II, § 179. I

(5) II, nO. 298.

d'insérer dans le projet de loi de 1903 une disposition portant que tout contrat d'assurance, conclu en Allemagne avec une institution admise à Texercice de la profession d'assureur, sera jugé conformément au droit allemand, et que toute convention contraire sera nulle (1). Tous ces poteaux ne rendent pas la route plus praticable. Cependant ils ont leur utilité, si l'on part de l'idée que les auteurs ont trop de bon sens pour adopter une solution, qui dans aucun cas ne donnerait un résultat raisonnable, mais qu'ils peuvent être sujets à généraliser un peu trop le principe de cette solution.

Pour moi, je vais suivre, sans rejeter les travaux des autres, mais sans me laisser entraîner, la méthode qui me paraît raisonnable. Je commence par m'en tenir à la substance du contrat, pour expliquer après que les relations entre plusieurs assureurs et la subrogation légale n'appartiennent pas à cette substance.

L'assurance patrimoniale se présentera sous la face localenationale lorsque tous les éléments, qui déterminent le but social de l'assurance, seront attachés au pays où le juge siège. Elle appartient alors au droit local. Cela sera le cas lorsque le centre administratif de l'entreprise d'assurance (le fonds commun), le domicile de l'assuré (membre de l'association des intéressés), et l'objet matériel sujet au risque (la matérialité qui rend légitime l'adhésion du membre) seront attachés au territoire du pays du juge. La nationalité des personnes et le lieu du contrat' ne déterminent pas sous cette face le but social de la relation j uridique ; la circonstance que le contrat a été conclu par correspondance, pendant un

(1) G. WôRNER, Kollisionsnormen mm VersicherungsveHrag. Zeitschiift ytemeyer XIII (1903) p. 366.

voyage de l'assuré qui a fait ou accepté une offre, est indifférente. Lorsque ces trois éléments seront attachés à son territoire, le juge appliquera à la substance du contrat son propre droit national. L'autonomie des parties aura la libre disposition de tout le domaine que la loi locale lui attribue; la langue employée pour la police et toutes les autres circonstances auront l'influence qui leur appartient, comme moyens d'interprétation.

Si les trois éléments en question sont attachés à un pays étranger déterminé, la relation juridique sera locale-étrangère, et le juge appliquera la loi étrangère, la loi du cercle de vie active auquel la relation appartient. L'ordre raisonnable de la vie active universelle exige l'application de cette loi, sauf à donner aux parties l'autonomie que cette loi leur permet. Sous cette face, le juge n'a aucune raison légitime de critiquer la loi étrangère, au moyen de ce que la loi du pays où il siège a déterminé dans l'intérêt de la société locale ; il n'imposera pas aux parties les dispositions d'ordre public local de son pays. Il pourrait en être autrement si l'ordre public universel était en jeu, mais je ne vois guère de dispositions de ce genre dans les lois.

Dans la vie active universelle, le contrat d'assurance se présentera souvent sous la face internationale. Il n'est pas besoin de chercher dans son imagination des cas compliqués. Par le désir d'étendre leurs opérations, plutôt que par celui d'obéir à la loi des grands nombres, les institutions d'assurance cherchent à faire des opérations à l'étranger. Elles ont des établissements, des représentants ou des agents de tous les côtés. Le contrat se conclut alors par l'entremise de ces étabhssements, par des fondés de pouvoirs ou des agents ou par correspondance ; il peut se former entre une entreprise, qui a

son centre dans un pays, et une personne domiciliée dans un autre pays; à la rigueur même, l'objet matériel, exposé aux risques, peut se trouver dans un troisième pays ou y être transporté. La question de savoir quel droit régit l'assurance peut être posée dans chacun de ces trois pays, tout au moins. Il s'agit alors, si l'on examine la chose sans système et sans idée préconçue, de déterminer si l'assurance pénètre assez profondément, par un élément prépondérant, dans la vie active locale d'un pays, pour que l'ordre raisonnable de la société universelle exige l'application du droit de ce pays. En général, l'élément prépondérant me paraît être le siège central de l'entreprise d'assurance. C'est là que se trouve le fonds commun. Cela est conforme au caractère de l'assurance, qui est en somme une association dont chaque assuré devient membre. L'assuré pénètre, par «on accession, dans la vie active du pays où se trouve le siège central de l'entreprise. Mais il se peut, par la manière dont l'assurance a été conclue ou par l'objet du risque, qu'il en soit autrement, et que ce soit l'entreprise d'assurance au contraire qui pénètre dans la vie active locale d'un pays oià elle n'a pas son siège central. Dans ce cas, la règle générale sera modifiée et ce sera le droit local de ce dernier pays qui sera appliqué. Ce cas se présentera lorsque l'entreprise a un étabhssement dans un pays autre que celui de son siège central, quand ce ne serait que pour servir d'intermédiaire, et que c'est par cet établissement ou par son entremise que l'assurance a été conclue, soit à la bourse, le mai'ché local, soit avec une personne domiciliée dans lepays ou pour un objet en risque attaché au territoire. Comme toujours d'ailleurs, il faut réserver l'autonomie des parties, dans les limites tracées par la loi qui régit le contrat. Je me propose de développer ces idées en traitant des principales assurances;

je pourrai alors tenir compte aussi des dispositions d'ordre public local qui peuvent s'imposer aux juges d'un pays, même lorsque la relation juridique est internationale.

b. assureurs successifs.

Quant aux rapports entre les assureurs, on voit qu'ils appartiennent à un autre ordre d'idées. Entre deux pays, dont l'un admet le système de l'ordre des dates et dont l'aatre lie tous les assureurs (1), il y a plutôt une antinomie qu'un conflit. Entre assureur et assuré, la loi qui régit l'assurance sera applicable, mais le caractère juridique de la relation entre les assureurs n'a rien d'un contrat, c'est un enchevêtrement d'intérêts, analogue à celui qui se présente entre les créanciers d'une même faillite, sauf qu'il y a ici un concursas „debitorum" et non „creditorum". La loi qui régit le contrat d'assurance n'a rien à voir dans le débat. La question est délicate, mais si l'on veut la résoudre, il faut prendre une autre voie que la recherche de la loi qui régit l'assurance, et si l'on n'aboutit pas à un résultat, il est préférable de l'avouer que de le cacher en se cramponnant à une loi.

Si les assureurs ont tous leur centre professionnel dans le même pays, leur relation peut être localisée et soumise au droit de ce pays. Dans les considérations, intéressantes comme toujours, que Lyon-Caen et Renault (2) ont vouées à notre question, cette idée domine sans être exprimée. Ces auteurs parlent d'un assureur „ anglais" et d'un assureur «français'-' ;

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, il22. von Bar, II, 267.

(2) Op. cit., VL n^s. 1114—1123.

évidemment ce n'est pas la nationalité qu'ils ont en vue mais le centre professionnel.

Je suis disposé à assimuler à ce cas celui où toutes les polices ont été conclues à la même bourse. La loi du marché est alors la loi de tous ceux qui y exercent leur profession.

Mais si les assureurs ont leur centre professionnel dans des pays différents et n'ont pas contracté à la même bourse, il faut avouer qu'il n'y a pas de loi applicable universellement à la relation juridique, qui se produit entre eux. On peut bien dire que le droit commun universel ne permet pas que l'assuré obtienne, par une assurance multiple, une somme qui dépasse le dommage qu'il a souffert, mais précisément sur le moyen d'arriver à ce résultat il y a antinomie. Il faudrait qu'on pût déclarer soumis à une loi, qui leur est commune, les divers assureurs. Or cette loi fait défaut. Ainsi certainement, pour suivre la terminologie indiquée plus haut, l'assureur „anglais" n'aura pas recours contre un assureur „français" postérieur. Dans le cas opposé, celui où un assureur „français" se trouverait dans le cas d'avoir un recours éventuel contre un assureur „anglais" postérieur, il n'y aura pas de recours non plus, non pas pour le motif invoqué par VON Bar (1), que la volonté de l'assureur français n'a pas porté sur un recours, ou pour celui de Story, cité par VON Bar, que la réciprocité fait défaut, mais parce qu'il n'y a pas de loi, universellement applicable à la relation entre les assureurs, qui établisse ce recours. Il faudrait une entente internationale pour aboutir à ce résultat.

(1) Op. cit., II, p. 66 (no. 267).

c. subrogation légale.

Je ne m'occupe que de la subrogation légale.

La subrogation conventionnelle — qu'elle soit une véritable subrogation ou qu'elle ne le soit pas, — la cession de créance ou la promesse de cession, constituent des conventions, qui en tant qu'elles sont accessoires au contrat d'assurance, suivront, en tant qu'il s'agit des relations entre l'assuré et l'assureur, le droit du contrat d'assurance. Quant aux rapports entre l'assureur et les tiers, dont la dette a été cédée, le droit applicable dépend des principes de la cession.

Je n'ai pas à m'occuper non plus des droits que l'assureur peut avoir directement contre le tiers, auteur d'un dommage qui retombe sur l'assureur. L'action de l'assureur n'est pas du tout basée sur une obligation dérivant du contrat d'assurance, mais sur le dommage indirect causé par un fait illicite. L'assureur n'invoquera le contrat d'assurance, qu'en tant que ce contrat établit que c'est lui qui a assuré la chose détruite ou endommagée par l'acte illicite, et il n'invoquera éventuellement le fait du paiement de l'indemnité que comme élément constitutif du dommage.

La subrogation légale suppose que l'assuré a, outre l'action contre l'assureur, une action contre un tiers. Cette dernière peut résulter d'un acte illicite ou d'un contrat ; la particularité attachée à la subrogation légale est que l'assureur, qui a payé l'assuré, devient, à la place de l'assuré, créancier du tiers. Je crois pouvoir dire que cette opération n'est pas une conséquence de ce qui a été convenu entre les parties du contrat d'assurance, mais qu'elle dérive de la loi. L'action contre le tiers a un tout autre fondement que l'assurance. Si l'on veut chercher une loi applicable à la subrogation légale,

il faut se demander quelle loi peut, dans la relation juridique qui existe entre l'assuré et le tiers, remplacer le créancier par un autre ; la question étant posée ainsi, il faut bien que ce soit la loi à laquelle le rapport entre l'assuré et le tiers est soumis. Je ne voudrais pas distinguer entre les effets de la subrogation en ce qui concerne les rapports entre l'assureur et l'assuré, et ses effets à l'égard du tiers, comme le fait DiENA (ij, qui d'ailleurs aboutit pratiquement au même résultat que moi. Le subrogation légale a toujours effet à l'égard du tiers. La seule concession que je voudrais faire est que le devoir de l'assuré, de ne pas entraver l'exercice des droits que l'assureur peut faire valoir à l'égard des tiers, dépend du contrat d'assurance et sera soumis au même droit que ce contrat, de même que le devoir de l'assuré de céder éventuellement certaines actions.

§ 63. L'assurance maritime.

A. Examen général.

L'assurance maritime a été un objet de codification dans plusieurs pays qui n'ont pas cru devoir régler l'assurance patrimoniale en général, ni même les assurances autres que l'assurance maritime. Naturellement ces 'législations ont dû faire, à propos de l'assurance maritime, un code complet de l'assurance. Pour moi, qui me suis occupé déjà de l'assurance patrimoniale en général, et même, sans m'y arrêter, de l'as-

(1) Op. cit., II no. 197 p. 517.

surance en général, je n'ai pas besoin de suivre les législations qui ont développé dans tous les sens l'assurance maritime. Je n'ai plus à parler de la preuve, de la réticence, de la faute, ni même du principe d'indemnité et de ses conséquences ou de la subrogation. J'en ai dit assez pour m'obliger à demeurer dans le domaine de la pratique en examinant le droit qui régira l'assurance maritime dans la vie active internationale. Les différences de détail dans les lois se feront sentir après que l'on aura reconnu qu'une loi est applicable. Cela peut être très embarrassant pour le juge, qui a une loi étrangère ou un droit étranger à appliquer, surtout s'il s'agit d'un droit comme le droit anglais ou américain, mais c'est une des nécessités de la vie active universelle. Si en Angleterre on arrive à codifier les principes généraux de l'assurance maritime, la difficulté sera diminuée, sans cesser d'exister.

Après avoir élagué tout ce que je viens d'énumérer, il reste encore un grand nombre de points de comparaison en matière d'assurance maritime. Mais il y a deux raisons de ne pas entrer trop profondément dans les détails de cette matière.

D'abord la comparaison a été faite. Dans les manuels, les auteurs ne manquent jamais de comparer tout au moins le droit anglais au droit des pays continentaux européens. L'Institut de droit international, dans sa session de Bruxelles (1885) (1), a résumé magistralement les points de différence dans un projet de codification uniforme. L'association de droit international, dans sa séance de Glasgow (1901) a été plus loin même. Elle a élaboré un projet de code international. FooTE le reproduit avec une traduction française du docteur

(1) Annuaire, VIII, p. 123 et suiv.

Govare(I). En refaisant le travail fait par d'autres, je ferais une chose inutile.

Mais il y a une autre raison plus grave encore. Bien que l'assurance maritime touche à des intérêts spéciaux très puissants, les parties sont, économiquement parlant, de même force, et les législateurs ont cru que le libre débat des intérêts spéciaux donnerait une solution raisonnable et conforme aux intérêts généraux. Les intéressés ont usé largement de cette faculté. Non seulement des clauses ont été insérées dans les polices, mais les polices ont pris une forme fixe, d'après les usages de certaines places ou de certaines régions. Elles sont devenues de véritables petits codes. Il y a plus. Dans certaines places, les métropoles commerciales hollandaises et allemandes notamment, des conditions générales, auxquelles les parties renvoient expressément ou tacitement, ont été rédigées. Dans ces circonstances, les codes ont pu rester à peu près immobiles, particulièrement en France et dans notre pays, ce qui n'a empêché l'assurance maritime de tenir compte jusqu'à un certain point des progrès modernes. En Allemagne, la loi a été fortement influencée par les conditions générales hambourgeoises. La loi allemande est très détaillée, alors que les lois uniformes récentes des pays Scandinaves ont adopté une réglementation assez simple, qui laisse une grande latitude aux „plans" et aux conditions générales des places commerçantes. Pourl' Angleterre, Chalm"ers nous dit que dans le droit anglais les principes généraux de l'assurance maritime sont bien établis, mais que les hommes pratiques sont fortement attachés à la vénérable police de Lloyd (2) avec son

(1) FooTE, op. cit., Chap. VIII. Appendix p. 474 sqq.

(2) Op. cit., § 1,

„ mémorandum" ou postscriptum, qui a donné lieu à plus de procès qu'il ne renferme de mots, et qu'ils craignent toute innovation, qui susciterait probablement une nouvelle série de procès. Or, si un travail comparatif sur les polices et les conditions générales est fort intéressant, il a peu d'utilité pour notre travail, parce que la question de savoir si une police est applicable est toujours une question de fait. Je me contenterai donc d'une esquisse comparative.

B. Esquisse comparative.

a. choses dont l'assurance est interdite.

Au temps où le code de commerce français interdisait l'assurance du fret à faire et du bénéfice espéré, on pouvait poser la question de savoir, non pas précisément si des Français pouvaient conclure des assurances de ce genre à l'étranger, mais si le juge français pouvait faire droit sur un contrat de ce genre, conclu dans un pays étranger où il était licite. Cette question a perdu son importance pratique, pour la France, depuis la loi du 12 Août 1885. Cette même loi a permis d'assurer les loyers des marins, chose interdite, entre autres, dans les Pays-Bas et en Allemagne. Il y a donc encore tout au moins, sous ce dernier rapport, une différence qui peut avoir de l'importance, bien que cette importance ne soit pas de beaucoup aussi grande que celle qui se rattachait, en France, aux assurances du fret et du profit, auxquelles le commerce tenait énormément, à tel point qu'on les concluait par des moyens détournés lorsque la loi les défendait. La défense d'assurer les biens dont la loi interdit le commerce, les biens des ennemis ou la

contrebande fiscale ou militaire, peuvent aussi donner lieu à des difficultés.

b. baraterie de patron.

En apparence tout au moins il y a une grosse difficulté. L'expression «baraterie", en France, comprend, d'après la tradition, la faute, alors qu'en Angleterre elle suppose une prévarication intentionnelle. Dans la loi néerlandaise, le mot un peu baroque de baraterie a été évité ; la loi emploie une expression qui, traduite en français, correspondrait au mot de „coquinerie", ce qui suppose aussi une intention positive. Mais l'importance pratique de la question est minime ; les polices règlent souvent d'une façon très large la responsabilité de l'assureur du chef de la baraterie.

c. dépenses faites par Vassuré.

Notre loi néerlandaise oblige l'assuré à prendre des mesures dans le but de réduire le dommage causé par un sinistre ; elle met les frais de ces mesures à la charge de l'assureur, quand même elles seraient restées sans résultat. Les assureurs ont l'habitude de stipuler que dans aucun cas ils ne payeront plus que la somme souscrite par eux. La loi anglaise oblige aussi l'assuré à faire tout ce qui est possible pour que les effets d'un désastre soient restreints ; elle ne met les frais à la charge de l'assureur que s'il y a une clause en ce sens, mais cette clause se trouve dans la police de Lloyd. La différence, saillante dans les lois, a perdu ce caractère dans la pratique.

d. dommages graves légalement assimilés à une perte totale.

Le principe est de droit commun. Il y a logiquement un moment où le dommage partiel devient tellement important

JiTTA, Oblig. 26

que le navire endommagé forme une épave. Mais encore faut-il établir qu'il en est ainsi, et cela donne lieu à des débats très vifs ; les assurés ont grand intérêt à ce que la carcasse du navire soit déclarée épave, alors que les assureurs ont intérêt à ce qu'elle demeure navire endommagé. Le droit anglais pose seulement le principe, en statuant qu'un navire doit être considéré comme une épave lorsqu'il est dans un état tel qu'un propriétaire raisonnable, qui ne serait pas assuré, préférerait une vente de la carcasse à une réparation. Notre loi néerlandaise, type d'un très grand nombre d'autres lois, a cru pouvoir fixer par un chiffre la donnée logique, en parlant d'une détérioration qui dépasse les trois quarts. On sait quels efforts on se donne pour débattre tous les chiffres, de manière à atteindre la limite ou à empêcher qu'elle ne soit atteinte.

e. indemnités dues par V assuré à des tiers.

L'exemple classique est une contribution à des avaries communes. Il est de droit commun que l'assureur doit la supporter, mais il se peut que la contribution ait été réglée dans un pays lointain, celui de la destination du navire ou celui du port où l'union entre le navire et son chargement est dissoute. Un droit étranger peut avoir été appliqué, à tort ou à raison, bien ou mal. Le code de commerce allemand (§ 835 sqq.) a prévu le cas, et les conditions générales de Hambourg (§ 85 sqq.) entrent à ce sujet dans les plus grands détails. D'autres lois, la loi néerlandaise par exemple, admettent le principe, mais sans préciser les détails de l'application, ce qui donne au juge une latitude d'appréciation fort grande et souvent embarrassante.

Puis, vient le point de savoir si en général l'assureur répond des dommages et intérêts, que le propriétaire du navire assuré est tenu de payer à des tiers en cas-d'événement, particulièrement en cas d'abordage. La loi allemande, dans le § 820 du code de commerce, a imposé une obligation à l'assureur en cas d'abordage, mais elle l'exonère en ce qui concerne d'autres dédommagements dus à des tiers (§ 821 ibid.). Dans notre droit néerlandais, on a longtemps discuté le cas d'abordage ; après un arrêt de la cour de cassation rendu contre l'assureur (1), la responsabilité de ce dernier a été reconnue dans les conditions générales des bourses d'Amsterdam et de Rotterdam, mais elle a été limitée aux trois quarts de la somme due par l'assuré. Les conditions des deux bourses ne sont pas même identiques. En Angleterre une clause spéciale a été faite pour le cas d'abordage (2).

f. autres points.

La matière est loin d'être épuisée. L'assurance maritime est une chose compliquée. Il y a encore la question de l'intérêt assurable, du commencement et de la fin des risques, celle des assurances à temps et au voyage, celle du bon état de navigabilité, des risques de guerre, de la déviation et du changement de voyage, le cas de plusieurs sinistres consécutifs, le mode de calculer les dommages, les franchises de toute sorte, le délaissement, la ristourne, etc. etc. Mais je crois en avoir dit assez pour ne pas m'égarer dans la recherche des règles d'application ; d'ailleurs la plupart des points que

(1) Le cas du navire «Eclipse», Cass. 17 Avril 1862, Weekblad nO. 2370.

(2) Arnould (Maclachlan) op. cit., I, pp. 24 et 251. Gonf. sect. 500 Merchant Sh. Act. 1894.

je viens de citer peuvent être régies par contrat ou par conditions générales comme on le veut.