CHAPITRE PREMIER

La notion de fonds de commerce.

Le terme « fonds de commerce » date de l’époque contemporaine. Autrefois existait ce que l’on appelait le « fonds de boutique ». La notion de clientèle, d’achalandage, en un mot d’éléments incorporels, paraît avoir été étrangère à la conception ancienne de ce « fonds de boutique ». Ce dernier ne comprenait que les marchandises à vendre et le matériel servant au commerçant pour son exploitation. La cession de ces deux éléments valait vente du fonds lui-même. La situation économique et sociale d'autrefois n’a certainement pas manqué d’entraver le développement de la notion de fonds de commerce.

Aux époques de faible circulation économique, cette

valeur mobilière particulière constituée par le fonds de commerce n’a pas pu s'épanouir.

Avec l’époque contemporaine, au contraire, les valeurs mobilières ont pris un développement considérable. L’accroissement des moyens de communication et les progrès de toutes sortes ont abouti à un renversement de l'échelle économique et les meubles ont atteint une importance comparable à celle des immeubles, quelquefois même supérieure. Le « fonds de commerce », selon le nom dont on le désigne depuis le début du XIX: siècle, a pris un essor particulier : c’est cet essor qui s’est effectué au cours du siècle dernier et poursuivi jusqu’à nos jours. Du « fonds de boutique » rudimentaire, on est arrivé au « fonds de commerce » considéré comme une universalité d'éléments de natures diverses réunis dans un même but économique : exploiter une clientèle et réaliser des bénéfices.

Si l’évolution de la notion de « fonds de commerce » est facile à percevoir, très ardue par contre est la définition même de ce « fonds de commerce ». Les auteurs ne tombent pas d’accord à ce sujet et la jurisprudence est aussi divisée qu'eux.

Sur le terrain économique, il semble assez facile de définir le « fonds de commerce ». Il suffit d’abord d'examiner le cycle de la vie actuelle pour le rencontrer sans cesse sous des formes très variées de l’activité humaine. Envisagé sous l’aspect économique, le fonds constitue un moyen de produire de la richesse, des bénéfices pour son propriétaire, indépendamment de son contenu, des éléments divers qui peuvent le composer.

De ce point de vue, il y aura fonds de commerce chaque fois que l’on se trouvera en présence d’un ensemble d’éléments quels qu’ils soient réunis par un individu dans le but de réaliser un gain, pourvu toutefois que l’activité du titulaire du fonds soit commerciale, se traduise par des actes de commerce.

Nous nous plaçons ici sous l’angle des résultats possibles de l’activité du commerçant, bien plus que par rapport aux moyens de production dont il use. Ainsi compris, le fonds de commerce est une « entité économique » qui tombe sous le sens sans grande difficulté.

Au point de vue juridique, il en va autrement. Il faut alors considérer le fonds de commerce comme objet des divers droits que l’individu pourra exercer sur lui. Dans quelle catégorie juridique va-t-il se placer ? Cette question est capitale, puisqu'elle déterminera les règles de droit qui devront s’appliquer chaque fois que le fonds de commerce fera l’objet d’un contrat.

Nous ne saurions nous appesantir ici sur la théorie dite de l’universalité du fonds de commerce, avec ses deux variantes : universalité de droit, universalité de fait ().

Aucune de ces conceptions ne paraît satisfaisante. Il semble que le fonds de commerce soit véritablement constitué par la clientèle ou mieux, par l’achalandage : là se trouve la véritable essence du fonds. En l’absence de ces éléments, il n’existe pas (°).

(1) Cf. les divers auteurs cités dans la Bibliographie.

(2) La Cour de Cassation (Chambre des Requêtes, 15 févr. 1937) semble bien admettre cette prépondérance absolue de la clientèle

La clientèle est d’abord l’ensemble des personnes qui viennent contracter avec le commerçant. Mais elle est encore pour ce dernier la possibilité de voir venir à lui des clients plus ou moins nombreux. Ce plus ou moins grand nombre de clients actuels et éventuels fait que la clientèle a une valeur plus ou moins considérable. La clientèle est « une possibilité de contrats ».

L’achalandage peut se distinguer, semble-t-il, de la clientèle avec laquelle on le confond cependant dans le langage courant. Il représente ce que l’on peut appeler le « potentiel » de la clientèle afférent à la situation du local dans lequel s’exerce le commerce. L’achalandage constitue un élément « objectif » de la clientèle. Il ne dépend que de la situation topographique du fonds, il est le noyau irréductible de clientèle qui, dès l’ouverture du magasin et de par la situation de celui-ci, viendra s'y servir. Il varie évidemment suivant la nature du commerce, suivant son genre. Presque nul pour un commerce de gros, il sera très important parfois pour un commerce de détail.

L’achalandage étant un élément de la clientèle et existant indépendamment d’une exploitation antérieure du fonds de commerce, un tel fonds ne saurait exister sans clientèle, puisqu'il possède forcément un achalandage.

D'ailleurs, le fonds de commerce n’est créé que pour

dans le fonds. On trouve dans cet arrêt l’attendu suivant « (Attendu) que, de ces éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne saurait exister ».

Voir aussi Cass. Reg. 23 octobre 1934. Rép. Not. Enr. 1935, art. 24.071,

être exploité. On ne peut concevoir un fonds systématiquement inexploité.

La définition suivante semble découler des considérations qui précèdent : le fonds de commerce est une clientèle mise en exploitation.

Cette exploitation nécessite la commission d’actes juridiques, mais aussi le concours d’autres moyens. C’est qu'ici entrent en jeu les autres éléments du fonds, mais qui ne sont désignés ainsi que pour la commodité du langage : ils ne sauraient que demeurer des accessoires. Ces éléments très divers et variables seront notamment : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, les droits de propriété industrielle ou artistique constituant les éléments incorporels, puis le matériel, les marchandises, le mobilier constituant les éléments corporels du fonds.

C’est précisément la confusion entre la chose exploitée (ciientèle) et les moyens mis en œuvre pour cette exploitation qui ont amené à dire que le fonds de commerce constitue une universalité.

La définition du fonds peut maintenant se préciser : c'est une clientèle mise en exploitation au moyen d’éléments divers incorporels et corporels en nombre variable et faisant parfois complètement défaut.

Cela ne veut pas dire que les éléments autres que la clientèle soient dénués d'importance. La mise en valeur de cette dernière sera au contraire d'autant meilleure que le matériel du fonds jouira d’un aménagement plus parfait, que les marchandises seront de plus grande qualité, que l’enseigne aura une notoriété plus considérable,