Basiliques j livre il; titre I, n

3. L. 27, 8 1, D. livre 2, titre 14, depactis. L. 32, eodem tituîo.

tourner et a trouvé dans d'autres institutions du droit civil le moyen de réaliser indirectement ce qu'on ne pouvait obtenir directement. Plus tard on n'a pas craint d'y apporter ouvertement des exceptions. Le principe a fléchi toutes les fois qu'il s'est heurté à des besoins sérieux et durables de la pratique. Il est bien rare que de pareils obstacles arrêtent indéfiniment le droit dans son développement, dans son évolution. Toutes les fois qu'ils y oht eu un intérêt réellement impérieux, les jurisconsultes Romains n'ont point hésité à sacrifier le vieux principe de la personnalité du contrat^ à chaque page de ce travail nous en trouverons la preuve. Il n'est qu'une seule théorie, réellement générale et de quelque envergure, dont le développement ait pu être entravé parla règle : nemo alteri stipnlari potest; c'est la théorie de la cession de dette. Elle n'a point été, nous le démontrerons, inconnue aux jurisconsultes Romains ; mais ils ne sont point parvenus à lui donner une réglementation d'ensemble. Le droit Romain n'a admis la cession de créances qu'au dernier terme de son évolution, et encore imparfaitement. Faut-il s'étonner que cette même législation n'ait fait qu'entrevoir la cession de dette? Il n'est pas besoin de s'en prendre à l'arbitraire principe de la nullité des stipulations pour autrui pour expliquer l'imparfait développement d'une institution dont aujourd'hui encore ni la doctrine ni la jurisprudence n'ont nettement dégagé tous les caractères. Si la règle du vieux droit civil a subsisté jusqu'au bout, c'est qu'elle ne s'est heurtée à aucun besoin bien général ou bien impérieux de la pratique : c'est surtout qu'on a réussi à la tourner. S'il en eût été autrement, le préteur et les jurisconsultes

seraient facilement parvenus à la reléguer dans le domaine de Vipsum juSy et à la bannir du terrain vivant du droit prétorieç.

§ 4. — Pour comprendre d'ailleurs que l'impossibilité d'acquérir par l'intermédiaire d'un tiers n'ait point été ojie gène trop considérable pour la pratique romaine, il faut remarquer, comme on ne manque jamais de le faire quand on touche à notre matière, que la nullité de la stipulation pour autrui a trouvé un tempérament et un palliatif dans l'organisation juridique de la famille romaine. A Rome, le âls de famille, la femme in manu, Tesclave n'ont pas de personnalité propre ; ils ne peuvent contracter, passer des actes juridiques qu'en empruntant la capacité du père de famille, du mari, du maître. Ils ne sont point à l'égard de ceux-ei des personœ exlraneœ, des tiers. C'est le père qui sera titulaire du droit stipulé par son fils. Cette considération explique dans une large mesure que les jurisconsultes romains n'aient point éprouvé le besoin de rompre complètement avec l'antique principe du droit civil.

{ 5. — Si le principe est demeuré debout, il a dû surtout cette immunité à ce qu'il est resté le plus souvent théorique. A. la lecture des textes on est frappé par cette remarque que le principe, quoique souvent formulé, est rarement appliqué à une espèce particulière. Quand on cherche à le justifier, c'est plutôt par des raisons doctrinales que par des motifs d'utilité pratique. Il semble bien qu'il se rattache par ses origines à la théorie de la stipulation proprement dite où il était en harmonie avec la réglementation formaliste du contrat. Si on l'a transporté en matière de

vente, louage, etc., c'est parce que la stipulation était le contrat 'type ; c'est une règle qui a survécu comme tant d'autres au milieu où elle était née et qui seul l'expliquait; les jurisconsultes semblent en avoir fait une conséquence de cette autre règle que la stipulation ne peut point intervenir entre absents. Cette relation est nettement marquée par une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien : « Ut inter absentes verhorum obligatio contrahi non potest : ita alteri cujusjuris subjectus non est^ aliquid dari, vel restitui [nisi sua interest) nemo stipularî potest » (1).

§ 6. — Le caractère théorique, et par conséquent un peu platonique, de la règle nemo alteri stipulari potest, est encore plus vivement mis en lumière par un certain nombre de textes du Digeste et du Code qui prennent soin d'en rappeler l'existence, avant de la violer au nom de Futilité pratique et de l'équité. Nous en trouvons un exemple remarquable dans le texte qui a traditionnellement été considéré comme le siège de notre matière, la loi 3 (de donationibus quœ sub modo^ livre 8,titre 55). Les empereurs Dioclétien et Maxinç^ien, consultés sur la validité de la donation sub modo^ commencent par reconnaître que doctrinalement la stipulation pour autrui reste inefficace à l'égard du tiers, mais ils ajoutent immédiatement que déjà avant eux des constitutions impériales, s'inspirant de considérations d'équité, avaient accordé une action utile au bénéficiaire

1. L.3, code, livre 8, titre 39, de înutilibus stipulationibus. Cf. L. 38, § 17, D. livre 45, titre I, de verh, oblig. Paul, Sentences, livre 5, titre 7, de verb, oblig.

du modus (1). Paul procède exactement de la même façon (2). Le droit civil s'oppose à ce qu'on reconnaisse Faction ex stipulatu au bénéficiaire de la stipulation ; en conséquence, Paul lui refuse toute action directe ; mais il s'empresse de lui accorder l'action utile. Nous retrouvons cette même opposition entre la théorie et la pratique, entre la doctrine et la vie juridique, entre l'action directe et l'action utile, dans la loi 8, Code ad exhibeiidurriy livre 3, titre 42, à propos d'une très-intéressante application de la cession de dette. Là encore les empereurs Dioclétien et Maximien ne rappellent la règle que pour la violer. C'est surtout à raison de ce caractère théorique que notre règle s'est maintenue jusque dans le dernier état du droit Romain. Le préteur et les jurisconsultes ont recouru ici aux procédés qu'ils ont employés dans toutes les autres matières; au lieu d'abroger le principe, on a préféré le laisser subsister en y apportant successivement toutes les exceptions nécessitées par l'évolution de la vie juridique. S*il a conservé la même généralité doctrinale dans la compilation de Justinien que dans les commentaires de Gains, c'est grâce au respect des jurisconsultes Romains pour les vieilles traditions qu'ils aimaient mieux tourner que heurter de front. Si les compilateurs du Digeste ont maintenu la règle alleri nemo slipulan polest dans son antique teneur, c'est qu'ils craignaient en la soumettant à la critique de la voir disparaître en entier.

1. Bien curieuse est à ce point de vue la loi 43, § 1, D. livre 23, titre 3, de jure dotium.