C. Commissionnaires

a. observation générale.

Le contrat de commission, surtout lorsqu'il est conclu par un commissionnaire de profession, a pour le commerce inter-

national une importance plus grande que le contrat de courtage. Régulièrement le commissionnaire agit en son propre nom. Le code de commerce français, art. 94, alin. 2, et le code de commerce néerlandais, art. 79, dans la rédaction de la loi du 4 Juillet 1874, supposent bien qu'un commissionnaire peut aussi agir au nom de son client, mais cela ne peut être qu'une exception, étant donné le but économique de la commission. Le commissionnaire interpose son crédit, il unit les parties en se liant à toutes deux. La représentation, si l'on veut employer ce terme, est indirecte, le commettant agit incognito; on pourrait dire qu'il a l'actio mandati contre le commissionnaire et que ce dernier a l'actio mandati contraria contre lui.

Mais ce qui fait Timportance du contrat de commission et de la profession de commissionnaire, ce n'est pas la substance du contrat de commission, l'ensemble des rapports d'obligation entre le commissionnaire et le client; cette substance ne diffère pas sensiblement de celle d'un mandat du droit romain antique, d'un mandat sans représentation. Le contrat de commission trouve ses particularités dans le droit de préférence accordé au commissionnaire pour ses créances, que ce droit s'appelle ^rétention" (code suisse, art. 442), «privilège" (art. 95 c. d. c. français), „ privilège avec les effets du gage" (code de comm. néerl., art. 80 et suiv.), «gage légal" (§ 897 c. d. c. allemand) ou „lien" (droit anglais). Ce privilège est le véritable centre de gravité de l'institution. On peut y syouter la prévision de la faillite du commissionnaire, en tant que celle-ci donne au commettant le droit de lever l'incognito et de dire aux tiers, particulièrement aux créanciers du commissionnaire : ,ceci est à moi". Même la loi allemande du 5 Juillet 1896, sur les dépôts de fonds

publics, loi qui impose de si grandes obligations aux commissionnaires, a plutôt en vue la faillite que la substance du contrat de commission. Pour moi, qui ai pris cette substance pour but unique de mes études, il n'y a pas lieu de m'arrôter longtemps au privilège et au droit de lever l'incognito. Ce qui reste est assez simple, et il est naturel que je le traite simplement.

b. aperçu des dispositions légales.

C'est surtout en vue du privilège qu'il est important de déterminer la portée des dispositions légales. Ainsi le code français, comme le nôtre, parle du commissionnaire, alors que le code suisse traite du contrat de commission. Le code de commerce allemand ne donne le nom de commissionnaire qu'à celui qui agit professionnellement, mais le § 406 étend les dispositions de la section III du livre III au commerçant, qui dans un cas isolé agit en nom propre pour le compte d'autrui.

Le droit du commettant de lever l'incognito est consacré par le § 392, 2*^°^® alinéa, du code de commerce allemand. Dans notre législation, entre autres, l'étendue de ce droit fait l'objet de controverses, malgré les dispositions que contient un titre du code de commerce sur le droit de revendication du commettant en cas de faillite du commissionnaire, (titre VIII du livre !)•

Pour ce qui est de la substance môme du contrat de commission, il y a plutôt entre les lois des différences en ce qui concerne le degré de développement qu'elles ont donné aux dispositions sur la commission, que des divergences profondes quant au fond. Les législations nouvelles ont décidé une foule de

points qui dans les législations anciennes sont passés sous silence et abandonnés ainsi au juge, d'après les principes généraux du mandat ou des contrats en général. On peut se convaincre de ces dififérences en comparant un groupe de législations relativement anciennes^ le code français, le code néerlandais et la loi belge, par exemple, avec un groupe de codes nouveaux, le code suisse ou italien et surtout le nouveau code de commerce allemand. En réalité, il y a peu de chose à comparer à moins qu'on ne recherche, pour chaque loi ancienne, la signification de son silence. Je rappellerai donc simplement que la loi la plus développée, la loi allemande, s'occupe, entre autres points, de la responsabilité et des devoirs professionnels du commissionnaire (§§ 384, 885, 388 sqq.), des opérations faites pour un prix plus élevé ou moins élevé que celui indiqué dans l'ordre (§§ 386, 387), du ducroire (§ 394), de la provision (§ 396) et du droit du commissionnaire de se porter lui-môme acheteur ou vendeur (§ 400 sqq.). Ces derniers §§ sont empruntés à la loi du 22 Juin 1896 sur les bourses, dont les dispositions ont été en partie absorbées par le code de commerce. Le § 402 (§§ 71 et 72 in fine de la loi de 1896) défend de renoncer par contrat aux dispositions du § 400, alinéas 2—6, et du § 401, en tant que cela aurait pour effet de rendre plus défavorable la position du client (1).

c. application du droit

Si Ton s'en tient au commissionnaire de profession, ou du moins à celui qui s'engage à faire, en son nom propre mais pour le compte d'autrui, des opérations se rattachant à sa

(1) COSACK, Handels7^echt, § 43, V. 6.

profession, et si Ton se contente de rechercher le droit applicable à la substance du contrat de commission, il est assez facile d'appliquer les règles, qui ont été données plus haut pour le contrat d'entreprise d'ouvrage et le mandat.

Lorsque le commissionnaire et le commettant sont établis dans le même pays et que c'est dans ce pays que le commissionnaire doit faire son opération, le contrat sera local-national ou local-étranger et le droit du pays en question sera appliqué par le juge national ou étranger. Si le commettant est domicilié dans un autre pays que le commissionnaire, mais si ce dernier doit faire dans le pays où est établi un acte qui se rattache à sa profession, le contrat, bien qu'il se présente sous la face internationale, pénétrera dans la vie active locale du pays oii le commissionnaire est établi, ce qui entraînera l'application du droit de ce pays. La représentation immédiate sera régulièrement absente, le commissionnaire agissant en son propre nom. Le contrat conclu par le commissionnaire sera soumis au droit qui doit le régir, selon la face qu'il présente ou selon les circonstances. Si, par extraordinaire, il y avait représentation immédiate, elle produirait les effets que nous connaissons.

Du moment que l'on distingue bien les faces du contrat de commission, des dispositions comme le § 402 du code de commerce allemand ne présentent pas des difficultés insurmontables. On n'a pas besoin de dire que la loi prohibitive exclut absolument toute application d'une loi étrangère, au point de vue du juge allemand. Si le contrat est local-national pour le juge allemand, il jîppliquera naturellement la loi de son pays. D'un autre côté, si le contrat est local-étranger, le juge allemand appliquera la loi étrangère et non le § 402 ; ce paragraphe ne touche pas à la morale universelle ou à

Tordre public de la société universelle; c'est une mesure d'ordre pour la profession qui s'exerce en Allemagne. Si le contrat est international, il pourra y avoir application du § en question, non pas aveuglément, mais dans les cas où il doit être raisonnablement appliqué conformément à son but, c'est-à-dire dans ceux oii le contrat de commission doit être régi par le droit allemand. Une commission donnée par une personne, établie en Allemagne, à un commissionnaire établi en France, ne donnera pas lieu à l'application du § 402 ; elle ne donnera pas non plus lieu à une application directe des §§ 400 et suivants du code allemand, dont la loi allemande défend de s'écarter par contrat. Il serait bien étrange que la loi allemande défendît de déroger à des dispositions, dont elle n'ordonne pas l'application.

Les cas prévus sont les plus pratiques, sinon les seuls pratiques. Si la commission, qui se présente sous la face internationale, est donnée à un particulier, à une personne exerçant une profession qui n'a aucun rapport avec l'opération, ou si Topération doit se faire dans un pays autre que celui où le commissionnaire ou le chargé d'affaires sont établis, les obligations des parties dépendront des circonstances, comme il a été dit, sur la base d'un droit commun international.

La question du droit qui régit la substance du contrat de commission étant ainsi mise au point, il en reste deux autres, non moins importantes, mais d'un autre genre, celle du privilège ou du gage du commissionnaire et celle des droits du commettant, en tant qu'ils sont en conflit avec ceux des créanciers du commissionnaire, lorsque ce dernier se trouve en déconfiture ou en faillite. Mais la première question touche au régime des biens meubles et à celui des créances consi-

dérées comme des éléments du patrimoine, et la seconde est en réalité une question du droit de la faillite civile ou commerciale. Je les salue au passage, mais je m'abstiens. Un auteur récent, qui a publié un travail où la commission fait l'objet, pour ainsi dire, d'une monographie spéciale, leur a donné son attention; je me permets de renvoyer aux données qu'il a su réunir (1).

(i) DiENA, op. cit., lî, no. 156.