CHANCE

§ 22. Subdivision.

Si le crédit, comme objet d'un contrat, est de la confiance matérialisée, la chance est de l'espérance matérialisée. L'espérance est un sentiment, mais lorsqu'un droit à une prestation repose sur un calcul empirique ou scientifique de probabilités, l'espérance devient en quelque sorte matière, elle peut être appréciée, mise en valeur et faire l'objet de contrats.

Il y a un élément chanceux dans un très grand nombre de contrats, l'achat commercial, le bail partiaire, la société commerciale, et d'autres encore. Mais dans ces contrats ce n'est pas la chance qui domine. Lorsque la chance est réellement prédominante et que l'on peut considérer les contrats comme ayant pour objet la mise en valeur de la chance, on peut parler de contrats aléatoires. Cela n'a pas grand intérêt parce qu'il n'y a pas de principes généraux, commune à tous les contrats aléatoires. Aussi n'ai-je pas l'intention de traiter des contrats aléatoires en général mais seulement de certains contrats, qui sont véritablement dominés par l'idée de chance.

Les contrats que je vais examiner sont :

1". le jeu et le pari, moins en eux-mêmes que comme base des dispositions légales sur les jeux de bourse;

2". la rente viagère contractuelle à titre onéreux ; 3°. le prêt à la grosse.

Je ne traite pas ici de l'assurance. Cette institution me paraît dominée par l'idée d'association, et non par celle de chance. Mais il y a bien des divergences d'opinion (1). Pour ne pas faire violence, sans nécessité, à des opinions très répandues, je ferai un groupe spécial des contrats d'assurance.

Quant à la loterie, dont le code suisse et le code allemand font mention dans le titre consacré au jeu et au pari, il vaut mieux la traiter dans la matière des papiers de circulation et de placement, dont les billets de loterie ou les valeurs à lots font partie. Celui qui exploite une loterie ou qui émet des valeurs à lots ne court généralement pas de chances de gain ou de perte, ce sont les porteurs de billets qui jouent les uns contre les autres, sans qu'il y ait un contrat entre eux.

§ 28. Le jeu et le pari, particulièremeni les jeux de bourse,

A. Examen général.

Dans un ouvrage de droit international, il n'y a pas lieu de tenter de définir et de distinguer le jeu et le pari. Il n'y a pas même intérêt à comparer longuement entre elles les dispositions légales sur le jeu et le pari en général. D'abord parce qu'elles diffèrent assez peu. Très généralement, les lois refusent l'action en repoussant la répétition de ce qui a été volontairement payé. Certaines lois parlent spécialement des jeux d'adresse (c. c. français, art. 1966), de la novation (c. c. néerl. art. 1827), des avances ou prêts faits sciemment en

(1) Gode c. espagnol, artt. 1791—1797.

vue d'un jeu ou d'un pari (loi suisse, art. 512), de l'acte abstrait de reconnaissance de dette (c. c. allemand § 762), mais le silence que d'autres lois gardent sur ces points ne prouve pas qu'elles imposent une autre décision. Mais surtout le jeu et le pari, considérés en eux-mêmes, ne se présenteront que rarement dans la vie active internationale, ils seront presque toujours localisés. Il en est autrement des jeux, - des paris, si l'on veut, — qui se font à la bourse. Les différences entre les lois sont notables, et les lois prohibitives locales poussent justement les joueurs à faire des opérations dans un pays étranger, où la loi est moins sévère. La matière des jeux de bourse est délicate. Quand même on serait d'accord sur le caractère immoral des jeux de bourse et sur le danger public qu'ils présentent, on peut encore discuter le point de savoir si le refus de l'action est le bon moyen de refréner les abus. Le joueur, qui sait qu'en cas de perte il peut se dispenser de payer, est plutôt encouragé dans sa passion. En refusant de payer, après avoir joué et perdu, il ne rétablit pas l'ordre moral, mais il commet une nouvelle action indélicate. Puis, il est bien difficile souvent de distinguer un jeu de bourse d'un achat spéculatif à terme, qui est en somme un contrat nommé ordinaire ; les parties se garderont bien de dire qu'elles n'ont pas l'intention de payer le prix ou de Hvrer la chose, mais seulement de faire un calcul sur la hausse ou la baisse. Faut-il alors pénétrer par la voie du raisonnement dans l'esprit des parties, et induire des circonstances, de leur profession, de l'importance de l'achat, par exemple, qu'elles ont entendu jouer sur le cours? Enfin, le joueur peut se servir d'un mandataire, d'un commissionnaire ou agent. Faut-il alors attacher la même réprobation au mandat ?

Toutes ces raisons expliquent pourquoi un certain nombre de lois ont accordé l'action en justice pour les opérations de bourse. Elles démontrent aussi que les nations, qui n'ont pas voulu agir ainsi, auraient mauvaise grâce à accuser les autres d'immoralité.

B. Législations sur les jeux tle bourse.

Elles présentent à peu près autant de variétés qu'il y a de pays.

Dans les pays où, comme le nôtre, la loi n'a rien dit de spécial, la question demeure dans le domaine de la jurisprudence. Cette dernière montre aussi des divergences, mais elle a souvent tiré de l'intention des parties, déduite des circonstances, des conclusions défavorables au demandeur. La Société néerlandaise des Juristes s'est occupée de la question en 1903. Après avoir entendu des rapports sérieux et documentés, elle s'est décidée, à la majorité, pour l'abolition complète de l'exception de jeu, ce qui l'a dispensée de voter sur les résolutions spéciales aux jeux de bourse.

En Angleterre, la législation statutaire (1) est défavorable au demandeur, en cas de jeu bien caractérisé, mais les textes doivent être élucidés par la jurisprudence, exposée avec soin par WiTTMAACK (2). Le juge anglais ne se laisse pas entraîner facilement à admettre une intention secrète des parties, dans les affaires de bourse.

Le code fédéral suisse, dans son art. 512, refuse l'action en justice aux marchés à terme sur marchandises ou valeurs

(1) 8 et 9, Vict. C. 109, S. 48; 55 et 56. Vict. G. 9.

(2) Zeitschrift f. d. G. H., 1902 (LI) p. 83 sqq., particulièrement p. 122 sqq. Addison, op. cit., p. 1156 sqq.

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de bourse, et aux contrats sur les différences du cours, si ces marchés ou contrats présentent les caractères du jeu ou du pari (1). C'est au juge qu'il appartient encore de déterminer si ces caractères existent.

En France, la loi du 28 Mars 1885 a établi la légalité de tous marchés à terme sur effets publics et autres, et de tous marchés à livrer sur denrées et autres marchandises, en excluant l'application de l'art. 1965 du code civil, lors même qu'ils se résoudraient par le payement de simples différences. Je ne m'occupe ni de l'interprétation, qui a soulevé des doutes (2) ni des moyens détournés par lesquels les spéculateurs essaient encore de faire annuler les opérations faites par des intermédiaires autres que les agents de change. Ces particularités n'auront de l'influence qu'après qu'il aura été reconnu que le droit français est applicable à une relation juridique.

En Autriche, une disposition spéciale de la loi du 1 Avril 1875 (§ 13), revisée par la loi du 4 Janvier 1903, exclut l'exception de jeu pour les affaires faites à la Bourse. En Italie, une loi du 13 Sept. 1876, sur les contrats à terme, dit que les contrats de ce genre, stipulés dans la forme légale {d), produiront action en justice, même s'ils ont pour objet le seul paiement de différences.

(1) Pour le droit cantonal antérieur au code, conf. un arrêt de la Cour de justice civile de Genève du 2 Mars 4891, Journal de Clunet, 1892 p. 303.

(2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., IV, 983.

(3) Marghiçri, op. cit., § 92. Diena, De la validité des jeux de bourse dans les rapports internationaux, dans le Journal de Clunet, 4896, p. 66, et les arrêts de la Cour de cassation de Rome du 19 Avril 1890 et de celle de Turin du 4 Mai 1892, cités pp. 73 et 75. La question de droit fiscal italien, soulevée par Diena, est trop locale pour que je la développe dans ce travail. L'auteur la traite d'ailleurs avec une pleine autorité. Wahl, Les jeux de bourse en droit international, ibid. 1898, p. 234. Voir aussi ibid. 1899, p. 336 sqq.

En Allemagne, la législation est passablement compliquée. Elle ne s'est pas faite sans tiraillements. Le § 764 du code civil a été inséré dans la loi, sur la proposition de la Commission du Reichstag ; il ne se trouvait ni dans le premier projet, ni dans le second (1). Ce § se prononce pour l'exception de jeu ; son texte suppose, impose même, une recherche de l'intention intime des parties. Il faut combiner ce § avec les dispositions de la loi du 22 Juin 1896 sur la Bourse, §§ 48—69, qui s'occupent des marchés à terme. Une réglementation minutieuse détermine dans quelles branches ces marchés sont admis, quelles personnes y peuvent prendre part et sous quelles conditions. Le § 68 dit formellement que la disposition (§ 66) qui frappe d'inefficacité relative diverses conventions, faites par des personnes non autorisées ou dans une branche exclue, s'applique aux conventions faites à l'étranger ou qui doivent y être exécutées, en ajoutant toutefois que l'inscription au registre de la Bourse n'est pas nécessaire pour les personnes qui n'ont en Allemagne ni domicile, ni établissement professionnel (2).