II. — Les opérations à terme de bourse pleinement valables

En complet antagonisme avec les affaires que nous venons de déterminer se rencontrent des négociations en-

106 DEUXIÈME PARTIE, — CHAPITRE Il

tièrement efficaces. Chacun des co contractants jouit de la capacité de conclure des opérations à terme de bourse ; il appartient à l’une des trois catégories de personnes que nous avons signalées plus haut. Le législateur de 1908 déclare ses B. T. G. exécutoires parce que celui qui les a contractés doit, d’après sa profession,avoir une expérience suffisante pour se passer de la tutelle légale. Seules les dispositions générales de la loi civile trouveront application pour soustraire l'une des parties à l’accomplissement de la prestation convenue, lorsque son consentement aura été donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence.

Il y a lieu cependant de rappeler que, si le principe de la capacité est formulé par l’article 53 aussi bien pour les visiteurs de la bourse que pour les commerçants, les banquiers et les étrangers, son étendue est susceptible de varier et n’est pas pour ceux-là ce qu'elle est pour ceux-ci. Alors en effet que les premiers se voient investis du pouvoir général (1) de conclure des opérations à terme de bourse sur les valeurs et sur les marchandises, les seconds ne sont doués que d’une capacité relative et doivent limiter leur activité aux affaires de la bourse à laquelle ils ont été admis.

Le créancier est en droit d'invoquer toutes prérogatives que lui confère la loi, de recourir notamment à l’exécution forcée, de poursuivre par voie de saisie l'intégralité du patrimoine de son débiteur, sans qu'on puisse lui opposer aucune exception. Peu importe qu'il n’y ait pas eu en l'espèce une véritable exécution effective et qu'une contre-opération conclue avant l'échéance ait permis d'abou-

(1) C£. Staub’s Kommentar, op. cil., p. 19 et 20.

(al

tir à un règlement par compensation. L'article 58 de la loi des bourses exelut expressément, dans l'hypothèse qui nous occupe, l'application des articles 762 et 764 du B.G B. : pour comprendre toute l'importance de cette disposition, il est essentiel d'envisager rapidement la situation juridique particulière créée par le législateur de 1896 dans les deux articles précités. .

L'idée dominante de toute cette matière que nous avons déjà rencontrée à propos des opérations à terme de bourse prohibées, c'est que la loi n’édicte pas la nullité absolue qui, logiquement, aurait dû être attachée à des négocia- ‘ tions regardées comme immorales ; elle reconnaît à la convention intervenue certains effets juridiques (1)en interdisant la répétition de la prestation effectuée ; mais elle leur impose une limite très importante en refusant au créancier toute action. Elle crée en un mot une obligation imparfaite un vollkommen) susceptible d'exécution volontaire, mais non d'exécution forcée. Ces principes sont consacrés par l’article 762 du Code civil allemand dans les termes suivants : « Le jeu et le pari ne fondent pas une obligation. La prestation effectuée à la suite d’un jeu ou d'un pari ne peut pas être répétée parce qu'il n est pas né d'obligation.

Ces dispositions s'appliquent également à une convention par laquelle le perdant, pour acquitter une telle dette, assume une obligation en faveur du gagnant, par exemple à une reconnaissance de dette. »

Les rédacteurs du B. G. B. ne se sont pas tenus à cette affirmation générale ; ils ne consentirent pas, malgré la proposition qui en fut faite, à renvoyer la réglementation

(1) Cf. Planck, Kommentar Zum B. G, B:, IT, p. 500 et seq,

des jeux de bourse à la loi en préparation ; ils voulurent inscrire dans le Code lui-même un article spécial aux opérations de différence. Ge fut l’article 764 ainsi conçu :

« Si un contrat, tendant extérieurement à la livraison de marchandises ou de valeurs est conclu dans l'intention (1) que le perdant paie au gagnant la différence entre le prix convenu et Le prix de la bourse ou du marché au jour de la livraison, le contrat est à traiter comme un jeu. Il en est ainsi alors même que l'intention d’une seule partie porte sur le paiement d’une différence, si l’autre partie . connaît ou doit connaître cette intention. »

L'intervention de la loi de 1908 pour soustraire à l'effet des articles 762 et 564 toutes les négociations officielles entre deux personnes capables d'opérer à terme de bourse est particulièrement importanteen pratique. Elle constitue en effet une réaction salutaire contre une jurisprudence spécialement rigoureuse : le Tribunal d'Empire (2), sans rechercher si la conclusion d’une contre-opération était rendue légitime et même nécessaire par son but économique, admettait avec une facilité excessive l'exception de différence. Il n’exigeait pas que l'exécution effective ait été conventionnellement exclue ; il lui suffisait, dans son pouvoir arbitraire d'interprétation des volontés, de découvrir chez l’une des parties l'intention de liquider par compensation pour déclarer que l'autre, en ignorant ce dessein de son co-contractant, était coupable de négligence. Aujourd’hui, au contraire, si À vend à B fin courant

(1) I y a dans cette recherche d'intention une dérogation curieuse aux règles générales de la déclaration de volonté admises par le législateur de 1896.

(2) Cf. notamment-une décision du 24 septembre 1909 (B. A., IX,

100 actions de l'Allgemeine Elektrizitätsgesellschaft, si B transmet ces mêmes valeurs à D et que D à son tour les aliène au profit de E, la livraison effective sera faite directement par À à E et le paiement réel du prix sera effectué par E à A. Tous les membres intermédiaires auront recours au règlement par compensation et seront par suite seulement créanciers ou débiteurs de différences. IL n'en est pas moins vrai que si tous sont capables d'opérer à terme de bourse, les débiteurs pourront être aclionnés par les créanciers, sans avoir, dans les exceptions du droit civil, un moyen commode de ne pas remplir leurs obligations.

[IL — Les B. T. G. à efficacité limitée.

La partie la plus délicate de la tâche du législateur allemand n'était pas de déterminer les personnes entièrement capables ou les opérations interdites ; elle consistait à prévoir et à régler en droit les effets de la participation du grand public aux négociations à terme de bourse. Comme le dit très exactement Bernstein (1), il fallait trouver un chemin juridiquement praticable pour conserver dans son principe fondamental l’idée de protection (incompatible pourtant avec le droit civil en vigueur) et pour éviter les exagérations malsaines de cette idée qui avaient rendu le droit antérieur insupportable (unhaltbar). D'autre part, il n’était pas moins indispensable à la vitalité et à la fonction économique du marché à terme d'en permettre l'accès non seulement aux banquiers et aux commerçants, mais à des groupes capitalistes plus vastes. Pour concilier ces deux tendances contradictoires, la novelle du 8 mai

(4) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, art. cit., p. 158,

i10 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

1908 a recours à sa méthode favorite : elle pose un principe qu'elle atténue aussitôt par d'importantes exceptions. Le principe, c’est que, dès l'instant où une seule des parties contractantes possède la capacité d'opérer à terme de bourse, la négociation conclue n’est pas susceptible d'exécution forcée. Les exceptions qui sont plus intéressantes et plus importantes que le principe consistent en ce qu'une série d'événements, soilconcomilants, soil postérieurs à la conclusion de la convention.peuvent venir confirmer (heïlen) l'opération en principe dénuée d'effets obligatoires.

À. — L'article 54 de la loi des bourses dont nous aurons à signaler plus tard toutes les conséquences pratiques, établit un premier mode de confirmation. Il suppose, pour son application, la réunion de plusieurs conditions, les unes objectives. les autres subjectives. IL faut en effet qu'il s'agisse d'un trafic à terme de bourse sur valeurs et non sur marchandises : ilest de plus nécessaire que, dans les deux co-contractants, le premier possède la capacité de bourse alors que le second est au contraire un outsider. La partie capable a exigé de l'autre la constitution d'une sûrelé dont l'objet est déterminé avec précision par le législateur lui-même. La garantie ne peut porter, pour entraîner les résultats légaux, que sur de l'argent ou sur des valeurs cotées ; l'expression argent (Geld) comprend sans doute toutes les monnaies qui, en leur qualité d'instruments d'échange, sont certainement et rapidement réalisables ; elle englobe notamment les billets de banque et les bons du trésor; maïs le constituant (1) ne serait pas

(4) C£. Kommentar des Centralverbands, p. 235 et seq. — Adde : Nussbaum, op. cit., p. 262 et seq.

2 : + ; x E A ÉTUDE ANALYTIQUE DE LA NOVELLE DU S MAI 1908 III

en droit de recourir à la mise en gage de biens immobiliers ou à l’endossement à titre de garantie de créances dont il serait titulaire (lettres d'hypothèque, livrets de caisses d'épargne, polices d'assurance, lettres de change ou chèques).

La constitution de süreté elle-même est soumise à cerlaines formes particulièrement rigoureuses. Il faut une déclaration écrite du constituant ; si on a recours au télégraphe, le télégramme doit être suivi d'une lettre contenant tout au long la déclaration. S il s’agit de valeurs, il est nécessaire qu elles soient indiquées soit par leur espèce et leur nombre, soit par leur valeur nominale. Leur affectation spéciale à la couverture des pertes résultant des opérations à terme de bourse doit faire l’objet d'une mention expresse.

Toutes ces conditions de forme et de fond s'expliquent en réalité par la poursuite d’un but unique, par l’idée de limilalion des risques à courir. De même que, dans le droit des sociétés, l'adoption de la forme par actions permet à chaque titulaire d'échapper à une responsabilité personnelle et illimitée, de même, dans le droit de la bourse, la fixation précise de l’étendue de la sûreté constituée donne aux clients des banquiers la possibilité de déterminer le maximum des pertes qu ils consentent à subir dans leurs négociations à terme. Ils ne s'engagent dans celte voie périlleuse qu'en sacrifiant une partie de leur patrimoine eten connaissant exactement les dangers auxquels ils s'exposent.

Il nous reste à étudier deux grandes questions relatives à l'article 54 de la loi des bourses : c'est d’abord celle des modes de constitution des sûrelés ; c’est ensuite celle de leurs effets.

ii DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE If

La prestation de sûretés (Sicherheitsleistung). envisagée dans un sens très général, est susceptible de se réaliser par trois moyens différents. L'article 232 du Code civil de 1896, dans sa partie générale, distingue, parmi les procédés qui viennent renforcer et garantir l’exécution d'une obligation, la consignation, le gage et le cautionnement. Mais, comme l’article 54 du B G. ne peut avoir pour objet que de l'argent ou des valeurs cotées, les deux premiers modes prévus par le droit commun sont seuls susceptibles de trouver ici leur application. La consignation confère au banquier un simple droit de rétention ; la mise en gage lui permet au contraire d’aliéner les titres, quitte à créditer son client de leur valeur ; la situation des parties est alors régie par les règles du dépôt irrégulier.

La déclaralion du constituant qui affecte une somme d'argent ou des titres à un trafic à terme de bourse peut intervenir, non seulement avant ou pendant la négociation, mais même après : la confirmation postérieure d'une obligation annulable est pleinement efficace.

Les effets de la prestation de süretés régulière doivent être envisagés successivement en ce qui concerne les deux co-contractants. Suivant la remarque judicieuse de Neukamp (1), on se trouve en présence d’un véritable pacte adjoint. Mais, alors que d'ordinaire le pacte adjoint, opération accessoire,suit la condition juridique de l'opération principale et est atteint par sa nullité, ici au contraire la constitution de sûreté communique à la négociation non exécutoire une force toute particulière.

D'un côté, celui qui a exigé la constitution d’une sûreté et qui sera le plus souvent un banquier est absolument lié

(1) Kommentar des Centralverbands, p. 239.

par la convention intervenue. Si les opérations réalisées ont entièrement tourné au profit du client, il doit lui payer tous les bénéfices, alors même que ces avantages dépasseraient de beaucouple montant de la sûreté constituée: il lui est interdit d'invoquer l'inefficacité du contrat conclu avec un incapable. Le droit commun des obligations est applicable, avec toutes les prérogatives qu’il reconnaît au créancier, avec toutes les charges qu'il impose au débiteur.

D'un autre côté, le client est responsable moins en raison de la convention principale qu'en vertu du pacte ad joint ; il est tenu, dirions-nous volontiers, non pas personnellement sur l'intégralité de son patrimoine, mais réellement jusqu'à concurrence de l'importance de la sûreté établie. Il suffit du reste de s’en référer aux principes généraux du gage, tels qu'ils sont posés par la loi civile (x) ; les dispositions particulières des articles 366 et 386 du Code de commerce n'’entrent pas en ligne de compte puisque presque toujours il s’agit d’un outsider qui n’est pas commerçant.

Le droit du créancier gagiste ne s’étendra aux coupons que si ceux-ci lui ont été livrés avec le titre lui-même ; il consiste essentiellement à conserver le gage par devers lui et à le faire vendre à l'échéance s’il n’est pas payé par son débiteur. Les valeurs n'ont pas besoin, pour être réalisées, de l'intervention de la justice : elles sont vendues par les courtiers, et le créancier gagiste se fait application du prix. Naturellement, si la dette vient à être éteinte, lé gage disparaît en même temps que la créance qu'il avait pour objet de garantir ; et le créancier est tenu de restituer

RO B: Gr B., art. 1204 et seq.

les valeurs qui lui avaient été confiées, ou des valeurs

équivalentes.

B. — De la constitution des sûretés le législateur allemand rapproche l'exécution volontaire de l'obligation née d’un marché à terme de bourse. C’est qu’en réalité les deux faits produisent des conséquences analogues : ils entraînent l’un et l’autre une validation partielle de l’engagement, limitée au premier cas à la süreté, restreinte au second à la prestation effectuée. L'article 55 décide expressément : « La prestation faite sur le fondement de la convention ne peut être répétée parce qu'elle n’a pas créé d'obligation. »

La novelle de 1908 consacre ici une innovation très importante ; elle étend le principe de la non-répétition à toutes les hypothèses d'exécution volontaire, sans se préoccuper de la date où celte exécution s'est produite. Au contraire, l’article 66 de la loi du 22 juin 1896 ne trouvait application que si la prestation avait été réalisée soit: au moment, soit à la suite de l'entière liquidation (vôllige Abwickelung) de la négociation: la jurisprudence du Tribunal d Empire (1) en avait logiquement déduit que les acomptes et particulièrement les primes payées à l’avance étaient soumis à la répétition. Cette interprétation est désormais législativement condamnée.

Deux conditions sont à la fois nécessaires et suffisantes : la prestation doit avoir été accomplie dans l'intention de faire disparaître la dette née des B.T.G. (auf Grund des Geschäfts). Il doit, d'autre part, être intervenu un paiement

(1) CF.7 décembre 1901 (B.A.I., 103) et 12 février 1908 (B.A., VII, 201).

ou une opération analogue, par exemple une dation en paiement ou une compensation. Mais que décider en présence d'une preslalion accomplie avant l'échéance de la dette ? Comment l'interpréter : si on y voit une constitution de sûreté, les exigences de l'article 54 doivent être remplies pour que l'opération intervenue soit valable; si on la regarde comme un paiement fait à l'avance, l’article 55 en interdit la répétition, sans imposer de conditions particulières. Ici, comme toujours, en droit allemand, le juge aura à rechercher l'intention déclarée des parties qui devront par suite employer des termes clairs (Vorauszahlung et non Einschuss).

Le caractère juridique d’une opération de prolongation soulève aussi quelques difficultés. A qui ne jouit pas de la capacité d'opérer à terme de bourse fait cependant avec son banquier des opérations de spéculation ; il a vendu à terme fin janvier 300 actions de Laurahütte ; ses prévisions de baisse ne se réalisent pas, et, au moment de l’échéance, persuadé que la campagne de baïsse qu’il poursuit va produire ses effets, il désire conserver sa position. Il rachète Les 300 actions et les revend fin février. Au point de vue économique, il y a entre ces diverses opérations un lien intime; et la vente réalisée en fin janvier n’est que le prélude du rachat et de la revente : elle apparaît plutôt comme un commencement d'exécution. Au contraire, au point de vue juridique (1), on ne se trouve pas en face d’une opération unitaire, mais d’une juxtaposition de deux contrats indépendants ; ilen résulte que la livraison effectuée en janvier est une prestation volontaire qui exécute un contrat et qu’elle est par suite soustraite à toute répétition.

(1) Cf. Nachtrag zum Slaub's Kommentar, p, 31,

Mais il ne saurait en être de même lorsque l'acte intervenu, au lieu d’entrainer la disparition définitive de la dette, se borne à la transformer dans ses éléments essentiels, à en renforcer les garanties, à en assurer l'exécution.

C'est ainsi que l'établissement de sûürelés ne constitue pas une prestation faite sur le fondement du B. T. G. La solution contraire aurait pour résultat de rendre les formalités spéciales imposées par l'article 54 complètement

inutiles, puisque le même but pourrait être atteint, avec.

l’article 55, par la seule remise des valeurs ou de l'argent.

C'est ainsi encore que le recours à une novalion ne peut suffire pour faire obstacle à la répétition organisée en principe pour les obligations inefficaces et suspendue seulement au cas d'exécution volontaire. Ce moyen a été très fréquemment utilisé par les parties pour échapper à la nullité de leurs engagements ; et la jurisprudence s'est toujours, à juste titre, refusée à le valider. Le 14 mai 1902, le Tribunal d'Empire, dans un véritable arrêt (1) de principe, pose les règles suivantes : «Si un débiteur a éteint sa dette résultant d'opérations à terme de bourse non munies d'actions ou nulles en recevant du créancier un prêt et en satisfaisant le créancier avec l'argent prêté, il n'y 2 pas là un véritable paiement au sens de l'article 66 alinéa 4. Le débiteur est en droit d'opposer à l’action basée sur le prêt l'exception que l'obligation repose en réalité sur des B. T. G. non munis d'action. » Cette jurisprudence s’est à nouveau affirmée dans une décision (2) récente du 11 janvier 1909.

(2) CE. Holdheim's, Monalsschrift, 1909, p. 107. — Adde, O. L. G., Hamburg, 19 mars 1907, dans B: A., VI, p. 208 et R. G., 11 avril 1908 (IH. M,, 1908, p. 154).

La question est à la fois plus importante en pratique et plus discutable en théorie lorsqu'il s'agit de l'émission (1) d'une lettre de change. Dans cette hypothèse, en effet, les principes du droit de la bourse et ceux du droit du change doivent se combiner. En principe, le seul fait d'émettre une traite ne peut être considéré comme une prestation ; ce n’est pas un paiement, mais un engagement de payer. Si le débiteur, pour éteindre l'obligation née à sa charge d'opérations à terme de bourse, remet à son créancier une lettre de change par lui émise, il n'en résulte aucune modification dans les rapports respectifs (2) des parties. A l’action née de la traite, le débiteur est en droit d'opposer l'exception que l'engagement repose en fait sur un B. T. G. non exécutoire et de faire ainsi débouter le créancier de sa demande.

Mais, si le créancier a transmis la lettre de change par voie d'endossement et si le tiers, devenu titulaire du titre, a obtenu le paiement du débiteur, la dette née des négociations à terme de bourse se trouve disparaître en même temps que l'obligation née du change.

Sauf ce cas exceptionnel, toutes les fois qu'il n'y a pas un paiement ou un équivalent du paiement, la prestation fournie à un titre quelconque par le titulaire passif d’une obligation née de B. T. G. peut être répétée, conformément aux principes de la loi civile relatifs à l’enrichissement sans cause (B. G. B., art. 814). On ne saurait opposer que la répétition est contraire aux bonnes mœurs ou qu'elle est une manœuvre dolosive pour se soustraire aux effets d’un engagement librement consenti ; le Tribunal d'Empire a jugé à deux reprises, le 9 mai 1908 et le 21 no-

(1) CF. Neukamp, 0p. cil., p. 245 et 246.

(2) Cf, O, L. G., Hamburg, 27 novembre 1909(B. A., IX, p. 266).

vembre 1908, que le fait d'invoquer une disposition légale ne peut apparaître comme un acte de fraude.

GC. — Si la compensation conventionnelle, assimilée à

l'exécution volontaire, arrive à conférer au marché à terme de bourse non muni d'action pleine validité juri-

dique, une conséquence analogue est susceptible d être produite par une compensalion unilatérale, c’est-à-dire opposée par une seule des parties. Cette hypothèse est envisagée par la loi des bourses dans son article 56, et elle est réglée dans les termes suivants : « Contre des créances nées de B. T. G., on peut invoquer en compensation d’autres créances nées de B. T. G., même si ces opérations, selon les articles 52 à 54, ne pourraient fonder un droit de créance au profit des personnes qui ont recours à la compensation. »

Le textesupposeen relations d'affaires deux contractants : l’un possédant pleine capacité d'opérer à terme de bourse, l’autre au contraire ne pouvant conclure que des obligations non exécultoires. C’est par exemple un banquier A qui exige la constitution d'une sûreté d'un outsider et qui est par suite personnellement responsable pourtoutesles négociations réalisées avec son client B. Celui-ci s’est livré à une série de spéculations heureuses sur valeurs industrielles, et le banquier lui doit 5.000 marks. Mais,d'autre part,ses opérations sur fonds d'État se liquident par une différence de 5.000 marks à son préjudice, ce qui excède sensiblement la sûreté de 2.500 marks qu'il avait consentie à l’origine. En l'absence de l’article 56, la situation juridique serait la suivante: B pourrait exiger de À le paiement de 5.000 marks, puisqu'à l'égard de A les actes intervenus ont leur

force exécutoire intégrale ; B, au contraire, alléguerait la limitation de sa responsabilité et ne saurait être poursuivi au delà de 2.500 marks. C'est à cette inégalité flagrante que le législateur a voulu remédier en permettant au banquier de résister par la compensation aux prétentions du client.

D. — Alors que l'interdiction de la répétition, résultant d’un simple fait, est limitée à l'étendue de la prestation effectuée et qu'elle laisse, au cas de paiement partiel, subsister pour l'avenir et pour l'excédent, l'impossibilité de recourir à l'exécution forcée, l'accord des parlies est investi par la loi d’un pouvoir plus grand. « Une négociation à terme de bourse non prohibée, décide l’article 57, est considérée comme pleinement obligatoire dès l'origine, lorsque l'une des parties, au moment ou à la suite de l’échéance, se déclare d'accord avec l’autre pour l'exécution de la prestation convenue et lorsque cette autre effectue sa prestation. »

Deux conditions sont donc nécessaires pour l'application de l’article 57 : l’une, objective, c’est qu’une livraison ait été réalisée, soit qu'on ait transféré les marchandises ou les valeurs elles-mêmes, soit qu'on ait endossé leurs titres représentatifs (récépissés de magasins généraux, connaissements, bordereaux). L'autre, subjective, c’est qu'un accord entre les parties soit intervenu relativement à l'exécution de l'engagement, ou plutôt que la déclaration de volonté unilatérale de l'un des co-contractants ait été reçue et acceptée par l’autre. Aucune forme n'est du restespécialementimposéeet l'entente peut résulter des circonstances : En réalité l’exécution de la prestation apparaît

120 DEUXIÈME PARTIE. —- CHAPITRE Il

comme une offre : le seul fait que le banquier avertit le client de l'opération réalisée ct lui demande d’être crédité

du prix d'achat en compte-courant entraîne validité des P ;

négociations à terme, dès l'instant où le client, sans protestation, accuse réception de la lettre.

L'intérêt pratique de la disposition légale que nous venons de commenter est très nettement mis en relief par Hemptenmacher (1). L’abandon du système du registre de

bourse a supprimé la possibilité de contracter valable-

ment des B. T.G. pour tous ceux qui ne rentrent pas dans les catégories légales ; il importe peu que les contrats conclus se terminent par des livraisons effectives ou se résolvent par de simples paiements de différences. En face des producteurs de marchandises, en face des banquiers, se trouvent les consommateurs et les acheteurs de titres ; si le plus souvent ceux-là jouissent de la capacité d'opérer à terme de bourse, dans la majorité des cas, ceux-ci en sont privés. Le législateur, désireux de favoriser l'exécution effective, donne aux parties, dans l’article 57, un moyen de rendre leur convention pleinement valable. Il n’est plus indispensable, comme pour l’article 55, que le vendeur ait pris livraison et que l'acheteur ait payé le prix ; l’émission d’une lettre de change pour le prix n'empêche pas l'application du paragraphe 57, et ce crédit pour le paiement du prix d'achat existe presque toujours dans les relations entre commerçants et simples particuliers.

Constitution de sûretés, exécution volontaire, compensation opposée par l’une des parties, convention d’exécu-

tion accompagnée de prestation, tels sont en résumé les

(4) C£. op. cit., p.196 et 197.

VENTE Dee.

quatre modes de validation, les uns reposant sur le concours des volontés, les autres résultant d’une déclaration unilatérale, tous subordonnés par le législateur à des conditions rigoureuses. C'est qu'ils sont des exceptions soumises à une interprétation restrictive et, en dehors d'elles, le principe général retrouve son application : l'opération à terme de bourse à laquelle « participé un contraclant incapable est frappée d'inefficacité (Unwirksamheit,.

C'est de ce principe que les articles 59 et 60 de la loi des bourses déduisent deux conséquences importantes. La première de ces deux dispositions étend la nullité à une convention par laquelle une partie, dans le but de remplir une dette née d’un B. T. G. non interdit, contracterait visà-vis de l’autre une obligation. Elle s'applique notamment à une novalion qui éteindrait la dette ancienne pour lui substituer un nouvel engagement, à une promesse de dette (B. G. B., art. 980 , à une reconnaissance de dette. Elle englobe également tous les contrats qui tendent à renforcer l'obligation primitive par l’adjonction d'une garantie réelle ou personnelle.

Le problème est bien plus nes lorsque les deux parties en présence élaient en compte-coùrant Vune avec l’autre. On peut en effet, dans cette hypothèse.avoir à combiner trois théories : celle de la compensation unilatérale, celle de la compensation conventionnelle valable en tant qu'exécution volontaire, celle de la reconnaissance du solde nulle d’après l’article 59. La question qui se présente journellement dans la pratique mérite d'être étudiée (1) avec soin.

Lorsque le compte du débit s'équilibre exactement avec

(4) Cf. Nachtrag zum Staub's Kommentar, op. cit., p. 35 et 36,

celui du crédit, aucune difficulté ne surgit. La compensation conventionnelle fonctionne normalement, et chacune des deux parties est à la fois remplie de ses droits et libérée de ses obligations. Mais, presque toujours, cette équivalence ne se produira pas et il se dégagera un excédent à la charge de l’un des co-contractants. Si les différentes créances qui entrent dans le compte-courant ont pour cause des B. T. G. entièrement valables, le solde, par le fait de la reconnaissance, devient une créance indépendante munie de toute la protection légale ordinaire. Si les parties n’ont conclu que des opérations à terme de bourse à efficacité limitée, la nullité frappe la reconnaissance de la dette du solde et la compensation est impossible ; il n’y a en effet de compensation conventionnelle qu'entre négociations valables, et la compensation unilatérale de l'article 57 n'existe que contre des actions nées d'opérations légitimes. Enfin, lorsque le compte-courant renferme à la fois les deux catégories d’affaires ci-dessus étudiées, la reconnaissance du solde est soumise à la sanction de l’article 59, tandis que la compensation peut valoir en tant qu'exécution volontaire (art. 55).

Le débiteur qui ne peut, par une convention avec son créancier, rendre pleinement obligatoire un rapport de droit que la loi restreint dans ses effets, ne saurait atteindre davantage le résultat qu'il désire par la dation ou l'acceptation d'un mandat, par la conclusion d’une société (cf. art. 60). Il est du reste à remarquer que l'intervention d’un tiers se révélera, non pas sous la forme d’un mandat soumis à la théorie générale du Code civil, mais à l’aide de la commission gouvernée par le droit commercial. Il n’y aura pas par suite une fiction légale, réputant accompli par le mandant l'acte du mandataire, mais deux opé-

rations indépendantes, la première entre le commettant et le commissionnaire, la seconde entre le commissionnaire et le tiers. Le statut juridique de chaque négociation devra être fixé suivant les règles que nous avons précédemment exposées.

L'association formée pour la conclusion de marchés à terme de bourse non exécutoires n’est valable que si elle intervient entre personnes entièrement capables. Autrement elle apparaît comme un moyen de tourner les dispositions légales et elle doit être dissoute. Chacun des associés aura le droit de reprendre l'apport qu'il a effectué ; mais que décider lorsqu'il s'agit non plus du partage de l’actif, mais de la responsabilité du passif ?

La question n’est étudiée que par Neukamp : sa solution suppose connues toutes les règles générales qui gouvernent et qui dominent le droit des sociétés. La distinction fondamentale en droit allemand (2)est celle des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux : les premières supposent une entreprise individualisée où la valeur personnelle de chaque associé, son activité et son intelligence, sont les conditions mêmes de la naïssance et de la prospérité de la société : les secondes, au contraire, envisagent uniquement l'apport réalisé, la fraction du patrimoine affectée au but social. Dans les unes, l'actif appartient à tous les associés qui doivent être inscrits sur le registre du commerce : le passif est intégralement à leur charge etils en sont tenus personnellement. Dans les autres, la firme est au nom de la société ; c’est la personne juridique

1) Cf. Neukamp, op. cit., p. 263 et 264.

2) Cf. Karl Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, Leipzig, 1908,

P: 211 et seq.

124 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

qui est engagée, et le risque des actionnaires est limité à leur part sociale.

Ces deux types que l’analyse permet de distinguer et que la loi consacre avec la société en nom collectif (offene Handelsgesellschaft) et la société par actions (Aktiengesellschaft) ne sont du reste pas les seuls. Ils sont séparés, par une série de formes intermédiaires qui parfois juxtaposent la responsabilité personnelle et indéfinie à la responsabilité réelle et limitée (Kommanditgesellschaft et stille Gesellschaft), qui souvent limitent le risque au Capital engagé sans recourir pour cela aux formalités compliquées (1) de la société par actions (Gesellschaft mit beschränkter Haftung).

Les personnes qui désirent conclure entre elles des opé-

rations à terme de bourse peuvent naturellement songer à recourir soit à l'une quelconque des formes que nous venons d'analyser, soit aux règles générales posées par le Code civil de r900 dans ses articles 705 à 74r. Lorsque parmi les membres d'une société civile ou d’une société commerciale en nom collectif se trouvent des incapables, la société ne peut pas conclure de B. T. G. valables: si son but ne tend qu'à contracter des opérations à terme de bourse, l’article 60 de la loi des bourses s'y oppose formellement. Mais, alors même que le but principal serait essentiellement licite, la capacité doit exister chez tous les associés, et non seulement chez celui ou chez ceux qui ont été investis du droit de représenter la société.

S'il s'agit au contraire d’une société par actions, d’une société en commandite par actions ou d’une société à responsabilité limitée, on est en présence d’une personne

(4) CE. pour plus de détails, Staub's Kommentar zum Geselz betreffend die G. M. B, H., Berlin, 1909.

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morale qui possède l'entière capacité commerciale (r) en raison d'une fiction légale : il n’y a par suite plus à rechercher la situation personnelle de chaque associé.

Quel est l'effet du (2) versement des apports ? On ne doit pas y voir une prestation au sens de l’article 55 : car elle est basée non sur une opération à terme de bourse (auf Grund des Geschäfts), mais sur une autre convention, la convention de sociélé, Ce n'est pas davantage une entente au sens de l’article 57: car cette interprétation permettrait de méconnaître très facilement l'esprit de la loi, en effectuant des apports très faibles et en invoquant ensuile la validation intégrale de tous les B. T. G. Nous en concluons que les sommes versées par les associés sont soumises à la répétition si elles existent encore dans les caisses de la société. ÿ

La question se complique lorsque les affaires périclitent et lorsque, pour satisfaire les créanciers, on est obligé d'entamer le patrimoine social. En face du droit des associés se dresse en effet le droit des tiers, plus respectable à notre avis: le créancier qui a été désintéressé a bien reçu un paiement qui à sa cause dans un marché à terme de bourse, et il est protégé par l’article 55 contre la répéti-

tion.

Lorsqu'une législation impose à la réalisation d'opérations recherchées par les parties des conditions rigoureuses, lorsqu'elle fixe à leur validité des limites étroites, il est toujours à craindre que la pratique abandonne le mar-

: ché dont l'accès lui est rendu difficile. Elle continue de

(1) Cf. Lehmann, op. cit., p. 69.

(2) Cf. Neukamp, loc. cit.

poursuivre son but, soit en employant d’autres moyens juridiques, soit surtout en traitant en des lieux différents. Avec la facilité et la rapidité des communications modernes, en face de valeurs véritablement internationales, négociées sur les grandes places du monde, le danger est particulièrement grand. Il était encore accru en 1896 dans la loi allemande ; d'une part, en effet, l’article 48 de la loi des bourses, dans sa définition des opérations à terme, ne s’adaptait exactement qu'aux relations qui étaient nées et s'étaient développées près des bourses allemandes ; d'autre part, la loi sur la procédure du 30 janvier 1877 qui s'occupait dans son article 66r de l'effet en Allemagne des jugements étrangers refusait au juge allemand le droit de contrôler la légalité des décisions auxquelles il donnait l'exequatur. La première disposition semblait ainsi autoriser indirectement la spéculation à l'étranger, la seconde paraissait devoir lui assurer tous ses effets en Allemagne.

La loi du 22 juin 1896, dans l'intention d'empêcher ce recours aux bourses étrangères, avait déclaré dans son article 68, alinéa 1°", que l’inefficacité des B.T.G conclus entre parties non inscrites sur le registre de bourse,s’étendait même aux opérations conclues ou devant être exécutées à l'étranger. C’est le même principe qui est consacré, dans des termes presque identiques, par l’article 6x de la novelle, bien que la définition de l'article 48 soit disparue et que le nouveau Code de procédure permette expressément au juge de dénier l’exequatur si le jugement étranger est en contradiction avec le but d'une loi allemande (Cf. art. 723, al. 2). |

Ilen résulte que désormais toutes les règles que nous avons étudiées dans la seconde partie de notre travail trouveront application. Si les deux co-contractants ont en

Allemagne leur domicile ou leur occupation principale, la détermination de leur capacité se fera sans difficulté d’après les criteria précédemment exposés. Si l'une des parties, généralement un banquier, a en dehors d'Allemagne son domicile et son principal établissement, elle est toujours capable d'opérer à terme de bourse, conformément à la disposition de l’article 53 ; et Le statut juridique de la convention dépend essentiellement de la capacité de la contre-partie.

Enfin, si le banquier a son domicile en Allemagne, mais son principal établissement à l'étranger, il ne pourra être pleinement capable que s’il rentre dans l’une des catégories prévues par l’article 53 : commerçants {Vollkaufleute)

et personnes assimilées, gens de bourse, banquiers.

Nous avons terminé le commentaire du titre [V de la loi des bourses dans les profondes transformation que lui a fait subir la novelle du 8 mai 1908. Nous avons recherché les causes de ces modifications ; nous en avons décrit les effets dans le détail. Le fait Le plus intéressant au point de vue juridique qui mérite d’être retenu, ce n’est pas l'admission de marchés à terme de bourse entièrement valables ; ce n'est pas la sanction civile des opérations prohibées ; c'est bien plutôt la création de négociations intermédiaires dont la nature est tellement complexe qu'elles échappent à toutes les classifications généralement admises, et surtout à la distinction classique entre les nullités absolues et les nullités relatives. Leur caractéristique qui crée leur originalité ne se trouve pas dans la détermination des personnes (1) qui ont le droit de

(1) Cf. Japiot, Thèse Dijon, 1909,

128 DEUXIÈME PARTIE. — GHAPITRE it

l’invoquér, mais dans la fixation des causes mulliples qui

sont susceptibles, dans des mesures diverses, d'en atténuer

les conséquences. ; Cette théorie compliquée est une illustration frappante

de l'interdépendance étroite des phénomènes économiqueset

de la vie juridique. Le conflit de deux partis économiques,

organisés et puissants l'un et l'autre, a conduit à une

construction législative qui s'éloigne sans doute de la rigi-

dité et de l’uniformité des principes classiques, mais qui

tient davantage compte des contingences et des antago-

nismes de la réalité.

Après avoir étudié avec soin la technique juridique et les conséquences légales des opérations à terme de bourse, nous devons désormais nous placer au point de vue de la vie pratique ; après avoir indiqué la fin poursuivie par le législateur allemand, il importe de rechercher dans les faits si cette fin a été atteinte.

L'enquête pratique que nous avons entreprise à cet égard était difficile à un double litre: d'une part la réforme est tellement récente que bien des professionnels nous ont affirmé n'en pouvoir encore discerner les conséquences ; les facteurs qui influent sur la vitalité du marché à terme sont si multiples qu'il est presque impossible d'isoler parmi eux le rôle d'un texte de loi. D'autre part, les chambres de commerce qui seraient le mieux en état de fournir sur le problème des renseignements précieux déclarent presque à l’unanimité ne pas répondre à des demandes privées. Cependant, grâce à l’amabilité de plusieurs hauts représentants du monde de ia bourse et de la banque, il nous à été permis d'arriver à quelques résultats.

Si nous ne craignions d'être accusé de paradoxe, nous les résumerions volontiers dans la formule suivante: la pratique se déclare satisfaite des effets de la novelle de 1908 ; mais cet accueil favorable provient au fond non pas de la réalisation des idées directrices de la réforme, mais bien plutôt de la méconnaissance de ces idées dans les

faits.

Ge. — 9

Tout d’abord les praticiens, qu'il s'agisse des opérateurs à la bourse ou des directeurs des grands établissements de crédit, reconnaissent (1) unanimement que le texte nouveau réalise de grands progrès. Gràce à lui, la spéculation reprend sur le marché de Berlin son ancienne vigueur ; et cette place, longtemps réduite au rôle de bourse locale, retrouve chaque jour davantage l'importance internationale qu’elle avait perdue pour le plus grand profit des bourses de Londres et de New-York. « La confiance, nous écrit-on de Berlin, est revenue, et l'insécurité qui s'était emparée de lous ceux qui prenaient part aux opérations de bourse est disparue. » L'un des hommes qui ont le plus travaillé à l'élaboration et au succès de la réforme des bourses nous traduit sa pensée dans les termes suivants : « Pendant les combats pour la révision de la loi des bourses, j ai défendu par la parole et par la plume la conviction que les dispositions d'exception contenues dans le titre IV relatif au marché à terme de bourse manquaient de légitimité. C'est à cette conviction que je demeure fortement attaché après la promulgation du texte nouveau. Cependant je reconnais que ses dispositions ont contribué à mettre de côté les abus les plus graves qui existaient sous l'empire de l'ancienne loi. »

Et pourtant, si nous nous rappelons les travaux préparatoires et notamment le discours du ministre Delbrück, nous constatons que les principes dominants sont les mêmes en 1908 et en 1896, et que seul leur mode de réalisation diffère. Dans la nouvelle loi comme dans l'ancienne

(1) Adde : Jahresbericht der Handelskaminer zu Hamburg über das Jahrs 1908, p. 40 et #1.

CONCLUSION LAFAT

sont consacrées deux règles essentielles aux yeux du législateur : c’est, d’une part, une limilalion personnelle qui n’accorde la capacité d'opérer à terme de bourse qu'à des catégories d'individus soigneusement déterminées ; c'est, d'autre part, une restriction réelle qui prohibe en termes exprès le marché à terme sur les céréales. Comment, dès lors, expliquer le revirement des appréciations de la pratique, la transformation des critiques les plus violentes en une approbation presque sans réserves ?

Gest sans doute en partie parce que les commerçants et les banquiers se sont rendu compte que leurs revendications ne pouvaient être intégralement sanctionnées. « Nous avons bien fait, nous écrivait tout récemment un député, d'admettre au Reichstag le compromis, surtout que, dans les rapports politiques actuels, un résultat plus complet ne serait pas sur le pointd'’être atteint.Aussi la question des améliorations, au point de vue pratique, n’est nullement d'actualité. » Tout dépendra en effet de la constitution politique du prochain Reichstag qu'il est bien difficile de prévoir ; la conclusion qui se dégage des différentes élections partielles qui ont eu lieu jusqu ici, c'est que le parti de la Sozialdemokratie gagne du terrain; et ses représentants, dans la discussion de la novelle de 1908, se sont montrés nettement hostiles à la bourse, institution capitaliste qui vit aux dépens de la classe ouvrière.

Mais la raison profonde de la faveur dont jouit dans les milieux commerciaux la réforme de 1908, c’est surtout qu’à côté des articles 53 et 65 se trouvent les articles 54 et 67 qui permettent de négliger les deux premiers ; c'est que, si le législateur déclare incapables tous ceux qui ne sont ni pleins commerçants, ni banquiers, ni visiteurs de

bourse, ni étrangers, s'ilinterdit et s'il frappe de nullité les B. T.G. sur céréales et sur produits de meunerie,il autorise à la bourse des valeurs la constilution de sürelés : il assure à la bourse des produits la légilimilé du marché à livrer.

L'établissement des sûretés que nous avons décrit plus haut au point de vue de son caractère et de ses effets juridiques doit être envisagé ici dans son importance pratique. Par la disposition de l'article 54, « un banquier prévoyant esten situation de se préserver des pertes résultant du défaut de paiement du client ». En effet, tous les intermédiaires qui réalisent des opérations à terme de bourse ont désormais des formules (1) imprimées, rédigées presque toutes de la façon suivante :

Pechnte... TOI.

Par la présente je vous constitue une sûreté à l’aide des valeurs désignées ci-après.

La sûreté doit servir à la couverture des pertes résultant de l'ensemble des opérations à terme de bourse sur actions, titres provisoires, obligations ou titres de rentes que j'ai conclues et que je conclurai ave: vous.

(1) Nous devons la communication de ce texte à l’amabilité de M. Paul Strassburger.

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