LE MANDAT ET LA REPRÉSENTATION

§ 37. Examen générai

La distinction entre le mandat et la représentation est la clef de bien des difficultés et je compte m'en servir sans escalader les hauteurs de la doctrine. Le mandat est la convention par laquelle une personne s'engage à faire un acte de la vie active pour le compte d'une autre personne ; cette dernière peut avoir de son côté, tout au moins éventuellement, une prestation à faire. La représentation, dans notre matière, est le pouvoir de créer par son fait un lien de droit pour un autre; ce pouvoir peut dériver d'un mandat. J'espère distinguer suffisamment les deux institutions en les traitant séparément; j'aurai d'ailleurs à m'occuper de législations qui ne séparent même pas.

Le mandat gratuit a d'antiques titres de noblesse, mais la vie pratique a rendu roturiers la plupart des offices, qui se rattachent au mandat ou à la représentation. Le plus souvent ils se font professionnellement, ce qui exclut la gratuité. Cependant la gratuité ou la non-gratuité sont des éléments importants de classification. Selon les législations, l'office salarié peut cesser d'être un mandat, soit généralement, soit en matière purement civile.

Je me propose de parler dans la section actuelle du mandat et de la représentation considérés en eux-mêmes, et de

traiter dans la section suivante de quelques formes de combinaison entre les contrats de service ou d'entreprise d'ouvrage et le mandat ou la représentation. Je ne fais que mentionner ici le titre émis sous forme de mandat, particulièrement l'assignation du droit suisse et du droit allemand ; les liens qui rattachent ces titres aux papiers de circulation sont plus solides que ceux qui les unissent au mandat.

§ 38. Le mandat.

A. Quelques points saillants de comparaison.

a. formation du contrat.

Les questions de capacité et de preuve n'ont ici rien de saillant. Quant à la forme il y a quelques particularités curieuses. Le texte de la loi française (art. 1986 c. c.) (1) soulève un doute quant à l'admission d'un mandat tacite. La loi néerlandaise a le môme texte, mais le code civil italien admet en propres termes le mandat tacite (art. 1788). H en est de môme du code civil espagnol (art. 1710). La loi suisse et le code civil allemand ne spécifient pas la manière dont le mandat se forme. La loi suisse (art. 393) considère, dans les circonstances qu'elle indique (2), le mandat comme accepté, lorsque celui à qui il est offert ne le refuse pas immédiatement. Dans le droit allemand, la combinaison des §§ 663 du code civil et du § 362 du code de commerce,

(4) LA.URKNT, Principes, XXVII, n». 378 et suiv. Troplong, du Mandat no. 118.

(2) Sghneider-Figk, op. cit., ad art. tï9, 3 et 4.

conduit à un résultat un peu différent; le code civil ne parle que de l'obligation de communiquer sans délai un refus à l'auteur de la proposition ; le code de commerce considère, dans les circonstances données, la proposition comme acceptée par le fait du silence.

b. gratuité.

Le mandat du droit romain était essentiellement gratuit, et le code civil allemand a adopté le môme principe, ce qui n'empôche pas que la gestion des aflTaires d'autrui puisse être le but d un contrat de service ou d'entreprise, qui participe alors de la nature du mandat. Dans le droit français, néerlandais, suisse, italien, espagnol, entre autres, la gratuité n'est plus essentielle, ce qui entraîne la difBculté de distinguer le mandat salarié du louage d'ouvrage, et d'appliquer les dispositions légales à un contrat mixte, dans lequel l'ouvrage consiste en partie dans la représentation (1). Les controverses ne feront sentir leur influence qu'après qu'une législation déternïinée aura été reconnue applicable.

c. rapporta entre les parties.

Il y a un grand nombre de nuances très sérieuses.

Le code civil français (artt. 1988, 1989), et le code suisse (art. 894), entre autres, exigent pour certains actes un mandat exprès ; le code allemand fait dépendre l'étendue du mandat de l'interprétation de son contenu.

Le mandataire est naturellement tenu de faire ce qu'il s'est engagé à faire et de rendre compte de ce qu'il a fait, mais il y a des différences dans la manière dont les lois

(1) Thoplong, op. cit., no. 155 et suiv.

expriment ces obligations. Le code civil français (art. 1904) ne dit pas d'une manière absolue que le mandataire a le droit de substitution, mais il le fait répondre, dans deux cas spéciaux, de celui qu'il s'est substitué. Le code allemand (§ 664) ne lui permet pas en principe la substitution, mais en ajoutant que si elle est permise, le mandataire ne répond que du bon choix ; la loi distingue soigneusement entre le remplaçant et l'auxiliaire. Le code suisse présente aussi quelques nuances (artt. 396, 897). Ce dernier code (art. 395) et le code allemand (§ 665) ont réglé jusqu'à quel point le mandataire peut s'écarter de ses instructions. Il y encore des nuances quant à la responsabilité, quant à l'obligation de payer des intérêts, etc.

Indépendamment des effets attachés à un salaire convenu, il y a aussi certaines variations quant aux obligations du mandant. Naturellement le mandant doit rembourser au mandataire les dépenses que ce dernier a faites; le code civil allemand veut qu'il les avance, sur demande (§ 669). Par contre, il ne dit pas d'une manière générale, comme le code français, par exemple (art. 2000), que le mandant doit indemniser le mandataire des pertes essuyées à l'occasion de la gestion, sans imprudence imputable.

Le code civil français, entre autres, établit la solidarité légale, en cas de pluralité de mandants pour une affaire commune, mais non pas en cas de pluralité de mandataires (artt. 1995, 2002). Le code suisse (art. 401) la statue môme dans ce dernier cas, si l'acceptation a été faite conjointement. Il ajoute que dans ce cas les actes faits conjointement peuvent seuls obliger le mandant.

Quant au droit de rétention, avec ou sans privilège, accordé au mandataire en général, au mandataire commercial en

général, ou au commissionnaire en particulier, il appartient plutôt à la doctrine des droits réels. Je me réserve d'en parler en passant, à l'occasion du contrat de commission (1).

d. révocabilité.

La révocabilité du mandat et le droit du mandataire de résigner ses fonctions sont généralement admis, mais encore non sans variations. Le code français (artt. 2008 et suiv.) et les lois qui l'ont suivi font cesser le mandat par la mort, l'interdiction ou la déconfiture (faillite) soit du mandant, soit du mandataire. Il y a des nuances dans les termes. Le code civil allemand, au contraire, a établi, par voie de présomption, que la mort ou Tinterdiction du mandant ne font pas cesser le mandat, alors que la mort du mandataire le fait cesser, en cas de doute (§ 672, 673).

e. mandat commercial.

Indépendamment du contrat de commission, certaines législations font une différence entre le mandat civil et le mandat commercial. Il en est ainsi notamment du code de commerce italien, qui, après avoir indiqué dans son art. 849 (j°. art. 4) (2) ce qui fait qu'un mandat est commercial, règle longuement ses effets spéciaux. Le code fédéral suisse parle du mandat commercial dans son art. 428. Le code de commerce espagnol traite du mandat mercantile en môme temps que de la commission (3), dans son art. 244; il en donne une définition

(i) DiENA, op. cit., II, no. 456.

(2) DiENA, op. cit., II, no. 451. Vivante, Trattato d. d. c, I, n©. 96.

(3) A. BoNiLLA Y San Martin, Derecho MercantU Esp, 24, p. 429. Pour le droit ancien Reus y Garcia, C. d, com., art. 446, note 4.

JxTTA, Oblig, U

un peu di£férente de celle que les auteurs italiens tirent du texte de leur code national. Pour moi, je n'attache pas une grande signification à la distinction, passablement arbitraire, du mandat civil et du mandat commercial. Ce n'est qu'après que la loi applicable a été reconnue, qu'on peut décider, d'après cette loi, si la relation juridique est civile ou commerciale. Je reconnais cependant que pour le droit italien, l'art. 58 du code de commerce, qui fait une différence, quant à l'application des principes du droit international privé, entre les contrats civils et les contrats commerciaux, impose aux interprètes italiens l'obligation de décider d'abord si un contrat est civil ou commercial, parce que la loi applicable peut en dépendre. J'admire le talent avec lequel Diena (1) s'est tiré de cette difficulté, et je m'abstiens naturellement de toute critique du droit positif italien.

B. Application du droit

On peut admettre un certain parallélisme entre l'application du droit dans la matière du contrat d'entreprise d'ouvrage, et dans celle du mandat. La nature de ces deux contrats diffère certainement, surtout lorsque le mandat est gratuit, mais la diff'érence n'est pas assez grande pour entraîner un autre principe d'application. De cette manière il n'y aura pas contradiction lorsqu'on aura affaire à un contrat mixte.

Lorsque la relation du mandat se forme entre deux personnes domiciliées dans le même pays, et que c'est dans ce même pays que doit se faire l'acte dont le mandataire s'est chargé, il y a lieu d'appliquer la loi de ce pays, la relation

(1) Op. cit., II, no. i5i. Conf. Ma^rghieri, Manuale § 27, no. 492.

étant ou bieo locale-nationale, ou bien locale-étrangère. Cela n'exclut aucunement l'interprétation.

Le mandat se présentera souvent sous la face internationale, même dans la vie civile. On charge une personne d'agir dans un lieu où l'on ne peut pas agir soi-même. Les solutions qui veulent toujours renvoyer à une loi, soit à celle du lieu où le mandat se donne, soit à celle du lieu où il doit être exécuté, soit à toute autre loi indiquée d'avance, sont trop générales. Mais on peut rattacher à un cercle local de vie active le mandat, international par la face qu'il présente, lorsque le mandataire est chargé d'accomplir dans le pays, où il est établi, un acte de sa profession, et aboutir alors à l'application de la loi de ce pays, ce qui, comme toujours, n'exclut pas une interprétation, basée par exemple sur la nationalité commune des parties, et dérogeant à la loi applicable, dans toutes les matières que cette loi abandonne à l'autonomie. C'est avec plaisir que j'enregistre l'accord qui existe sous ce rapport entre Diena et moi (1), bien que mon opinion ne se base pas sur une présomption de volonté. Dans les autres cas, le mandat échappe à une localisation générale, et il faudra recourir aux circonstances, sur la base d'un droit commun international.

Lorsque le mandat est régi par une loi, c'est cette loi qui déterminera s'il a le caractère commercial et quelles sont les conséquences attachées à ce caractère. La même loi déterminera s'il y. a solidarité d'un côté ou de Tautre. Sous ce dernier rapport on peut imaginer des difficultés lorsqu'il y a plusieurs mandants ou mandataires, habitant des pays différents, et qu'il n'est pas clairement établi que la même loi

(i) Op. cit., II, no. 152, p. 284.

régit tous les rapports. Dibna (1) se donne beaucoup de peine pour résoudre ces questions sans parvenir à me convaincre qu'il faille toujours appliquer la lex loci contractus ou execu- . tionis. Pour moi j'aime mieux abandonner la solution au juge d'après les circonstances; pour qu'il y ait solidarité il faudra alors, ou bien qu'une loi qui régit toutes les parties l'établisse, ou bien qu'il soit certain que ceux qui ont donné ou accepté le mandat ont inspiré à la partie ou aux parties adverses la confiance que l'obligation serait solidaire. Si le cas était pratique, on pourrait recommander une entente internationale, mais il ne me parait ni pratique, ni grave. On peut toujours, si l'on donne ou si l'on accepte un mandat aussi bizarre, établir la solidarité par convention.

§ 39. La représentation.

J'ai déjà parlé de la distinction entre le mandat et la représentation. Le mandat, qui peut donner le pouvoir de représenter, crée entre les parties les relations qui viennent d'être examinées; le pouvoir de représenter, en tant qu'il dérive d'un mandat, se manifeste aussi dans les relations entre parties, parce que le mandant doit accepter ce que le mandataire a fait en exécution du pouvoir, mais il se montre surtout à l'égard des tiers, parce que le mandant peut être lié à l'égard des tiers par ce qui a été fait.

C'est sous ce dernier rapport que nous constatons ici l'utilité

(1) Ibid, II, no. 153, p. 292.

de la distinction. Le fondement du lien de droit, qui se crée entre le mandant et les tiers, est le devoir social attaché à la confiance inspirée par le mandant, au moyen de la déclaration de volonté, faite par le mandataire, fondé de pouvoir. Or, la confiance inspirée dépend bien du mandat, mais de son aspect extérieur plutôt que de sa nature intime. Le mandant peut être lié dans une mesure qui dépasse la volonté exprimée à l'égard du seul mandataire, si l'interprétation du pouvoir donné, telle que le tiers de bonne foi doit raisonnablement la faire, est plus large que l'intention du mandant. Le mandant peut être lié en vertu du pouvoir donné, même lorsque le mandat a pris fin, si le tiers a dû raisonnablement croire que le pouvoir existait encore. Le droit des tiers en somme, est le droit du public, dont Tordre raisonnable de la société exige la sanction. Le pouvoir produit ainsi une surextension et une survie du mandat et ces effets se manifestent aussi dans le droit international.

Le code civil allemand a placé la représentation dans le livre premier, contenant la partie générale, et le mandat dans le deuxième livre, consacré aux obligations. Cependant il n'a pas rompu tout lien entre le mandat et le pouvoir de représentation qui peut en dériver (1). Les législations d'un modèle plus ancien, telles que le code civil français, néerlandais ou italien, n'ont pas séparé radicalement les deux institutions, mais lorsqu'elles s'occupent des effets du mandat à l'égard des tiers, c'est en réalité le pouvoir de représenter qu'elles ont en vue (2). Malgré les différences de doctrine, on peut donc comparer les lois du type français à celles du type

(1) Dernburg, loc. cit., § 463, V.

(2) Vivante, op cit., no. 244.

allemand, et se servir de cette comparaison pour Tétude du droit international.

Je vais me borner aux deux questions que j'ai appelées la surextension et la survie du pouvoir de représenter. Je n'ai à m'occuper que de la représentation qui résulte d'un contrat, mais ce contrat peut être non seulement un contrat de mandat pur, mais encore un contrat de service ou d'entreprise d'ouvrage, et même, comme nous le verrons plus tard, un contrat d'association. Pourtant on peut dire que tous ces contrats renferment alors quelques éléments d'un mandat, ce qui fait qu'en somme, dans la matière des contrats, la place occupée par le mandat est encore le meilleur endroit pour traiter des questions de surextension et de survie du pouvoir de représenter.

B. Points saillants de comparaison.

a. surextenaion du pouvoir donné.

Le code civil allemand n'a pas de règle générale sur l'étendue des pouvoirs, c'est au juge d'apprécier cette étendue d'après la teneur d'un pouvoir et la relation juridique sur laquelle il repose, mais je crois pouvoir dire, en m'appuyant sur ce que Dbrnbubg (1) laisse entendre, que cette appréciation doit se faire, non pas sur la base de la volonté intime de celui qui a donné le pouvoir, mais sur la base de ce que le tiers a dû raisonnablement comprendre. Lorsque le pouvoir dérive d'une relation juridique visible pour le public, il comprend tout ce qui d'habitude dans la vie active est attachée à cette relation. Dans le droit commercial, la loi allemande exprime cette idée

(i) Dernburg, op. cit, I, § 163, V ; § 164 IV, note 9.

plus clairement que pour le droit civil, notamment dans le § 54 du code de commerce pour le fondé de pouvoir commercial, dans le § 493 du môme code pour le directeur-gérant de Tarmement, dans le § 527 pour le patron du navire de mer, etc.

Dans le droit français, dont le droit néerlandais ne s'est guère écarté, et qui ne présente pas nettement la distinction du mandat et du pouvoir, il faut parler de l'étendue du mandat à Tégard des tiers. Les articles 1987 — 1989 du code civil français, qui distinguent entre le mandat général et le mandat spécial, peuvent être considérés comme neutres, parce que le tiers à qui on présente un mandat général, doit raisonnablement comprendre sa portée, mais l'art. 1998 (art. 1844 du code néerlandais) rattache fortement le pouvoir au mandat tel qu'il a été donné. Le mandat commercial n'est pas spécialement réglé. Il faut donc appliquer le droit général ; à peine peut-on dire, avec Troplono (1), qu'en matière commerciale l'interprétation sera plus large. Baudby-Lacantebie et Wahl (2) admettent cependant une exception, lorsqu'il y a faute du mandant, qui n'a pas suffisamment éclairé les tiers. Quant au capitaine de navire, la question des limites de ses pouvoirs est controversée, comme nous l'avons vu en traitant du contrat à la grosse.

L'antithèse du droit allemand et du droit français suffit pour faire comprendre la portée pratique des difficultés du droit international, et je ne m'étendrai pas sur les autres lois. Le code civil italien (conf. art. 1752) est à peu près dans l'esprit du code français (8), mais le code de commerce

(2) Op. cit., XXI, no. 780. Arrêt cassation fr. 17 Avril 1896. D. 97, 1, 40 cité en note.

a longuement réglé le mandat commercial (artt. 849— 366) et la situation juridique des préposés, voyageurs de commerce et commis (artt. 367 — 379). L'article 370 s'occupe des tiers et l'art. 376 contient une disposition de droit international. Le code fédéral suisse a été fait sous Tinfluence de la science allemande. Il règle dans son premier titre les contrats conclus par représentants, en renvoyant au droit cantonal et aux dispositions spéciales du droit fédéral pour ce qui est du pouvoir de contracter pour autrui qui dérive, dans le droit privé, de relations de famille et de succession. De plus, il a une foule de règles spéciales sur les attributions des administrateurs de sociétés, des fondés de procuration et autres représentants ou mandataires commerciaux (1). Pour ce qui est du droit anglais, on peut voir une émanation du principe de la confiance inspirée dans la sect. 2 du «Factors act" de 1889 (52 V, 63 Vict. c. 45) sur l'effet d'une opération faite par un mandataire professionnel sans mandat positif. Abdison (2) est disposé à généraliser une interprétation fondée sur l'étendue apparente du pouvoir. Les pouvoirs du capitaine de navire ont été déterminés soigneusement par une longue série de décisions judiciaires.

b. survie du pouvoir donné.

Quant à la survie du pouvoir de représenter, après que le mandat a pris fin, on voit apparaître, dans les codes français et néerlandais, entre autres, des dispositions générales, plus générales môme que celles que nous trouverons dans le code allemand. Ces dispositions tendent à sauvegarder les

(4) Artt. 38, 39, 44, 423, 425, 426, 429, 560, 561, 598, 654. (2) Op. cit., pp. 47, 55.

droits des tiers (1). Elles peuvent sembler étranges à ceux qui tiennent le pouvoir dans la dépendance du mandat, mais la vérité est que cette dépendance ne doit pas être exagérée. Le législateur néerlandais a réuni, dans Tart. 1856 de son code civil, les dispositions des artt. 2008 et 2009 du code iVançais; la portée du deuxième alinéa de l'article du code néerlandais est plus étroite que celle de l'article 2009 du code français, d'après les meilleurs interprètes (2).

Le code civil allemand n'exprime pas d'une manière générale que le pouvoir de représenter, en ce qui concerne les tiers de bonne foi, survit au mandat ou à la relation juridique qui forme la base du pouvoir. Mais il fait de ce principe des applications très nombreuses, notamment dans les §§ 169—173 ; le § 169 vise les §§ 674 et 729. Les §§ 171 et 172 déclarent que le pouvoir donné par une annonce faite au public, ou au moyen d'un écrit, dure jusqu'à ce qu'il soit révoqué publiquement ou que récrit ait été repris ou déclaré invalide. Cette disposition, naturellement, ne vise que les tiers qui n'ont ni connu ni dû connaître le véritable état de choses. Le § 674 du code civil, auquel le § 675 renvoie, est dans le môme esprit.