BUT ET PLAN DE L'OUVRAGE

§ 1. La substance des obligations dans le droit internationol privé.

Les obligations forment une institution juridique commune à tous les peuples quelque peu policés. Certains faits, la convention sérieuse, conclue entre des personnes capables de s'obliger, et l'acte illicite, dommageable et imputable, créent, dans toutes les législations, un lien de droit entre les hommes qui vivent en société, et régulièrement, dès que l'existence de ce lien est constatée, les autorités publiques, qui ont juridiction sur le débiteur, s'efforcent d'assurer au créancier la prestation qui lui est due. Les obligations sont reconnues et sanctionnées parce que l'ordre raisonnable de la société l'exige.

Dans l'organisation actuelle de l'humanité, ce sont les Etats, organes politiques de groupes nationaux, qui sont appelés, en tout premier lieu, à reconnaître les obhgations dans leurs lois et à les sanctionner par le moyen de leurs corps judiciaires. Mais si les lois nationales ont, en matière d'obhgations, des principes généraux communs, elles varient considérablement dans la manière dont elles ont développé ces principes, tant pour les obhgations en général que pour les diverses espèces d'obligations. Les lois portent l'empreinte de l'individualité juridique de l'Etat qui les a promulguées ; elles sont, tout au moins principalement, destinées à régir la

vie active locale. Le corps judiciaire, qui est une émanation de l'autorité territoriale, doit obéissance aux lois de son pays ; il les appliquera sans hésiter dans le cercle local de la vie active, dont ces lois elles-mêmes ont déterminé la circonférence.

Si les autorités législatives et judiciaires, dans l'organisation actuelle de l'humanité, sont territoriales, la vie active de l'humanité ne saurait être parquée rigoureusement dans les divers territoires, qui se partagent la surface du globe. Cette vie active est universelle, elle déborde toutes les frontières. Depuis que le monde a une histoire, le commerce a rapproché les hommes les uns les autres. Si dans les premiers temps qui ont vu le commerce pacifique succéder au pillage et à la piraterie, les échanges ont eu lieu prudemment de la main à la main, on peut dire que dans un état de civiHsation un peu plus avancé, l'exécution d'une promesse a dû parfois être différée, et que dès ce moment, un principe de confiance, l'attente de l'exécution loyale de la promesse sérieusement faite et acceptée, a remplacé l'antique défiance. Le commerce a été le précurseur de la communauté juridique et la convention a été et est encore la source principale des obligations, mais la vie active de l'humanité ne se borne pas aux relations commerciales et contractuelles, elle embrasse tout ce qui peut donner à l'homme des moyens d'existence par un travail utile et honnête, et tous les devoirs d'homme à homme qui ont leur source dans l'état de société.

Dans la vie active de l'humanité, comme dans la vie active locale, l'ordre raisonnable de la société exige que les obligations soient reconnues et sanctionnées, mais, si l'on fait abstraction de quelques traités généraux qui touchent de loin à la matière des obligations, l'humanité ne possède ni

législation universelle ni autorité judiciaire suprême. Il n'y a qu'une série de lois locales, et la sanction d'une obligation ne peut être obtenue que d'un juge, qui emprunte 'son autorité à un pouvoir local. Les principes communs des législations, en matière d'obligations, sont insuffisants, et il est impossible de se conformer à toutes les lois. Celui qui a acquis un droit de créance, dans les relations de la vie active universelle, ne sait pas si ce droit sera reconnu partout, interprété et sanctionné comme il le désirerait; celui qui s'est obligé n'est pas sûr de voir assigner partout à son obligation les limites qu'il a voulu lui imposer.

Cette incertitude et ce manque d'harmonie entre la vie active et le droit, dans la communauté juridique universelle, ont donné naissance au droit international privé, dont une branche se rapporte aux obligations. Cette branche a pour but de considérer les obligations au point de vue des exigences de la communauté juridique du genre humain. Ce but est double. Il faut que le droit soit certain et que son application soit de nature à assurer l'ordre raisonnable de la société universelle.

Le droit international des obhgations, branche du droit international privé, se rattache aux autres branches de ce droit, au droit des personnes et au droit de famille, à celui des biens, au droit héréditaire et au droit de procédure dans son sens le plus large. Mais dans une étude spéciale on peut isoler le droit des obhgations. C'est ce que je vais faire. Non seulement je ne m'occuperai pas des autres branches, mais je laisserai de côté ce qui se rapporte plutôt à ces branches qu'au droit des obligations. C'est ainsi que je ne traiterai ni du mariage ni du contrat de mariage, qui sont plutôt des institutions du droit de famille.

Je vais plus loin. Je ne songe pas à faire entrer, dans le

présent travail, le droit international des obligations tout entier. Ce droit se décompose comme le droit national des obligations. Les principaux points qui ont occupé les auteurs sont la capacité de s'obliger, la forme et la preuve des actes et des faits, qui sont sources d'obligations, la substance des obligations, leurs effets dans le droit matériel et dans le droit de procédure et leur extinction. De toutes ces matières je n'en choisis qu'une, la substance, c'est-à-dire l'ensemble des règles qui, indépendamment de la capacité, de la forme et de la preuve, déterminent l'influence des faits, qui produisent l'obligation, sur l'étendue et les conditions de la prestation que le créancier peut exiger du débiteur. La capacité, la forme et la preuve ne sont pas des matières particulières au droit des obligations, elles appartiennent à une doctrine plus large, celle des actes et même des faits juridiques. Et pour ce qui est des effets des obligations et de leur extinction, on ne saurait guère déterminer les règles qui y sont applicables, sans avoir reconnu d'abord celles qui régissent leur substance. J'ajoute que c'est sur ces dernières règles que porte l'effort séculaire des hommes de science. C'est là que se trouve le grand labyrinthe des controverses.

§ 2. Esquisse de l'état actuel de la science et de la législation.

A. Les controverses scientifiques.

L'histoire du droit international explique comment ce labyrinthe s'est formé. Mais dans une étude spéciale il faut éviter une introduction historique. Je me permets de renvoyer le lecteur aux travaux de von Bar, de Laurent, de Laine, de Meili, etc. et je vais faire un inventaire sommaire des controverses sur la substance des obligations.

Ces controverses sont nées à une époque où le droit international privé avait déjà acquis un certain développement par la célèbre théorie des statuts personnels, réels et mixtes. La substance des obligations n'a pas de place dans cette distinction. Le statut personnel a posé, dans le droit des obligations, la grande question de la capacité, en tant que cette capacité dépend de l'état de la personne, question qui n'est pas encore vidée. Il y a encore lutte entre le principe de la nationalité et celui du domicile, et controverse sur les exceptions qu'il peut y avoir lieu de statuer, lorsqu'un incapable a agi dans un pays autre que celui de sa nationalité ou de son domicile. Le statut réel a aussi exercé une certaine influence sur le droit des obligations, en tant que la prestation à faire est la transmission d'un immeuble ou d'un droit immobilier. C'est encore une question ouverte. Dans les temps modernes on a employé l'expression statut réel pour désigner les lois locales d'ordre public, que Ton considère comme destinées à dominer, dans un territoire, les lois étrangères. Le statut mixte enfln, après bien des vicissitudes, a fini par devenir le statut des formes, exprimé par l'adage Jocus régit actum", adage qui a l'apparence d'une règle de droit commun universel, ce qui n'empêche pas les dissentiments sur le caractère obligatoire ou facultatif de la règle et sur les distinctions à faire entre formes et formes.

C'est l'adage en question qui a soulevé la question de savoir quelle loi régit la substance des obligations, particulièrement celle des obhgations conventionnelles, qui sont l'âme du commerce international. Au temps où cette question s'est posée, le commerce international était déjà assez développé pour qu'on ne mît pas en doute la force obligatoire d'une convention contractée à l'étranger ou avec un étranger. Les jurisconsultes

sont partis de l'idée suivante : étant donné qu'une convention a été contractée en pays étranger, entre personnes capables, relativement à des biens meubles, dans les formes usitées au lieu du contrat, et que cette convention, par une règle de droit commune à tous les peuples, a produit une ou plusieurs obligations, par quelle loi faut-il déterminer à quoi le débiteur est obligé? Cette formule écarte les trois statuts. . Les auteurs anciens étaient assez disposés à donner au droit romain une autorité universelle, régissant tous les peuples, cunctos populos^ comme le dit la première constitution du code de Justinien. Il est très probable que le droit romain, à l'époque classique, a eu une théorie du droit international privé. On pourrait trouver dans le texte de Gai us (Inst. III, § 120) :

„Sponsoris et fidepromissoris hères non tenetur, nisi

„si de peregrino fidepromissore quseramus et alio jure

„civitas ejus utetur" et dans quelques autres textes du même genre, les traces d'un système, ultra-moderne, basé sur la nationalité du débiteur. Mais ces textes étaient démodés au temps de Justiniek. .

En fouillant les Pandectes, on a cru y trouver l'oracle cherché, on en a même trouvé deux, qui se contredisent un peu, ce qui arrive parfois aux oracles. Les textes sont connus de tout le monde, mais ils sont assez courts pour être cités, le premier est le fr. 34. D. de reg. iur. L 17 :

„. . . . si non pareat, quid actum est, erit consequens

„ut sequamur quod in regione in qua actum est,

„frequentatur." et le second est le fr. 22 D. de oblig. et act. XLIV 7 :

„contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur in

„quo, ut solveret, se obligavit."

Ces textes ont-ils réellement trait à la question posée ? J'en

doute et je ne suis pas seul à douter. Mais on a cru y lire

une réponse et c'est ainsi que sont nés les deux plus anciens

systèmes de notre inventaire, celui qui fait régir la substance

des obligations conventionnelles par la loi du lieu où elles

sont nées :

lex loci contractits

et celui qui les fait régir par celle du lieu où elles doivent

être exécutées :

lex loci executionis.

Ces deux systèmes ont encore aujourd'hui des partisans, bien

qu'il n'y ait plus guère d'auteur qui ne soit disposé à admettre

des exceptions

Parmi les défenseurs modernes du système de la lex loci contractus je citerai Brocher (1). Autrefois on pouvait dire que ce système dominait en Angleterre et dans l'Amérique du Nord. Story (2) le suit en invoquant l'autorité de mon compatriote Huber, mais les auteurs modernes, Dudley Field (3), Westlake (4) et Foote (5) font de grandes restrictions Wharton (6) préfère la lex loci executionis. En Allemagne Neumann (7) donne aussi à la loi du contrat un effet prépondérant, pourtant ce n'est pas à cette loi même qu'il renvoie, mais aux principes de droit international établis par cette loi.

Le système de la lex loci executionis a pour principal défenseur Savigny dont le grand nom suffit pour lui donner

(4) Cours de droit international privé II, 155.

(2) Comment, on the conflict of laws § 76.

(3) Outlines of an international code, artt. 600, 602, 603.

(4) A treatise on priv. intern. law. 4e edit. p. 277.

(5) Foreign and domestic law, A concise treatise on p. i.j. 3e edit. p. 358.

(6) A treatise on the conflict of laws, 2'' edit. § 400.

(7) Int. priv. Recht in Form eines Gesetzentwurfes § 15, p. 86. Rapport à la Société allemande des juristes (XXIVe réunion) I. p 169.

une immense autorité. Wharton, que je viens de citer, s'en rapproche beaucoup.

Une tentative de concilier les deux systèmes a été faite par AssER (1) qui, sans refuser tout effet à la volonté clairement exprimée par les parties, admet en principe l'autorité de la lex loci contractus, en faisant dépendre de la lex loci executionis les modalités de l'exécution. L'auteur s'appuie sur les travaux de Foelix (2) et de Fiore (3).

Aux deux systèmes qui viennent d'être indiqués vient s'opposer le système de l'autonomie, qui en principe fait dépendre la loi applicable de la volonté des parties, sauf à admettre subsidiairement une autre règle pour le cas où il serait impossible de constater une volonté commune des parties. Ainsi Laurent (4), le défenseur le plus énergique de l'autonomie dans la science moderne, ne se contente pas de réserver les lois d'ordre public, il fait intervenir subsidiairement la loi du lieu du contrat. De Martens (5) se rallie presque entièrement aux idées de Laurent. Weiss (6) est également partisan de l'autonomie, tout en admettant des principes subsidiaires. Pillet (7j, sans la rejeter absolument, la limite à tel point, qu'il pourrait plutôt passer pour un adversaire. Dernburg (8) met aussi l'autonomie en avant, mais c'est à la „lex loci executionis" qu'il fait appel subsidiairement ; la

(1) Schets van het I. P. R., ^ 3. .A.

(2) Traité du droit int. privé. (1856) I n». 109.

(3) Ih^oit intern. privé (trad. Pradier-Fodéré), Edit. de 1875. No. 23Ôsqq.

(4) Le droit civil intern. II n°. 216, 217.

(5) Traité du droit des gens (trad. Bergbohm) II § 79.

(6) Manuel (1895) p. 454 sqq. Traité théorique et pratique du droit intern. privé, tome IV. p. 335 sqq.

(7) Principes du droit int. privé, Ch. XV, surtout p, 453.

(8) Bas biirg. Recht des Deutschen Reichs und Preussens I § 40, note 8.

théorie et la pratique en Allemagne, nous dit-il, ont adopté cette manière de voir ; dans le silence du code nouveau l'auteur considère comme certain qu'elles se maintiendront dans cette ligne (1).

Parmi les partisans de la „lex loci contractus", soit comme base d'une règle absolue, soit comme règle subsidiaire, une controverse se présente pour les contrats par correspondance, qui ne sont pas, à proprement parler, conclus dans un lieu, mais qu'il fait localiser à toute force, lorsque le droit applicable dépend de cette localisation. La question est trop connue pour que j'insiste, elle a été traitée en long et en large. Le lieu d'exécution d'un contrat n'est pas non plus toujours clairement déterminé.

Von Bar (2) combat les trois systèmes qui précèdent. Sa prédilection est pour la loi du domicile du débiteur^ mais ses études profondes et fécondes lui ont donné un certain scepticisme ; il est assez disposé à admettre qu'il n'y a pas de principe général à formuler pour les contrats. Zitelmann (3) a défendu énergiquement, sur la base du droit de gens, qui lui paraît suffisante pour établir la reconnaissance internationale de la souveraineté de la loi nationale sur l'individu, l'application systématique de la loi nationale du débiteur, au moins pour les contrats unilatéraux ; il déclare cependant, en réponse à des critiques, que pour lui ce n'est pas le choix entre le domicile et la nationalité qui est la chose principale^ c'est plutôt la prépondérance donnée au „statut personnel" du débiteur. Bien des variations sont possibles sur ce thème.

(1) Rapport Enneccerus à la Société allemande des Juristes (13 Sept. 1898), Verhandlungen (XXIV) IV. p. 76 sqq. Vote en ce sens p. 127.

(2) Théorie und Praxis des I. Pr. B. surtout II, pag. 23.

(3) Intern. Privatr. II, surtout p. 366 et 386.

Ainsi je rappelle qu'on a défendu, soit comme système, soit comme présomption de la volonté des parties, l'autorité de la loi du domicile commun des parties (1), de leur loi nationale commune (2), ou même des dispositions identiques dans leurs diverses lois nationales (3). On a songé aussi, plutôt comme un moyen de sortir de certaines difficultés que comme système particulier, soit à diviser un contrat et à faire régir les obligations de chaque partie par sa propre loi nationale ou domiciliaire (4), soit à soumettre le contrat aux deux lois à la fois, sous certains rapports (5).

Je ne mentionne qu'en passant le système qui voudrait que le juge appliquât toujours sa propre loi nationale (6), le système des droits acquis, qui se prête mal à la généralisation, mais qui renferme une part de vérité (7), et le système qui voudrait renvoyer les questions purement internationales au droit naturel (8). Mais je dois constater que l'opinion exprimée par von Bae, opinion éclectique plutôt que nihiliste, qui rejette tout principe absolu, gagne du terrain (9). On pourrait aussi compter, parmi les adversaires de tout

(1) PiLLET op. cit. n^^. 232. Conf. A. Rolin Principes du droit i. p. nO. 317.

(2) Avant-projet de révision du code civil, par Laurent, art. 14,

(3) Projet de la Commission belge de révision du code civil, art. 7. Revue Asser-Rolin, 1886. p. 472. Weiss, Traité IV p. 337, 338.

(4) VON Bah, op. cit. II, p. 15.

(5) ZiTELMANN, op. cit. II, p. 403 sqq. p. 415.

(6) Un savant russe, Scherschenewitch (koiirs grachdanskava prava, Kasan 1901, § 35) se rapproche des systèmes de Pûtter et de Pfeiffer. Voir aussi un arrêt de la Cour hanséatique du 5 Avril 1895, dans la Zeitschrift de Bôhm-Niemeyer 1896 p. 170, 171.

(7) Opzoomer. De Wet houdende A. B. ad art. 6 p. 136.

(8) C'est l'idée de Grotius. De jure helli et pacis. L. II, cap. XI. V. 3.

(9) NiEMEYER. Vorschlàge iind Materialen zur. kod des I. P. R. § 22 et projet § 7. Reuterskiold, dans le Journal de Clunet 1899 p. 462.

système, A. Rolin, qui part du principe d'autonomie, mais qui veut déterminer par les circonstances de chaque cas, la loi que les parties ont dû avoir eu en vue. (1) P-lus nettement encore l'éclecticisme a été défendu par von Seeler dans la Société allemande des Juristes.

C'est sur les dissentiments en matière d'obligations contractuelles que j'ai insisté, mais il y en a aussi pour les autres obligations.

Ainsi pour les délits civils et si l'on veut les quasi-délits, il y a opposition entre le système qui veut suivre la loi du pays où le fait s'est passé et celui qui veut les soumettre à la lex fori; il y a aussi des opinions intermédiaires. Le premier système compte beaucoup d'adhérents (2). L'opinion de Savigny et de WàcHTER, qui voudraient faire prédominer la lex fori n'a pas trouvé faveur, cependant elle a été appliquée quelquefois pour le cas d'un abordage en pleine mer entre navires de nationalité différente (3). Un système mixte veut tenir compte des deux lois à la fois (4). La nationalité des parties^ ou celle du débiteur tout au moins, obtient quelquefois une certaine influence (5).

Les auteurs, qui se sont occupés des quasi-contrats, les rattachent en général à la loi du lieu où le fait s' est passé (Q). Laurent (7) voudrait faire passer, avant cette loi, la loi

(1) Principes. I. No. 320.

(2) Laurent. Avant-proj. art. 17. Brocher op. cit. II p. 148. Niemeyer op. cit. projet § 7. Conf. von Bar op. cit. (1889) IL p. 122 et P. Fiore, Journal de Glunet 1900, pp. 449, 717.

(3) Wagner. Handbuch des Seerechts § 17, pag. 142.

(4) Westlake op. cit. IVe édition. N». 196, 197. Wharton op. cit. §478. Machado v. Fontes 2. Q. B. 23. (Zeitschrift Bôhm-Niemeyer VIII. 212).

(5) Weiss, Manuel p. 465. Traité IV. p. 390.

(6) AssER op. cit. p. 64, 65. Brocher op. cit. p. 189.

(7) Le droit civ. intern. VIII, no. 2 sqq. Avant-projet art. 17.

personnelle des 2^<^'>^i'ies si elles ont la même nationalité, il rapproche ainsi les quasi-contrats des contrats. Fiore (1) le combat énergiquement. Von Bak (2) est disposé à admettre, dans des circonstances particulières, l'influence de la loi nationale.

Je crois qu'on ne peut pas parler d'une opinion commune des auteurs. Ceux qui font de cette opinion une source de droit positif, doivent convenir qu'il est difficile d'y puiser en cette matière. Ceux qui enseignent que telle ou telle opinion est généralement admise, se font illusion.

B. Lois et projets.

Les travaux préparatoires du code civil allemand ont porté aussi sur les dispositions de droit international privé qui pourraient être insérées éventuellement dans ce code. Un certain nombre de règles ont trouvé place dans la loi sur la mise en vigueur du code, mais cette loi n'a pas de règle pour les obligations contractuelles, bien que le § 2242 du second projet (Livre VI) contînt une disposition qui renvoyait à la loi du lieu du contrat, à moins de circonstances indiquant une intention contraire des parties (3). La loi définitive ne s'occupe que des obligations provenant d'actes illicites (art 12).

Ces mêmes travaux préparatoires ont donné lieu à des études comparatives fort sérieuses, à des collections de matériaux. J'ai sous la main les travaux de Niemeyer (4) et de Neumann (5), qui forment un véritable musée de textes. Je n'ai garde de

Cl) Journal de Glunet, 1900 p. 456.

(2) Op. cit. IL p. 122.

(3) Gonf. Keidel dans le Journal de Clunet, 1899, p. 275 et suiv., et la note 1 p. 276.

(4) Vorschlàge und Materialen, déjà cité, II Teil. (Berlin 1895).

(5) I. P. R. in Form eines Gesetzentwurfes nebst Motiven u. Materialen. (Berlin 1896).

refaire le travail qu'ils ont fait, (1) je constate que l'on trouve dans les textes la trace des principales controverses de la science.

Dans un grand nombre de lois on trouve des dispositions spéciales pour certaines catégories d'obligations. La loi allemande sur les lettres de change en a un certain nombre (artt. 84 — 86) ; ces dispositions ont été reproduites très souvent dans d'autres lois. La loi anglaise de 1882 sur les lettres de change a aussi des dispositions de ce genre. Le code de commerce néerlandais a, entre autres, une disposition pour le contrat d'affrètement (art. 498). Dans le code de commerce italien nous trouvons, outre l'art. 58 qui se rapporte aux obhgations commerciales en général, des articles sur la vente de navires italiens à l'étranger (art. 488), sur leur engagement par hypothèque (art. 485) ou par contrat de prêt à. la grosse (art. 591). Nous rencontrerons en route bien des dispositions du même ordre.

Il est intéressant aussi de constater que dans les confédérations qui possèdent un pouvoir législatif central avec des attributions étendues, le droit fédéral ne codifie pas toujours tout le droit des obligations. Le code fédéral suisse des obligations, du 14 Juin 1881, renvoie souvent au droit cantonal, entre autres pour la vente d'immeubles (art. 231). La loi allemande sur la mise en vigueur du code civil est pleine de dispositions de ce genre (art. 55 — 152) ; ces dispositions sont curieuses parce qu'elles font une distinction entre la sphère locale de la vie active et la vie active générale.

L'idée de codifier d'une manière uniforme dans tous les

(1) Conf. YAMA.DA, le d. i. p. au Japon (Journal de Clunet, 1901 p. 632 sqq.) particulièrement pour les textes sur 'les obligations dans la loi générale Horei, p. 635—637. Projet de code civil brésilien (lex loci actus cum exceptionibus) dans la Zeitschrift de Bôhm-Niemeyer 1903 pag. 193. Dr. G Barazetti. Das I. P. R. im Entw. des Schw. Civilg., ibid. p. 299.

pays, soit des règles sur les soi-disant conflits en matière d'obligations, soit des règles de fond pour certaines parties du droit des obligations, s'est présentée naturellement dans le courant du XIX'^»^^ siècle.

Dans l'Amérique du Sud ce mouvement a obtenu des résultats très importants. Les traités de Montevideo, conclus en 1889 entre un certain nombre d'Etats de l'Amérique du Sud (1) contiennent des règles en matière d'obligations. Le traité du 12 Février 1889 sur le droit civil international, notamment, fait régir en principe les contrats par la loi du lieu de l'exécution, tout en développant ce principe d'une manière particulière pour un certain nombre de contrats spéciaux; en réalité il y a un large éclecticisme dans ces dispositions. Un traité spécial se rapporte au droit commercial. (2)

En Europe des résultats remarquables ont été obtenus aussi, bien que le mouvement soit moins avancé. Le traité de Berne, du 14 Octobre 1890, sur les transports internationaux de marchandises par chemins de fer, forme, pour la majeure partie de l'Europe continentale, un premier titre d'un code international. En 1885 et en 1888 des congrès de droit commercial ont eu lieu à Anvers et à Bruxelles, sur l'invitation du Gouvernement belge. On y a élaboré des règles destinées à résoudre les conflits en matière de droit maritime, en s'efforçant aussi de jeter les bases d'un droit uniforme. On y a préparé une loi- type sur les lettres de change. Au moment où j'écris le Gouvernement belge a repris les tentatives,

(1) Le traité a été signé par la République Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, le Paraguay, le Pérou et l'Uruguay. D'après une communi. (.ation dans la Zeitschrift de Bôhm-Niemeyer (1904 p. 550) le Brésil et le Chili n'auraient pas encore ratifié.

(2) Journal de Clunet 1896 p. 440, 669; 1897 p. 895. Zeitschrift (de Bohm) I. pp. 324, 477, 592.

faites par lui dans le but d'obtenir un accord international dans certaines matières du droit maritime. Les Conférences de la Haye pour la codification du droit international privé, qui ont obtenu des résultats importants dans plusieurs matières, ne sont pas encore arrivées à la discussion du droit des obligations. Les actes de la troisième Conférence (1900) mentionnent, à la page 61, une proposition de Roguin, dont l'art. 5 soumet le fond d'un contrat, dans la mesure oii il n'est en contradiction avec aucune disposition impérative ou prohibitive, à la loi choisie expressément ou implicitement par les contractants, en ajoutant à ce principe des dispositions pour le cas où cette loi ne serait pas clairement indiquée, dispositions qui laissent au juge une grande latitude. Les artt. 8 et 9 du projet soumettent les obligations quasi-contractuelles, déhctuelles et quasi-délictuelles à la législation de l'Etat dans lequel s'est passé le fait qui leur a donné naissance. Le projet réserve le droit maritime et le droit de change. L'Institut de droit international a aussi donné son attention à la matière, notamment dans sa session plénière de Septembre 1904. Il n'est encore intervenu aucun vote de principe, mais les rapports et les travaux montrent bien l'état actuel de la science. (1) J'aurai souvent l'occasion de faire mention de résolutions votées par l'Institut dans des matières spéciales, notamment les sociétés et les abordages. L'Institut a adopté aussi un projet de loi uniforme sur les lettres de change, et des règles destinées à résoudre les soi-disants conflits dans la même matière.

(1) Annuaires XIX. p. 135. XX. 75 et 180. Projet de Harburger dans l'Annuaire 1902 p. 135 et contre-projet Roguin, Annuaire 1904 p. 75.

■JiTTA. Obltfl.

§ 3. But de l'ouvrage actuel.

L'amoncellement des systèmes provoque, au premier abord, un certain découragement. Ce sentiment augmente encore lorsque l'on prend connaissance des arguments que les auteurs emploient pour battre en brèche les systèmes de leurs adversaires, lorsqu'on lit ce que von Bar dit de la lex loci actus ou executionis^ ce que Pillet et Zitelmann disent de l'autonomie, ce que la commission pour la rédaction du code civil allemand dit pour la défense du second projet. Mais si l'on surmonte la première impression et même la deuxième, on voit qu'il y a au fond de tous les systèmes une idée commune, la nécessité de transformer en une communauté de droit, soumise aux exigences de l'ordre raisonnable de la vie active, la communauté de fait du genre humain. Ceux qui repoussent cette idée se dirigent pourtant, sous l'influence de leur bon sens juridique, vers l'idéal qu'elle représente. C'est ainsi que Pillet, que Zitelmann invoquent le droit des gens, ce qui ne peut guère s'entendre que du droit des gens philosophique, qui indique ce que la société humaine devrait être. Ce droit des gens là, à mon avis, est basé précisément sur les exigences juridiques de la communauté du genre humain.

S'il y a chez tous les maîtres une idée commune, ne serait-ce pas leur faire injure que de supposer qu'ils aient pu formuler des règles tout à fait fausses, ne donnant dans aucun cas le résultat pratique qu'ils avaient en vue, l'ordre raisonnable de la vie active universelle ? Leur faute ne peut être que la trop grande généralisation de règles qui ne donnent de bons résultats que dans certains cas. C'est pourquoi j'ai pensé qu'il y avait moyen de constater pour ainsi dire expérimentalement la faute, en allant aussi loin que possible dans la spéciahsation.

Les bons auteurs distinguent entre les obligations qui naissent de contrats, de délits, de quasi-contrats, etc., il est rare qu'ils pénètrent plus profondément dans les détails. I>eux auteurs de mérite, Brocher et A. Rolin, dont j'ai déjà cité les ouvrages, ont examiné l'un après l'autre les divers contrats du code civil français, en se demandant comment doit se faire, dans le droit international, l'application des articles de ce code. Dans le travail de Diena (1) sur le droit commercial international, les divers contrats commerciaux sont passés en revue, et Meili (2) donne des règles concises sur un grand nombre de matières civiles et commerciales. .J'ai consulté ces travaux avec un vif intérêt, mais je voudrais suivre une autre route et examiner dans un ordre méthodique, les diverses obligations, sans me lier a priori par un système. J'espère de cette manière pouvoir soumettre les divers systèmes au feu de l'épreuve.

Naturellement ce sont les contrats nommés et les obligations spécialement réglées par les lois qui se prêtent le mieux à mes expériences. Je n'ignore pas que le droit des obligations contractuelles, dans les législations modernes, n'est pas un droit fermé. Toutes les conventions, valables en général, peuvent produire des obligations. Mais si pour se rendre compte des différences pratiques que donne l'application de l'un ou de l'autre système, il faut comparer les lois, il vaut mieux prendre les lois qui parlent d'une obligation déterminée que celles qui s'en remettent aux principes généraux. Les résultats acquis ainsi peuvent être étendus aux contrats innommés, ainsi qu'aux multiples combinaisons de contrats que la vie pratique engendre. Il y a d'ailleurs des contrats qui sont nommés dans certaines législations et innommés dans d'autres.

(1) Trattato di diritto commerciale internazionale (Firenze 1900 — 1905).

(2) Das internationale Civil- und Handelsrecht (Zurich 1902).

§ 4. Méthode.

' Mon intention est de suivre dans mes recherches la méthode que j'ai développée dans un travail précédent et que j'ai appliquée plus tard au droit de la faillite. Je me permets de rappeler qu'une méthode n'est pas une solution, mais l'indication de la voie à suivre pour chercher cette solution.

Pour moi, le droit international privé n'est pas seulement la science des conflits de loi, mais le droit privé lui-même, considéré au point de vue des exigences de la communauté juridique du genre humain. La solution de conflits, le renvoi à la loi X ou à la loi Z, est un moyen et non un but. Ce renvoi ne donne que la plus petite m oitié de la solution, la certitude de la règle applicable. Cette certitude, toutes les règles la donnent, même les plus mécaniques. Pour obtenir l'autre moitié de la solution, l'harmonie entre la règle et la vie, il faut que le droit déclaré applicable soit de nature à assurer l'ordre raisonnable de la société, condition qu'une règle mécanique, renvoyant à une loi, ne remplit pas nécessairement, et qui peut entraîner la nécessité de formuler une règle juridique, indépendante des lois soi-disant en conflit. En réaUté, le renvoi à une loi ne doit avoir lieu que lorsque l'apphcation de cette loi est exigée par l'ordre raisonnable de la société universelle. Il y a là une faute assez générale qui n'a pas peu contribué à créer l'amoncellement des systèmes. La plupart des auteurs mettent en ligne les divers éléments d'une obligation, qui peuvent servir de point d'attache pour une loi, la nationalité, le domicile, le consentement des parties, le lieu du contrat ou de l'acte, l'objet de la prestation, le lieu où eUe doit être exécutée, etc., et partent ensuite de l'idée qu'il faut absolument faire un choix entre les lois qui se rat-

tachent à l'un ou l'autre de ces éléments. Celan'est pas juste. L'existence d'une communauté juridique du genre humain impose à tous les Etats, individuellement et collectivement, des devoirs qui sont la raison d'être de leur autorité. Chaque Etat, doit assurer, dans les limites de son territoire, l'ordre raisonnable de la vie en société, aussi bien l'ordre raisonnable de la société locale que celui de la société universelle. Ce devoir lui donne le droit de légiférer et de juger. Tous les Etats, pris en commun, ont le devoir et le droit d'agir dans le même esprit pour tout le globe.

Le développement du devoir et du droit de l'Etat, pris individuellement, forme la branche de la méthode du droit international privé que j'ai cru ^ devoir appeler la méthode individuelle. Ce dernier mot importe assez peu, on pourrait parler de méthode particulière ou spéciale.

Lorsque l'on se représente la mission de l'Etat, agissant isolément par le moyen de sa législation et de son corps judiciaire, pour assurer, dans les limites de son territoire, l'ordre raisonnable de la société locale et de la société universelle, on voit que les relations juridiques en général et les obligations en particulier se présentent sous plusieurs faces, que, dans mon précédent travail, j'ai désigné sous le nom de face nationale, face relativement internationale et face absolument internationale.

Une relation juridique se présente sous la face nationale lorsqu'elle appartient, au point de vue de l'Etat appelé à légiférer, ou du juge appelé à se prononcer, à la vie active locale, pour laquelle le droit national est fait en tout premier lieu. L'Etat doit délimiter cette vie active locale et il délimite alors en même temps la sphère d'action de son propre droit national ; s'il ne le fait pas, le juge doit le faire. Dans cette sphère

d'action, le juge appliquera, sans hésiter, le droit de son pays ; l'Etat dont il est l'organe considère certainement l'application de ce droit comme une exigence de l'ordre raisonnable de la société. Cette localisation du droit national est inévitable. Dans la suite du travail actuel j'appellerai relations juridiques locales-nationales, les relations, qui, au point de vue du juge, appartiennent à la vie active locale de son propre pays et sont soumises nécessairement, au même point de vue, au droit national de ce pays.

Ensuite, l'Etat et le juge peuvent se trouver en présence de relations juridiques, qui appartiennent à la vie active locale d'un pays étranger, et sur lesquelles ils ne sont appelés à se prononcer que parce qu'ils se trouvent avoir, au moment oiï un procès est intenté, juridiction sur le défendeur. Le respect de la loi étrangère s'impose pour ces relations juridiques, à moins que des considérations d'ordre public universel ne s'y opposent. En ce sens, et sous cette face, on peut parler du respect de droits acquis dans le droit international privé. Les relations juridiques dont il s'agit sont relativement internationales, nationales au point de vue d'un pays, internationales au point de vue d'un autre. Un contrat, conclu en France entre deux Français domiciliés en France relativement à un objet qui s'y trouve et qui doit y être livré, est national par essence, mais il se peut que par un changement de domicile du débiteur, le juge d'un autre pays soit appelé à se prononcer; pour ce dernier la relation juridique est relative^nent internationale. Pour plus de clarté, dans la suite du travail actuel, j'appellerai relations juridiques localesétrangères les relations de ce genre.

Enfin, il se peut que la relation juridique n'appartienne pas à la vie active locale d'un pays, mais à la vie active internationale

ou universelle. Dans ce cas le droit applicable n'est pas indiqué d'avance, cependant il dérive des exigences juridiques de la société. L'Etat et le juge qui est son organe ont le devoir d'appliquer, à la relation juridique internationale, le droit qui lui convient dans la vie active universelle. Ce droit peut correspondre, ou bien à la loi d'un pays déterminé (celle du pays où le juge siège n'est pas exclue si les exigences juridiques de la vie sociale universelle y renvoient) ou bien à une règle juridique indépendante d'une loi, en tenant compte de l'ordre public local et de l'ordre public universel. Les relations juridiques en question sont absolument internationales ; dans la suite du travail actuel, par opposition à celles qui se présentent sous la face locale-nationale ou la face locale-étrangère, je les nommerai relations juridiques internationales.

Les résultats que Ton peut atteindre en se plaçant au point de vue d'un Etat ou d'un juge sont limités. L'Etat, agissant isolément, ne peut pas mettre fin à la contradiction des lois. Le juge ne le peut pas non plus. Pour que la communauté du genre humain soit pleinement soumise aux exigences de l'ordre raisonnable de la vie active, il faut que les Etats agissent collectivement. Pour cela, une conviction juridique commune des Etats est nécessaire ; la branche de la méthode du droit international privé, que j'ai cru pouvoir appeler la méthode universelle — générale, si l'on veut — a pour but de la créer. Elle se développe de nos jours par les travaux des congrès et des associations scientifiques permanentes, dont les résolutions ont la valeur de projets. En attendant qu'il y ait un pouvoir législatif central pour notre planète, ce qui peut bien se faire attendre quelque peu, les résolutions communes des Etats peuvent acquérir une force positive par le moyen de traités ou de lois uniformes, qui sont la menue monnaie de la loi internationale.

§ 5. Plan général.

Conformément à ce que je considère comme une nécessité de méthode, j'ai à examiner tout d'abord quand un juge devra considérer une obligation comme locale-nationale, c'està-dire comme appartenant à la vie active locale de son propre pays.

Naturellement il faut que j'évite de me placer au point de vue du juge d'un Etat qui a fait choix d'un système. Dans ce cas, en effet, la mission du juge est dominée par ce système. Lorsque la loi dit expressément que les contrats, par exemple, sont régis par la loi du lieu oii ils ont été conclus ou par celle du lieu oii ils doivent être exécutés, tout se réduit à la question de savoir où un contrat a été conclu ou bien oià il doit être exécuté. La jurisprudence, qui est basée sur des dispositions positives de ce genre, ne peut pas m'ètre d'une grande utilité.

Mon but, l'étude expérimentale, m'oblige à faire mes recherches sans système. Mais aussi, je ne me demande pas tout d'abord quelle est la loi qui régit Tobligation, mais seulement comment la vie active locale pourra être délimitée. Pour la réponse à faire à cette question, j'ai l'appui d'un principe commun à toutes les législations, principe qui donne pour base à toutes les obligations un devoir d'homme à homme, dérivant de Fétat de société, et dont la sanction est exigée par l'ordre raisonnable de la vie, qui est le but de cette société. Cela étant, je pourrai déclarer qu'une obligation appartient à la vie active locale d'un pays, lorsqu'elle se rattache au territoire de ce pays par tous les éléments, qui déterminent le devoir social d'homme à homme, servant de fondement à l'obligation. Il n'est pas nécessaire que tous les éléments, sans exception

aucune, soient attachés au territoire, ce serait enfoncer une porte ouverte. Ainsi une obligation contractée comme celle dont je parlais tout à l'heure, entre Français domiciliés en France, sans qu'aucun élément se rattache à un autre pays, est certainement une relation juridique locale. C'est la porte ouverte, qu'il est inutile d'enfoncer. Mais qu'il s'agisse d'un étranger, domicilié en France, qui y achète un objet dans une boutique, je dirai encore que l'obligation est locale, bien que la nationahté de l'acheteur se rattache à un autre pays ; je fais abstraction de cet élément parce qu'il n'a aucun rapport avec le devoir social d'homme à homme, qui sert de fondement à l'obligation contractée dans ces circonstances, Il est facile de saisir que Tobligation dérivant d'une relation juridique, qui appartient à la vie active locale d'un pays, doit être soumise en principe, quant à sa substance, au droit de ce pays, tant pour le juge du pays même, que pour un juge étranger

Ce premier pas fait, il est aisé d'en faire un second. Une relation juridique peut, sans appartenir à la vie active locale, y pénétrer par un élément prépondérant. Que l'étranger de tout à l'heure, sans avoir son domicile en France, s'y soit rendu en touriste et que comme tel il achète dans une boutique un objet d'usage journalier, qu'il prenne logement dans un hôtel, ou qu'il dîne au restaurant, la relation juridique ne cessera pas d'appartenir à la vie active internationale, mais elle pénétrera dans la vie active localefrançaise par un élément prépondérant, le heu oii le marchand offre sa marchandise au public, ou bien le Heu oii une personne, qui exerce une profession en France, doit rendre un service professionel. Ces éléments dominent tellement la nationalité et le domicile du voyageur, qu'on peut dire que la

relation juridique internationale pénètre profondément dans la vie active locale, ce qui entraînera encore l'application du droit local. C'est une exigence de l'ordre raisonnable de la vie active universelle qui renvoie ici au droit d'un pays déterminé.

Cette méthode d'investigation n'est pas une chose facile, comme la suite de mon travail le démontrera. Pour le moment, je voudrais seulement dire qu'elle peut servir à faire comprendre pourquoi les systèmes qui, pour les contrats en général, veulent prendre pour atout, si je peux m'exprimer ainsi au figuré, soit le lieu du contrat, soit celui de l'exécution, soit la nationahté ou le domicile des parties, soit même l'autonomie des parties, ont le tort de trop généraliser.

Un contrat peut être conclu dans un pays entre personnes qui ne font qu'y passer ou qui y ont pris rendez-vous ; rien ne prouve que le but social de ce contrat se rattache au territoire. Si le contrat a été conclu par correspondance, rien ne prouve encore que son but social se rattache plutôt au pays où l'offre a été faite qu'à celui oii elle est acceptée.

Le lieu d'exécution d'un contrat peut être multiple, indéterminé ; quelquefois on ne pourra déterminer le lieu de l'exécution qu'après avoir reconnu la loi applicable au contrat. On ne peut pas dire que le but social de tous les contrats soit déterminé par le lieu d'exécution.

La nationalité et le domicile du débiteur, la nationalité commune ou le domicile commun des parties, sont des éléments très importants, mais ils ne sont pas décisifs pour toutes les obhgations.

La volonté commune des parties, ou plutôt l'expression positive ou tacite de cette volonté, aura une importance immense dans la matière des obligations contractuelles, mais cette importance dérive du fait que toutes les législations

reconnaissent, en général, Tautonomie. Les parties ne sont au-dessus des lois qu'en tant que les lois se subordonnent aux parties. De plus, il n'est pas toujours possible d'établir une volonté commune, portant sur une loi.

Même on peut déjà entrevoir pourquoi le système, qui soumet toujours les obligations délictuelles à la loi du pays où le fait s'est passé, est trop large. Très souvent ce lieu sera décisif. Le fait trouble l'ordre social locah et [l'obligation qui en résulte a pour but [de réparer le dommage qui a été causé. Mais il y a des faits qui se manifestent sur plusieurs territoires, d'autres qui ont lieu en pleine mer. Puis l'obligation, qui résulte d'un fait, peut se porter sur une autre personne que l'auteur. Le propriétaire d'un navire, par exemple, peut être obligé par le fait illicite du capitaine. Pourquoi l'obligation du propriétaire serait-elle absolument et nécessairement soumise à la loi du lieu oii le fait s'est passé?

Les arguments que j'emploie ne sont pas nouveaux, lis ne sont pas de moi. Ce sont les arguments habituels par lesquels les défenseurs d'un système attaquent celui des autres. A mon avis ils prouvent contre tous les systèmes absolus. Je revendique ma liberté et celle du juge.

Lorsque dans mes expériences je prendrai le point de vue du juge, ce sera donc celui du juge d'un Etat, dont la loi se tait sur le droit qui doit régir la substance des obligations, dans la vie active internationale. Je rends hommage aux travaux des auteurs qui, selon ce que la méthode individuelle ou particulière de notre science exige, ont pris le point de vue du juge de leur pays. C'est ce qu'ont fait, entre autres, Westlake, pour

l'Angleterre, Yesque von Puttlingen (1) et Jettel (2) pour l'Autriche, Muheim (3) pour la Suisse, Brocher, pour le juge dont le pays est régi par le code Napoléon, etc. Mais, dans le travail actuel, je suis forcé de prendre le point de vue du juge d'un Etat, déterminé seulement par le fait que sa loi est muette, ce qui entraîne un examen des limites rationnelles de la vie active locale et des exigences rationnelles de la vie active universelle. Après cela, il est aisé de passer, du point de vue du juge, à celui du législateur national et supranational. La loi nationale et la loi supranationale, sans doute, peuvent faire ce que le juge ne peut pas faire, elles peuvent trancher arbitrairement un nœud qui n'est pas dénouable par la raison et se contenter d'une solution mécanique, mais encore faut-il, pour qu'elles opèrent ainsi, que l'on constate d'abord l'existence d'un nœud, digne d'un coup de tranchet.

Pour appliquer mon principe d'investigation aux diverses obligations, il faut les classifier d'après une donnée logique, qui tienne compte à la fois de leur caractère commun et de leurs différences. C'est ce que je vais essaj^er de faire, sans avoir d'autre but que celui de ranger en bon ordre le matériel d'investigation.

§ 6. Classification des obligations.

A. Base de classification.

Le droit romain nous a légué la distinction classique entre les contrats et les délits, distinction qui comporte des sections

(1) Hanclbuch des in Oesterreich geltenden intern. Privatreclits (1878),

(2) Handbuch des Int. Priv. R. und S. R. tnit Rûcksicht auf die Gezetzgebungen Oestert'eichs-Ungarns, Croatiëns und Bosniens] {iS93).

(3) Die Principien des intern. Privatrechts im Schiveizerischen Privairechte (1887).

de réserve pour les quasi-contrats et les quasi-délits, et même pour les „variarum causarum figurae" qui restent. Cette distinction mérite d'être nommée avec respect. -Elle a été le flambeau qui a passé de génération en génération, sans jamais s'éteindre tout à fait. Mais je ne saurais la prendre pour base. Pour moi, abstraction faite de la difficulté de faire entrer dans la catégorie des contrats classiques les obligations qui dérivent de titres tels que la lettre de change, elle a le défaut de masquer le caractère commun de toutes les obligations. Elle a d'ailleurs été abandonnée par les législations des derniers temps, qui ont bien conservé Topposition entre le contrat et le délit, mais sans en faire la base de la classification.

Les temps modernes nous ont apporté une autre distinction inconnue du droit romain, dans le sens où elle est inconnue du droit anglais, c'est la distinction entre les obligations civiles et les obligations commerciales. Je la considère comme importante sous bien des rapports. Elle a une valeur historique considérable. Elle est enracinée si fortement dans le droit matériel et le droit de procédure de bien des pays, que l'application du droit de ces pays n'est pas possible sans qu'on en tienne compte. Je suis porté à lui assigner une mission relativement courte mais brillante ; grâce au caractère cosmopolite de certaines institutions du droit commercial, l'unification du droit de ces institutions peut précéder celle du droit civil général. Mais je la repousse en tant qu'elle tendrait à faire croire qu'il y a heu de soumettre une obligation à des règles spéciales par cela seul qu'elle est commerciale, et je la considère comme incapable de servir de base de classification pour le droit international.

Le droit commercial est plus coutumier, plus vivant, plus cosmopolite que le droit civil, mais il n'y a pas là de difi"érence

foncière, il n'y a que des degrés dans des qualités conamunes, c'est une question de plus ou de moins. On peut distinguer la vente commerciale de la vente civile et parler d'un louage, d'un prêt, d'un dépôt, d'un mandat, d'un gage commercial, etc., etc., mais il n'y a là que l'aveu d'un défaut d'élasticité dans les contrats civils. Bien des législations ne distinguent pas ou ne distinguent que sous le rapport de la preuve. La question des tribunaux de commerce dépasse la portée du travail actuel, je voudrais dire seulement que s'il est possible de trouver une procédure extraordinaire, plus libre, plus rapide et moins coûteuse que la procédure ordinaire, et donnant les mêmes garanties de bonne justice, il faut se hâter de transformer cette procédure extraordinaire en procédure ordinaire.

Le commerce est une branche de la vie active générale, comme l'agriculture, l'industrie, et même l'art ou la science, mais une distinction minutieuse entre les commerçants et les non-commerçants, entre les actes de commerce et les actes civils, est une question de textes. C'est ce qui fait que la distinction est plutôt embarrassante qu'utile pour le droit international ; en réalité, comme nous le verrons, ce n'est qu'après qu'on a reconnu qu'une obligation est soumise au droit d'un pays déterminé, qu'on peut établir si cette obligation est civile ou commerciale, d'après le texte des lois de ce pays.

Dans le code civil néerlandais on trouve une disposition, l'art 1269, qui dit que toutes les obligations naissent d'une convention ou de la loi. Puis, dans les artt. 1388 et 1389, le législateur, commentant sa propre disposition dans l'esprit de l'art 1370 du code civil français, ajoute que les obligations qui naissent de la loi se décomposent en obhgations, qui dérivent de la seule autorité de la loi et en obligations qui exigent en outre un fait de l'homme, et que ces dernières

obligations se subdivisent encore selon qu'elles proviennent d'un fait licite ou d'un fait illicite. Cette classification ne peut pas non plus me servir. Elle n'indique pas -le caractère commun de toutes les obligations, et la disjonction de la loi et de la convention ne répond pas à une idée précise ; dans un certain sens, aucune obligation ne naît de la loi sans qu'il y ait un fait ou un état de choses propres à justifier un lien de droit; dans un certain sens aussi, toutes les obligations naissent de la loi qui noue le lien de droit.

C'est surtout dans le droit international qu'il faut éviter de parler, en général, d'obligations qui naissent de la loi.

D'abord parce que si l'on admet qu'il y a des obligations qui naissent de la loi et que si l'on demande quelle est la loi qui régit leur substance, la réponse à cette question est impliquée dans la question. Les obligations qui naissent de la loi ne peuvent être régies, quant à leur substance, que par la loi qui les fait naître, de même que les fils de Charlemagne, toute mauvaise plaisanterie à -part, ne peuvent avoir pour père que Charlemagne.

L'expression est dangereuse aussi parce qu'elle tend à faire croire que dansla vie active internationale il faut toujours, pour admettre l'existence d'une obligation, remonter à la loi d'un pays déterminé. C'est bien là le cas ordinaire, mais ce n'est pas le seul. Une obligation peut dériver, dans la vie active internationale, de faits qui d'après les règles du droit commun international, les règles admises par toutes les nations, donnent naissance à une obligation. Ces règles sont fort peu développées, mais elles existent. Lorsque, par un échange de déclarations, un accord est intervenu entre deux personnes capables d'après toutes les lois, et que cet accord établit une obligation qui a un objet licite d'après toutes les lois,

tout juge admettra l'existence de cette obligation. Qu'on suppose an accord fait en pleine mer, entre deux navires, dont l'un s'engage à remorquer l'autre pour un prix convenu ; chacune des parties sera tenue de faire ce qu'elle a promis. Tant qu'il ne s'agit que d'interpréter, par le contenu de la convention, l'obligation qui en dérive, il est inutile de remonter à une loi. Il en serait de même d'une convention faite dans une île déserte, et, dans certains cas particuliers, d'une convention faite par correspondance. C'est la part de vérité que renferme le texte de Grotius, qui renvoie au droit naturel. Il vaut mieux parler de droit commun international. Ce droit n'a pas une grande portée, le juge n'y recourra qu'à la dernière extrémité et je proteste d'avance contre l'imputation que je voudrais faire régir, par le droit commun international, tous les contrats faits par correspondance, mais c'est néanmoins du droit international de bon aloi. En réalité, les auteurs, qui divisent un contrat, et qui font régir les obli- ^ gâtions de chaque partie par sa loi nationale oa domiciliaire, partent de l'idée que l'existence du lien obligatoire est déterminée par une règle commune aux deux lois. Dans le même esprit, un acte illicite d'après toutes les lois, un acte de piraterie, par exemple, commis en pleine mer, fera naître une obligation de réparer le dommage, d'après le droit commun international.

Tout bien pesé, je pense qu'il faut prendre pour base de classification le principe, que j'ai déjà reconnu comme un élément commun de toutes les législations, le principe que toutes les obligations naissent d'un devoir d'homme à homme, dans l'état de société, devoir dont la sanction est exigée par l'ordre raisonnable de la vie active. Les obligations ont toutes la même source, le devoir social d'homme à homme, mais elles

diffèrent par les faits qui déterminent ce devoir social ; on peut les classer par ces différences. Cette distinction rend plus facile aussi l'investigation à faire quant à la" question de savoir si ce devoir social appartient à la vie active locale ou à la vie active générale. Je vais passer en revue les diverses classes que je compte distinguer ; chaque classe sera divisée et subdivisée, pour les recherches de détail, dans la partie de mon travail que je lui consacrerai, avant d'arriver à une conclusion.

B. Obligations qui ont leur source dans un contrat.

Je n'ai garde de donner une définition de la convention ou du contrat. Même celle du droit romain n'a pas la valeur d'une conception internationale commune. On ne pourrait d'ailleurs définir la convention, dans le droit international, qu'en la rattachant à un genre supérieur dont la notion devrait être supposée connue. C'est un inconvénient que je reconnais, mais il n'est pas très sensible pour moi, qui ne pars pas d'un système sur le droit qui doit régir le contrat en général et qui n'emploie l'idée du contrat que comme terme de classification, destiné à servir de rubrique à des faits qui sont considérés comme des contrats par toutes les lois dont je parlerai.

Le lecteur, je suppose, connaît la célèbre controverse attachée, dans la matière des actes juridiques en général et des contrats en particulier, à l'opposition faite entre

la volonté intime,

la volonté exprimée, et

la confiance inspirée par l'expression de la volonté, controverse si importante lorsqu'il s'agit de décider, entre autres, de l'effet de l'erreur. Le droit international ne peut

JiTTA. Obtig. 3

présenter qu'un écho des discussions que cette matière engendre dans les droits nationaux ; c'est d'ailleurs moins une question d'élimination de la volonté ou de la confiance, qu'une question de dosage de leur importance pour l'interprétation des déclarations de volonté, qui émanent des parties ou même du législateur.

Mais dès qu'il ne s'agit pas d'interpréter une déclaration, mais seulement de rechercher le devoir social d'homme à homme qui est la source des obUgations contractuelles, je n'hésite pas à rattacher ce devoir à la confiance inspirée. Ce n'est pas parce qu'il a voulu, que le débiteur est lié, mais parce que sa déclaration de volonté, sérieusement faite et régulièrement acceptée, a inspiré au créancier la confiance que la prestation promise serait exécutée loyalement; l'ordre raisonnable de la société exige que la promesse ainsi faite soit sanctionnée.

Cela n'exclut aucunement l'influence à donner, dans l'interprétation des contrats à la volonté, surtout à la volonté commune des parties.

C. Obligations qui ont leur source dans un appel à la foi publique.

Ces obligations dérivent de titres auxquels un droit de créance s'incorpore de telle sorte que celui qui a acquis le titre, régulièrement et selon sa teneur, est créancier de la prestation déterminée dans le titre, alors que celui qui a créé ou émis le titre est débiteur de cette prestation. La lettre de change est le type de ces titres, elle a une suite nombreuse.

Ici encore, je ne voudrais pas faire au lecteur l'injure de croire qu'il a besoin d'explications sur les grandes contre-

verses auxquelles ces titres, et particulièrement la lettre de change, donnent lieu, controverses auxquelles j'ai fait allusion en parlant d'un titre créé ou émis. Les uns y voient une obligation contractuelle dérivant, non pas précisément d'un mandat, mais d'une convention d'émission faite par le tireur avec le premier preneur, qui stipule pour ses successeurs. D'autres y voient une obligation, créée par la volonté du tireur, qui incorpore lui-même sa volonté dans le titre. D'autres encore se contentent de dire que la loi attache à l'émission une obligation, provisoirement sans créancier, ou avec un créancier désigné par sa seule qualité. D'autres enfin veulent aussi tenir compte du fait de l'acquisition régulière du titre. Je me permets de renvoyer à l'exposé de Kuntze, dans le manuel d'ENDEMANN(l). KuNTZE lui-même est le grand-maître de la théorie de la création, dont le code civil allemand s'est inspiré pour les titres au porteur. Dernburg enseigne qu'il n'y a plus lieu de discuter dans le droit allemand (2).

Le droit international, encore une fois, n'entend que l'écho de ces controverses. Son application en éprouvera pourtant les effets, soit que le juge, après avoir reconnu le droit applicable, se forme une opinion sur un texte, soit qu'il suive une théorie dans une matière que la loi abandonne aux interprètes.

Mais dès qu'il s'agit de déterminer quel devoir social d'homme à homme incombe à celui qui a confirmé par sa signature un titre de circulation, je n'hésite pas à faire de la confiance inspirée au public le fondement de l'obligation qui incombe au tireur. L'ordre raisonnable de la vie active

(1) Handbuch des Deutschen H. S. u. W. IV, 2e Abt. § 9 sqq.

(2) Op. cit., 112 § 249.

exige que le tireur fasse la prestation, portée au titre, à celui qui a acquis le titre régulièrement. Il n'y a donc pas une différence fondamentale entre le contrat et le titre négociable, mais seulement des nuances dans le devoir social d'homme à homme. La loi prend acte aussi de la confiance inspirée au public lorsqu'elle tient pour obhgé celui qui promet publiquement une récompense pour tel ou tel fait ou qui met une chose en concours public (1).

D. Obligations qui ont leur source dans un fait qui cause un dommage à autrui.

Pour le type classique de l'acte ilhcite, imputable et dommageable, il n'est certes pas nécessaire d'insister sur le devoir social d'homme à homme qui forme la source de l'obhgation. Dans les cas exceptionnels où le dommage doit être réparé par l'auteur du fait, alors que le fait ne lui est pas imputable, par exemple dans le cas d'un enfant en bas-âge (2), l'obligation reposera sur le devoir social attaché à la fortune ou sur d'autres circonstances de nature à établir ce devoir.

Il est un peu plus difficile de retrouver le devoir social en question lorsqu'il s'agit d'une responsabihté indirecte, basée sur le fait d'autrui ou sur une chose. Pour ceux qui voient dans cette responsabihté une présomption de faute personnelle, la difficulté consiste seulement — ce qui ne veut pas dire que ce soit chose facile — à expliquer cette présomption. Cette explication donnée, on se trouve en face du même devoir social que celui qui est attaché à un acte illicite personnel. Quant à ceux qui rejettent la présomption de faute, et en même temps la

(1) Gode civil allemand §§ 657—661.

(2) Code fédéral suisse, art, 58. Code civil allemand § 829.

disculpation qui détruit la présomption, il faut qu'ils établissent un devoir social par le danger, que fait courir au public celui qui exerce une profession dangereuse, ou qui se permet d'entretenir des animaux ou de posséder des choses qui peuvent causer un dommage à un autre membre de la société.

Enfin, s'il y a des cas où une responsabilité civile est attachée à un acte licite, il faut encore expliquer cette responsabilité par un devoir social d'homme à homme. Le cas le plus difficile est celui où un homme, par nécessité ou pour sauver un bien important, a sacrifié la chose ou le droit moins important d'autrui, et où la loi l'oblige à réparer le dommage. Cette obhgation n'est pas universellement admise; elle est discutable, mais sur quoi discute-t-on ? ISi'est ce pas sur le point de savoir s'il y a un devoir social d'homme à homme, dont l'ordre raisonnable de la société exige la sanction ?

E. Obligations qui ont leur source dans le fait qu'une personne s'est enrichie aux dépens d'une autre sans cause légitime.

Le cas typique est le paiement de l'indu, mais ce n'est pas le seul. L'explication classique que l'on en donne, par le moyen d'un quasi-contrat, est singulièrement faible, ce n'est qu'une quasi-explication, mais ceux qui l'admettent n'ont pas besoin de chercher un autre devoir social que celui qui est attaché au contrat.

Quant à ceux qui ne se contentent pas de l'expression quasi-contrat pour toute explication, et qui ne sont pas satisfaits non plus quand on leur dit que l'obligation en question naît de la loi, il faut qu'ils trouvent un devoir

social dans les faits dont l'obligation dérive. Cela ne me paraît pas difficile. Ces faits forment le pendant de l'obligation délictuelle. Si dans cette dernière il y a un appauvrissement illégitime et un fait imputable, dans le paiement de l'indu et dans les cas analogues, il y a un appauvrissement illégitime et un enrichissement illégitime, et le rapport entre ces deux faits est tel que l'ordre raisonnable de la vie active serait troublé si la personne enrichie conservait ce dont elle s'est enrichie. Cette situation engendre un devoir social de restitution, que le droit sanctionne.

F. Obligations qui ont leur source dans une gestion spontanée des affaires d'autrui.

Il n'y a pas une grande différence entre cette classe et celle qui précède, mais elle est suffisante pour que je les distingue. Le cas typique est ici encore un quasi-contrat classique, la gestion d'affaires, mais cela n'est pas une explication suffisante.

Je ne voudrais pas dire que les obligations de la classe dont je m'occupe reposent sur le devoir social de prendre à cœur les intérêts d'autrui ou de porter secours à ceux qui en ont besoin. L'obligation générale de rendre service à son prochain se trouve dans une sphère plus élevée que celle du droit ; c'est une obligation morale. Dans des circonstances particulières, un naufrage, un abordage en mer surtout, la loi peut imposer une obligation de secourir, mais cette obligation n'est pas directement exigible ; le fait de ne pas porter secours peut entraîner une peine (1), il peut constituer un

(1) Code pénal néerlandais. Artt. 414, 474.

délit civil d'omission, qui engendre l'obligation de réparer le dommage causé. Cela rentre plutôt dans l'acte illicite.

On peut expliquer, par un devoir social d'homme à homme, les obligations qui naissent de la gestion d'affaires, sans qu'il faille invoquer un quasi-mandat. Celui qui sans y être obligé a entamé la gestion des affaires d'autrui, peut être tenu de continuer cette gestion pendant un temps raisonnable, parce qu'en s'ingérant il a empêché l'intervention d'un autre, et que l'interruption intempestive de la gestion peut causer à celui que l'affaire regarde, un dommage imputable à celui qui a commencé la gestion. Celui dont les affaires ont été gérées utilement, a le devoir d'indemniser le gérant ; c'est plus qu'un devoir de reconnaissance, l'ordre social est intéressé à ce que celui qui a rendu le service ne subisse pas de dommage dans ce cas ; cela découragerait trop ceux qui veulent bien rendre service. En cas de pleine réussite on pourrait même dire que celui que l'affaire regarde s'enrichirait illégitimement aux dépens du gérant, s'il économisait les frais nécessairement attachés à la gestion, cependant ce n'est pas la mesure de l'enrichissement qui sert à établir les droits du gérant. Le bon ordre social exige aussi qu'on n'encourage pas trop une ingérence, qui peut être indiscrète.

Le sauvetage maritime spontané peut être rangé dans la catégorie qui nous occupe, en tenant compte des nuances de la matière. Ici les législations favorisent d'une manière bien plus décidée celui dont les efforts ont été couronnés de succès, et cela se comprend parfaitement, quand ce ne serait que par la considération du danger que le sauveteur peut courir. A la rigueur comprendrait-on qu'une récompense fût accordée à celui qui a tenté d'être utile, et dont la tentative a échoué.

(t. Obligations qui ont leur source dans la qualité de membre d'une communauté spéciale.

J'ai voulu éviter de recourir à une classe composée d'obligations variées. Il me semble qu'il n'y a aucune obligation qu'on ne puisse expliquer par un devoir d'homme à homme, inhérent à l'état de société. C'est pour cela que je me contente de faire une classe des obligations attachées à la qualité de membre d'une communauté spéciale, qui forme une société en miniature dans la société générale. L'ordre raisonnable de la société générale exige que dans la communauté spéciale, où les intérêts d'un grand nombre d'individus sont enchevêtrés, l'intérêt général domine les intérêts particuhers. C'est pour cela que tout membre de la communauté spéciale doit faire et supporter ce que l'intérêt général réclame.

On peut expliquer ainsi les obligations attachées à la quahté de membre d'une famille, celles qui naissent du mariage, du voisinage, même les rapports entre les créanciers dans la faillite. Mais dans le travail actuel je ne m'occuperai pas de ces matières qui ont plutôt leur siège dans le droit de famille, le droit foncier, le droit de failhte. Pour moi l'exemple le plus marquant d'une société en miniature, comme source d'obligations, est la situation des personnes dont les intérêts sont localisés à bord d'un navire ; le devoir de contribuer aux avaries communes est fondé sur cette situation.

§ 7. Ufi/ifé du droit comparé et de la jurisprudence comparée.

Je me propose de diviser en groupes les classes d'obligations que j'ai indiquées, de manière à aller aussi loin que possible dans la spécialisation.

Mais je ne veux pas m'engager dans les détails sur les ailes de l'imagination. Je tiens à m'attacher solidement à la réalité de la vie active universelle. C'est pour cela que j'ai invoqué le secours d'une science, qui est la sœur du droit international privé, la science du droit comparé et de la jurisprudence comparée.

Avant d'examiner le droit applicable aux obligations, qui proviennent d'un contrat ou d'une autre source, je me propose de rassembler quelques points saillants de comparaison dans les lois, qui ont des préceptes divergents. Je serai modéré ; le matériel est immense et je tâcherai d'avoir la main légère, pour ne toucher qu'aux points saillants. D'ailleurs souvent la comparaison des lois a été faite avec tant de soin, surtout pour les grandes institutions du droit commercial, que je pourrai me contenter de condenser les résultats obtenus. Je me garderai aussi d'énumérer pour chaque point saillant toutes les lois ; en général deux lois, formant nettement opposition ou contradiction, me suffiront pour chaque point. Je n'entrerai dans une critique qu'à la dernière extrémité, et s'il y a une controverse dans le droit national que j'expose, je me tiendrai prudemment à distance, en constatant seulement l'existence de la controverse. J'ai essayé de suivre le mouvement législatif des pays dont j'ai consulté les lois ; si par inadvertance je n'ai pas tenu compte d'une loi nouvelle, j'en demande pardon d'avance ; la mobihté du droit de la vie active est grande, c'est une des difficultés du droit comparé.

La jurisprudence me sera utile aussi, mais un peu autrement. Le plus souvent les juges partent d'un système, soit que la loi de leur pays le leur impose, soit qu'ils le considèrent

comme généralement admis (1). Dans ce cas, je ne discuterai pas, mais la décision aura toujours l'utilité de préciser une difficulté qui s'est présentée dans la pratique. C'est aussi un moyen de mettre un frein à l'imagination.

(1) Dans notre pays le système de la lex loci contractus domine. (Cour d'Arnhem 19 Janvier 1898, Weekblad v. h. R. no. 7109, tribunal de Rotterdam 9 Juin 1902, Paleis van Justifie, 1902, n». 160). En Allemagne c'est plutôt celui de la lex loci executionis. (Entscheidungen des Reiehsgerichts: VI, 125; IX, 225; XII, 34; XIV, 235; XX, 333).