Planiol, Ripert et Rouast, t. II, n

4. Req., 9 novembre 1859, D. 1860.1.87; Cour de Lyon, 28 S. 1867.2.46. yon, 28 mars 1866,

En ce qui concerne la femme commercante, le départ de son mari ne l’empéchera pas d'effectuer seule toutes les Opérations qui lui étaient permises avant la séparation, mais quid des trois restrictions apportées à sa capacité commerciale ?

Pourra-t-elle tout d’abord vendre son fonds de commerce? Nous avons vu que cela était permis si le fonds est bien réservé ou propre. L’abandon n’apportera aucune modification à ce droit. Mais il n’autorisera pas davantage l’aliénation par la femme du fonds de commerce faisant partie de la communauté : cette aliénation serait nulle, nous l'avons vu, comme seraient nulles les opérations de bourse, les aliénations d'immeubles ou d’autres actes qui exigent absolument une autorisation.

En second lieu, elle ne pourra pas davantage ester en justice pour tout ce qui concerne le capital de son entreprise à moins, avons-nous dit, que celui-ci soit uniquement bien réservé. Si nous adoptons l'opinion de M. Hémard qui considère que la femme abandonnée recouvre sa pleine capacité sur ses biens propres!, elle pourra également plaider pour tout ce qui concerne le capital de son entreprise lorsque celui-ci est un de ses propres.

Enfin la femme commercante abandonnée ne pourra entrer dans une société, du moins une société de personnes.

Mais puisque nous avons admis avec la jurisprudence que l'autorisation de justice peut suppléer celle du mari pour permettre à une femme l'exercice d’un commerce ou d’une profession, ne peut-on soutenir qu'il en sera de

1, Note au $, 1907.1.145.

même dans ces trois hypothèses qui normalement réclament l'intervention du mari? Cela ne paraît pas possible : l'autorisation de justice ne peut permettre en effet à la femme (sauf les cas exceptionnels de l’article 1427) de disposer des biens communs. Elle pourra donc autoriser une femme commerçante à entrer dans une société mais ne pourra pas plus lui permettre de faire apport à celle-ci de biens communs qu’elle ne pourra lui donner la possibilité de vendre un fonds de commerce commun ou d’ester en justice pour ce qui concerne le capital de celui-ci.

Quant à la femme non commercante elle conservera évidemment tous les pouvoirs que lui accorde la loi de 1907. Pourra-t-elle disposer de ses biens réservés à titre gratuit? pourra-t-elle s'associer librement ?

Il nous semble que lautorité Judiciaire suppléant celle du mari pourra lui permettre de s’associer, mais non de faire des aliénations à titre gratuit si ce n’est dans le cas prévu par l’article 1427, c’est-à-dire pour l'établissement d’un enfant commun en cas d'absence du mari. Nous avons vu précédemment qu'il faut entendre le mot absence au sens large du mot, c’est-à-dire « non présent ». Avec l’autorisation de justice la femme abandonnée pourra donc, pour établir un de ses enfants, disposer à titre gratuit de ses biens réservés, comme de ses autres biens communs. Pour tout ce qui concerne ses enfants, nous le verrons dans le chapitre suivant, la femme abandonnée peut s'adresser à l'autorité judiciaire.

Il n’est pas besoin de souligner le contraste qui oppose la femme ordinaire et celle qui exerce une profession quelconque. La situation patrimoniale de la femme abandonnée s'améliore sensiblement si elle travaille. Si elle ne travaille pas, le Code ne lui donne que des droits exceptionnels sur les biens du ménage; les lois postérieures, nous l’avons vu, lui permettent de placer à la caisse d'épargne et même d’avoir l’administration d’une partie du patrimoine commun, plus précisément d’une partie des salaires de son mari que la loi de 1907 l’autorise à saisir. Mais pour faire des placements à la caisse d'épargne, il lui faut de l'argent; pour saisir-arrêter les salaires de son mari il est indispensable qu’elle sache où est celui-ci, qu’elle puisse déterminer le tiers saisi, le patron.

Ces éléments malheureusement font trop souvent défaut. La jurisprudence, devant la volonté du législateur 1gnorant la séparation de fait, a été forcée, nous l'avons vu, de proclamer contre toute invraisemblance logique le maintien du mandat tacite pour les dépenses nécessaires. Elle en fait un véritable pouvoir de représentation légale, sanction de l’obligation incombant au mari de subvenir aux besoins de sa femme. Mais ce mandat tacite n’a plus

de mandat que le nomctne peut, malgré l'extension que lui accordent les tribunaux, englober tous les actes qu’effectue une femme abandonnée.

Ceux qui restent en dehors de ces limites sont donc validés par l’action de in rem verso ou le rejet de la nullité. Malgré ses efforts, la jurisprudence n’a pu créer sur les principes légaux d'incapacité de la femme et de prépondérance, d'unité d'administration du mari, un système viable. La femme abandonnée ne jouira d'aucun crédit car les tiers ne sont pas protégés. Il est bien rare qu’elle puisse passer des actes quels qu'ils soient, autrement qu’au comptant. L

Si au contraire elle exerce une profession quelconque, elle jouit d'une capacité presque totale sur son pécule réservé et en outre, si elle est commerçante et contracte dans l'intérêt de son négoce, sur tous ses biens comme sur tous ceux de son mari. Enfin, elle a un véritable droit propre légal pour les dépenses nécessaires à la subsistance de la famille. Elle partage en effet avec le mari, le droit d'engager par ses dépenses tous les biens du ménage {article 3 de la loi de 1907).

La femme abandonnée qui travaille a donc une situation beaucoup plus favorable parce que sa capacité de droit commun, en dehors même de l'hypothèse d’abandon, est à peu près complète; l'abandon la modifie très peu, car le besoin ne s’en fait pas sentir : la capacité accordée à la femme, sans la rendre indépendante des cir-

constances de fait, l’aide cependant à s'y adapter.