INTRODUCTION

Nous abordons ici un sujet qui, s'il fallait s*en tenir à l'expression archaïque et toute romaine par laquelle on le désigne, se cantonnerait sur le terrain de la pure théorie. Si l'on considère seulement la place qu'il occupe dans notre code et dans les traités généraux de droit civil, nous sommes là en présence d'une institution aussi peu usuelle que rindi visibilité nalura ou la solidarité entre créanciers. Mais dàs que l'on ouvre un recueil d'arrêts, on est forcé de constater qu'il est peu d'institutions aussi vivantes et aussi actuelles. Nous allons avoir ici à étudier, non point des conceptions arbitraires et savantes de jurisconsultes, mbis un mouvement continu et toujours intense de la vie, non pas du droit établi et précisé depuis longtemps, mais du droit qui devient, du droit qui se dégage chaque jour des multiples manifestations de la vie juridique.

L'ingénieur qui sur un fleuve jette un pont métallique a soin de ménager, entre les diver ses pièces qui le composent, des intervalles : il sait bien que sans cela son œuvre ne tarderait point à s'écrouler d'elle-même. Cette loi de nature n'a point échappé aux rédacteurs de nos codes. La précaution que l'ingénieur est obligé de prendre, lui qui ne se sert que de matériaux presque inertes, ils ne l'ont pas négligée, eux qui bâtissaient avec des matériaux

Vî INTRODUCTION

vivants. Leur monument, ils ne l'ignoraient point, n'était susceptible de quelque durée, qu'à condition de laisser du jeu aux institutions assemblées. Ils ont dû tenir compte de l'essentielle complexité, de Tessentielle mobilité de l'être social auquel ils prétendaient imposer des règles. A côté des tendances, des habitudes, il y a une série de manifestations de la vie, mobiles, fugitives, insaisissables, dont le législateur est obligé de se préoccuper, s'il ne veut pas bâtir sur le sable. Les usages d'aujourd'hui seront peut-être demain remplacés par d'autres usages. A côté des besoins qui se sont déjà définis à la pleine et nette clarté de la conscience sociale, et auxquels le législateur peut donner facilement satisfaction, il est une infinité de besoins encore inaperçus ou mal précisés, encore inavoués ou incompris, restés inconscients ou semi-conscients. La loi d'aujourd'hui ne peut pas les prévoir ; elle est condamnée à disparaître demain, si elle les empêche de se faire jour. Cette règle, plus inviolable que toutes les règles du droit positif, cette règle de nature, née des nécessités même de l'existence en société, n'a point échappé aux rédacteurs de notre code. Ils ont ménagé dans leur construction des jours pour que la vie pût s'y frayer passage, sans faire écrouler leur œuvre.

Chez tous les peuples civilisés, il y a toujours eu deux facteurs du droit: la législation et la coutume. Leur importance respective a augmenté ou diminué selon les époques et les milieux ; mais le droit instinctif n'a jamais cessé d'avoir sa place à côté du droit de réflexion ; le droit spontané à côté du droit voulu et édicté. Nos codes, eux aussi, ont fait sa place au droit coutumier ; ils n'ont point eu la