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au Tribunal des Conflits. Sous couleur de progrès, veut-on attribuer ce droit à l'Administration active ? Ce serait une réforme bien dangereuse. Ce serait un nouveau recul. Le système auquel on aboutirait, serait plus détestable et plus funeste que le système antérieur à l’arrèt Chéronnet. Toute l'évolution avait tendu à substituer la garantie administrative à la garantie du fonctionnaire. Est-il vraiment opportun d'adopter la règle du cumul, si la règle du cumul doit avoir de pareils résultats ? |

Ces critiques sont extrêmement sérieuses. Il faut savoir gré à M. Hauriou, commentateur avisé des arrêts du Conseil d'Etat, d'avoir signalé le danger et indiqué l’écueil. Une réforme complète de nos mœurs administratives et politiques pourrait seule permettre la suppression de la responsabilité directe du fonctionnaire. Mais une pareille réforme est une œuvre de longue haleine. Tant qu'elle n’est pas, sinon réalisée, du moins en bonne voie de réalisation, on ne saurait fonder sur elle un changement de jurisprudence. Or, nous n’apercevons aucun indice qui permette d'espérer une amélioration des habitudes de nos fonctionnaires. Il ne semble pas que le sens, que le sentiment de la responsabilité, ou même de la dignité professionnelle, soit plus vif que par le passé. Les Associations de fonctionnaires n'ont point fait porter leurs efforts sur cette éducation du personnel administratif. Elles ont été, jusqu'à présent, des organes de défense professionnelle — parfois de lutte — bien plus que de formation. Elles se sont plus souciées des intérêts matériels de leurs membres que des intérêts de la fonction publique. Peut-être aussi ne leur a-t-on pas assez fait confiance.

Le système de la responsabilité de l'Etat pour fautes personnelles de ses agents et de la subrogation des services publics aux droits et actions des administrés, est pratiqué en Allemagne ; il y donne de bons résultats ; mais les rapports de l'Administration et des fonctionnaires, d’une part, Îles rapports de l'Administration et des administrés, d'autre part, sont bien différents en Allemagne de ce qu'ils sont en

France. L'Administration germanique est extrêmement forte et puissante. Le pays tout entier est très discipliné et très hiérarchisé. Le rôle de l'Etat y est immense. Pour que les services publics soient bien gérés, il faut et il suffit, sous un pareil régime, que les agents publics soient entièrement dans la main de l'Administration. Ils ne doivent être que les rouages d’un mécanisme, d’ailleurs fort bien monté et combiné. Leur personnalité disparaît entièrement. Elle est absorbée par la personnalité du service. Lorsqu'il agit en tant qu'agent public, le fonctionnaire allemand perd son individualité. C’est le service dont il dépend qui seul apparait aux yeux du publie. L'Allemagne est un pays d’Administralions et d’administrés.

Au contraire, la France est un pays de citoyens et de fonctionnaires. C’est une autre conception qui révèle un autre esprit. Meilleur ou pire P il n'importe. Différent, à coup sûr et voilà l'essentiel. La vie publique ne gravite pas chez nous autour d'une abstraction — l'Etat. Elle a pour point central l'individu — l'individu qui peut être chargé des plus importantes fonctions publiques, mais qui toujours conserve sa personnalité. Défaut et qualité, tout à la fois, cet individualisme est fondamental. Qu'il s’atténue, peut-être ; mais il existe encore. Ce serait forcer la nature des choses, fermer les yeux à l'évidence, ne point tenir compte de différences indéniables, que de vouloir imposer à nos mœurs politiques, une conception étrangère des rapports de l'Etat et de l'individu, pour laquelle nous sommes si peu faits. D'où, pour nous, la nécessité de réaliser un équilibre entre la responsabilité personnelle et la responsabilité administrative. Le juriste doit construire ses théories sur les faits et non sur des tendances ou sur des désirs.

Ainsi la théorie du cumul, si elle entraînait une disparilion de la responsabilité personnelle du fonctionnaire, ou si elle faisait dépendre la mise en œuvre de cette responsabilité du bon vouloir de l'Administration, serait fort dangereuse. Elle nous ramènerait à une forme de garantie administrative que tout le monde a condamné. Elle supprimerait un des plus sûrs facteurs de la bonne activité des

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agents de l'Etat. Gardons-nous avec soin, si quelque désir incertain d'équité ou de simplification apparente nous poussait, de fermer les yeux à ce danger réel.

Mais gardons-nous aussi de l'exagérer. Le sens de la mesure est indispensable aux juristes. Il faut que le Droit s'efforce de combiner des principes ou des idées nombreux et souvent contradictoires. La vérité juridique n’est jamais absolue. Elle est le résultat de transactions constantes.

L'utilité qu'il peut y avoir à maintenir en éveil l’attenlion du fonctionnaire, en faisant peser sur lui la menace de l'action personnelle en dommages et intérêts, ne doit pas être seule prise en considération. Elle conduirait, si on la poussait à l'extrême, à l'adoption du système anglais, qui, nous l'avons signalé, n’a jamais pu être intégralement appliqué. Il faut tenir compte, et dans la plus large mesure, des intérêts légitimes des particuliers. L’Administration n'existe que pour servir ces intérêts. À côté et même au-dessus de l’organisation des services publics, il faut placer la réparation du dommage.

Tout dommage causé par le fonctionnement défectueux et fautif d'un service public doit être réparé. C'est là une exigence de la conscience publique moderne, une nécessité impérieuse, un postulat, auquel tout doit être subordonné. Il faut donc organiser les services administratifs de telle sorte que cette réparation soit toujours assurée. Par suite, le Droit administratif doit fournir le moyen de parvenir à cette réparation. Or, s’il importe peu à l'individu lésé que ce soient en définitive les deniers de la Caisse publique où les deniers privés de l'agent qui lui procurent le payement de l'indemnité à laquelle il a droit, il lui importe beaucoup de posséder une créance sur un patrimoine plus ou moins solvable. La solvabilité du débiteur augmente ou diminue la valeur de la créance. Un droit qu'on ne peut exercer, une créance dont on ne peut recouvrer le montant sont des trompe l'œil. Le bon billet qu'aura l'administré si on lui reconnaît un droit à plusieurs centaines de mille

francs de dommages intérêts et que le débiteur de cette

indemnité soit un modeste agent de l'Administration, sans crédit et sans fortune ! Il faut — si l’on veut parvenir à une égalité juridique, qui, en pareille matière, doit être le terme de notre principal effort — il faut que la victime d'un dommage causé par un service public, soit toujours sûre d'être indemnisée. Comment y arriver ?

La théorie du non cumul ne donne aucune certitude. Suivant que l'accident provient d’une faute de service, ou d’une faute personnelle, la victime aura plus ou moins de chances de toucher la réparation à laquelle elle a droit. Et c’est profondément injuste. D'abord parce que la faute personnelle peut être plus grave et plus lourde que la faute de service ; et il en serait toujours ainsi si la théorie de Laferrière et de M. Jèze prédominait. Ensuite parce que la qualification du fait dommageable ne touche aucunement la victime ; c’est par rapport à l'Administration et non par rapport à l’administré qu’on examinera la question de savoir si le fait incriminé est ou non détachable du service. Il dépendra d’une appréciation de fait du Tribunal des Conflits de procurer à la victime un Droit plus ou moins complet. C’est une conséquence déplorable. La situation ainsi faite à l'individu lésé par l’acte du fonctionnaire serait d’autant plus choquante que par le jeu de l’article 1384 — inapplicable en Droit public — le Droit privé, dans des cas analogues, assurerait une réparation intégrale, en superposant la responsabilité du commettant, à la responsabilité du préposé.

I faut encore ajouter que du point de vue de l’administré qui demande réparation, la distinction du fait personnel et du fait de service peut paraître irritante. Elle est à la fois, à ses yeux, subtile et arbitraire.

Subtile et trop subtile, puisque jamais les auteurs n’ont pu se mettre d'accord sur le criterium qu'il fallait adopter, puisque la jurisprudence peut donner lieu à des interprétations contradictoires ; puisqu'on ne peut savoir, avant la décision du Tribunal des Conflits, à quel Tribunal il faudra enfin s'adresser.

Arbitraire, puisque seule une raison de procédure impose

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la distinction du fait de service et du fait personnel ; puisqu'il serait très simple de déclarer l'Etat toujours responsable et que l'unique obstacle à cette extension de la responsabilité administrative, paraît être l'impossibilité où se trouvent les Administrations publiques d'assurer la bonne marche de leurs services et le contrôle de leurs agents, par le seul moyen de la responsabilité disciplinaire.

Est-il normal que le droit à réparation dépende ainsi d'une conception surannée de la séparation des pouvoirs et d'une organisation défectueuse de la hiérarchie administrative ? Assurément pas. On est alors conduit à se demander s'il n'existe pas une solution intermédiaire qui fasse mieux la part de ces idées contradictoires, qui tienne compte des deux dangers et qui, sans mettre en péril la bonne marche des services publics, garantisse aux particuliers l'intégralité de leur droit à réparation.

Cette prudente solution pourrait être cherchée et trou-

.vée en faisant appel au procédé de la garantie, plutôt qu'au

procédé de la subrogation. I faut obliger l’administré à poursuivre d'abord le fonctionnaire coupable d'une faute personnelle, de telle sorte que la responsabilité administrative ne joue qu'à titre subsidiaire. Cela n'a rien de choquant, si l’on admet comme nous, que le fondement de la responsabilité de l'Etat est une idée d'assurance.

Le problème à résoudre se décompose en deux éléments: il faut garantir à l'administré la réparation à laquelle il à droit ; et il faut éviter la disparition de la responsabilité personnelle. Mais précisément le procédé de la garantie permet d'atteindre ces deux buts, Ce procédé fut d’ailleurs appliqué par le Conseil d'Etat dans l'affaire Babouet. I fut longuement exposé par M. le Commissaire du Gouvernement dans les conclusions qu'il donna sous l'affaire Thévenet. Nous ne pouvons que renvoyer à ces conclusions. Imposer à l'Etat de garantir l’administré contre les risques d’insolvabilité du fonctionnaire nous parait beaucoup plus intéressant que d’avoir recours au système de la subrogation. Le système de la subrogation ne met jamais l'administré qu'en présence

de l'Administration, derrière laquelle disparaissent tous les agents publics ; de plus il risque fort d'entraîner une disparition, plus ou moins prompte, de la responsabilité personnelle.

Assurément, le procédé de la garantie entraine pour la victime de la faute personnelle une légère complication de procédure, se traduisant par une perte de temps. On la force à intenter un recours contre un individu qui ne la payera. pas. Mais il faut remarquer qu’un procès civil est, par rapport à un procès administratif, singulièrement rapide. De plus, le recours en garantie n’aboutit pas forcément à un nouveau procès. S'il est admis que la faute personnelle de l'agent oblige l'Etat à supporter les risques d’insolvabilité, il est bien improbable que l'Administration consente à s’engager dans une instance dont l'issue n’est pas douteuse. L'Administration se bornera à exiger la preuve de l’action personnelle, de la condamnation et de l’insolvabilité totale ou partielle de son agent. Un simple recours gracieux donnera satisfaction à l’administré. Aussi, tenant compte de l'extrême lenteur des procédures administratives, on peut dire que le moyen le plus sûr et le plus rapide de permettre à l'individu lésé d'obtenir réparation, c’est d'admettre le cumul des responsabilités, mais à la condition de réaliser ce cumul par le procédé de la garantie, et non par le procédé de la subrogation.

Il faut donc maintenir le principe de la responsabilité personnelle des fonctionnaires. Il faut également assurer la réparation de tous les dommages causés par les agents publics, dans l'exercice de leur fonction ou à l’occasion de cette fonction. Le Droit moderne s'oriente vers cette double fin.

Dans un avenir plus lointain, on pourrait songer à l'intervention des Associations de fonctionnaires. Nous avons noté que la personnalité de l’agent public tend à disparaître et à être absorbée par la personnalité de l'Administration. Pourquoi l’agent ne reparaîtrait-il pas sur la scène juridique, mais non plus isolé — groupé et encadré dans l’arma-

ture d'organisations puissantes ? Pourquoi les Associations

de fonctionnaires, dont on peut attendre beaucoup, n’assureraient-elles pas, sous le contrôle indispensable de l'Administration supérieure, la marche et ie fonctionnement des services publics ? Il y à là un problème très délicat à résoudre. Le temps, l'étude; la bonne volonté de tous les intéressés pourraient permettre de l’aborder.

Pour le moment, tout cela n’est qu'un rêve. Les Associations de fonctionnaires existant à l'heure actuelle, ne paraissent pas faire tendre leurs efforts vers cette collaboration lovale et sincère, qui devrait s'accompagner d’une responsabilité. Mais c'est parfois le rêve du jour présent qui est la réalité du lendemain. Il n’est pas douteux que dans l'organisation de la vie sociale, le Groupement, l’Association, le Syndicat, prennent chaque jour une importance plus grande. Il suffirait peut-être de diriger les efforts dispersés, de les coordonner, de leur proposer, comme fin dernière, le bien commun... Quoi qu'il en soit, on abandonne la vieille conception, chère aux juristes de la Révolution, qui n'admettait à la vie juridique que l'individu et l'Etat et bannissait du Droit publie, comme du Droit privé, toutes les manifestations spontanées de la vie collective. Nous sommes en pleine réaction contre les principes solennellement proclamés en 1789. Le Code, qui fut fait pour le « citoyen idéal, naissant enfant trouvé, mourant célibataire », ce Code dont se moquait avec raison le vieux Renan, apparaît en plus d’un endroit comme étrangement suranné.

Mais les grandes réformes ne peuvent s’accomplir qu'après transformation de l'esprit public. Cet esprit se transforme. Il évolue. Lentement, mais sûrement, les vieux dogmes sont ébranlés et une vue plus exacte des choses leur succède. Nous cesserons peut-être un jour d'être un pays de petits fonctionnaires et de provoquer incessamment l’immixtion de la politique dans la gestion des services publics. Ce jour-là, on pourra songer à fonder sur de nouvelles bases la responsabilité de l'Etat et celle de ses agents. En attendant, il n’est point mauvais que la jurisprudence sache ne

progresser qu'à pas très lents. Le Droit est surtout un produit de l’histoire et l’histoire n’est jamais pressée. Ne croyons pas que le jour soit venu de proclamer la théorie du risque ou la théorie du cumul. Ce jour viendra peut-être. Mais, au fond, nous n’en savons rien. Et puis, sans doute, ne nous en apercevons-nous pas, entraînés que nous sommes par des désirs toujours nouveaux.

Vu : Le Doyen, F. LARNAUDE.

Vu : Le Président de la Thèse, GASTON JÈZE.