché à terme de bourse, institution infiniment plus complexe, qui peut parfois favoriser le jeu grâce à sa technique perfectionnée, mais qui, le plus souvent, réalise des fins économiques légitimes.

D'un äutre côté, il est excessif de prétendre que le simple fait de confier à un tiers le mandat d'acheter ou de vendre en bourse constitue une opération de jeu. Même en admettant avec M. Pillet que nous sommes en présence d’un jeu, l’élément de hasard n'exclut pas le contrat ; et ce contrat demeure soumis aux principes généraux, tels qu'ils sont formulés par la loi civile. Le donneur d'ordre se borne à extérioriser son intention, à émettre une offre ; il faut, pour qu'il y ait convention de jeu, que cette intention ait été accueillie par une autre personne, que cette offre ait été acceptée par un co-contractant. De plus cette théorie, qui concorde mal avec les règles du droit civil, n'est pas davantage en harmonie avec les faits ; l'initiative de l'affaire provient le plus souvent, comme nous l’avons établi, non pas du client, mais bien plutôt de l'intermédiaire de bourse.

Nous en arrivons de la sorte, après avoir éliminé les’ deux systèmes de la loi du lieu d’où l’ordre est parti et de la Lex fori, à l'exposé d’un troisième point de vue, défendu, dès 1908, par M. Lyon-Caen. Il consiste à appliquer la loi du lieu du contrat, et il nous paraît le meilleur. Dans le

conflit qui surgit entre deux principes internes de droit Gr

public, l’un flétrissant Le jeu, l'autre assurant les négociations à terme essentielles à la prospérité de la nation, l’interprète est nécessairement condamné à sacrifier soit le premier, soit le second. Abandonner celui-là est, selon nous, plus conforme aux tendances modernes du droit international privé qui ouvre au principe de l'autonomie de la volonté un champ de plus en plus vaste. Or c'est respecter le désir des contractants, c'est l'interpréter sainement que de soumettre leurs rapports à la réglementation du lieu du contrat.

Ce principe a été consacré en avril 1910 par un vœu de l'Institut de droit international dans les termes suivants : « Dans les marchés à terme, l'exception de jeu doit être

appréciée d’après la loi du lieu du contrat ». Maïs aussitôt,

comme par crainte de donner satisfaction intégrale aux défenseurs de la lex loci contraclus, et pour ne pas mécon-

tenter les partisans de la ler fori, l’Institut ajoute : « Tou-

tefois, si Le contrat a été conclu dans un pays dont la loi n'admet pas l'exception de jeu, cette exception peut être opposée, si elle est admise par la loi du tribunal saisi. » Nous repoussons absolument cette addition qui est Le résultat d'une transaction, qui s'inspire peut-être de nécessités pratiques, mais qu'il est impossible de justifier au point de vue des principes.

La grande critique adressée à la théorie de M. Lyon- Caen, c’est la facilité de tourner la règle, en allant contracter à l'étranger. Il ne faut point exagérer ce danger : d’un côté, en effet, un péril analogue et au moins aussi grand existe avec l'application de la Lex fori ; il suffit alors de porter l'instance devant une juridiction étrangère pour donner en quelque sorte rétroactivement des effets complets à un contrat qui, logiquement, devrait en être privé.

D'un autre côté, il est un principe qui domine à la fois le droit interne et le droit international et qui est un obstacle à toutes les tentatives dont le seul but est de violer la loi : fraus omnia corrumpit.

Une fois le problème essentiel résolu dans le sens que nous avons proposé, il naît une question des plus pratiques. IL n'est pas suffisant de proclamer que les marchés à terme de bourse doivent être régis par la lex loci contraclus ; il importe de fixer avec précision quelle est cette loi du lieu du contrat. L'Institut de droit international, dans sa session de Paris de 1910, a négligé presque entièrement celte question : il s’est borné à consacrer une solution négative, à écarter par 16 voix contre 9 la théorie de M. Pillet qui déclarait lieu du contrat l'endroit d’où l’ordre de bourse avait été lancé ; il a ajouté qu'il suffisait sur ce point de s'en référer aux principes généraux sur le licu de la conclusion des conventions.

Or ces règles d'ensemble sont loin d’être fixées avec certitude. Leur détermination a fait l’objet d'ardentes controverses : inscrite au programme des délibérations de l’Institut dès 1896, elle a suscité des projets nombreux, notamment ceux de MM. Harburger, Roguin et Pillet ; elle a été discutée en 1904 à la session d Edimbourg sans que les débats aient pu aboutir à une conclusion très nette. Elle a donné lieu en 1908, à la session de Florence, à un nouveau rapport de M. Albéric Rolin. Sans entrer dans les détails, nous croyons utile de dégager les solutions admises relativement aux marchés de bourse. L'Institut distingue selon que la convention intervient entre personnes présentes ou que le contrat se forme par correspondance. Au premier cas, il admet la loi de la situation de la bourse ; dans la seconde hypothèse, l’article 4 statue de la façon suivante : « Le lieu du contrat ne sera pas pris en consi-

dération, et l’on appliquera la loi du domicile ou de l’établissement commercial de celui de qui émane l’offre ou la proposition ». |

Ces conceptions ne nous paraissent pas échapper à la critique. Il est contraire à la logique de sanctionner des principes si différents, selon que la convention a été conclue entre personnes présentes ou par correspondance. C’est de plus oublier le grand principe, posé déjà par le droit romain et consacré depuis par toutes les législations modernes, qui exige, pour qu'il y ait contrat, la rencontre de deux consentements, la juxtaposition d’une acceptation à une offre.

Il est préférable, selon nous, de s’en tenir, dans toutes les hypothèses, à la loi du lieu de la bourse où le contrat a élé exécuté, sous réserve de l'application de la règle fraus omnia corrumpil. Ce système se légitime au point de vue théorique ; il suit les desiderata exprimés au Congrès de Florence et tient compte à la fois de la nature de la convention et de l'intention présumée des parties. En fait, il présente l'énorme avantage de réunir la simplicité et la clarté, c’est-à-dire les deux conditions essentielles des rapports commerciaux dont la bourse est l'instrument le plus perfectionné.

Vu :

Le Président de la thèse, Vu : Ev. DOLLÉANS.,

Le Doyen de la Faculté de droit de l’Université de Dijon, E. BAILLY.

Vu et permis d'imprimer :

Dijon, le 12 janvier 1911.

Le Recteur de l'Académie, E. BOIRAC.