INTRODUCTION

Sir Walter Scott, dans son introduction à The Bride oj Lamermoor, saluant en Lord Stair, un des plus éminents juristes qui aient jamais vécu (one of the most eminent lawyers that ever lived) déplore que les efforts de son puissant esprit se soient malheureusement appliqués à un sujet aussi restreint que le droit de l’Ecosse (1). Sir Walter Scott manifestait-il ainsi sérieusement une conviction profonde? Son opinion semble tout au moins inexacte.

Sans doute le droit écossais peut paraître d’importance médiocre à côté du droit anglais, et son empire ne s'impose pas à un nombre considérable de plaideurs. La population de l’Ecosse, au dernier recensement de 1921, s'élevait à 4.560.000 habitants ;

(1) « the labours of his powerful mind were unhappily exercised on a subject so limited as Scottish Jurisprudence. »

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le droit anglais, auquel sont soumis non seulement la population de l'Angleterre, mais l’english speaking people presque tout entier, c’est-à-dire l’ensemble des pays de langue anglaise, exerce son empire sur 152 millions de sujets (1).

Faut-il conclure à la médiocrité du droit écossais? La valeur d’un système légal dépend-elle du nombre de litiges auxquels ses solutions s'imposent? N'’est-elle pas plutôt dans sa vigueur intrinsèque, dans la force et la clarté de ses principes? Or, si nous négligeons la question matérielle de l’étendue de ses applications pratiques, et si nous considérons la majesté des constructions juridiques en Ecosse, n’allons-nous pas retrouver le génie du peuple qui, dans tous les domaines, dans l’ordre littéraire, ou artistique, ou scientifique, ou économique, et même en politique et en affaires, a donné des hommes dont les noms sont à jamais célèbres, le génie de l’Ecossais dont Macaulay disait, avec un orgueil trahissant son origine, qu'il est obligé, comme l’huile dans l’eau, de s'élever jusqu’à la surface, {o rise lo the top?

Lord Meadowbank pensait, non sans raison, que le droit d’aucune nation ne pouvait s’enorgueillir de

(1) Chiffre fourni par M. Bedwell, secrétaire de la Société anglaise de Législation comparée, dans le « Livre du, Cinquantenaire de la Société de Législation comparée », tome I, page 87.

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plus de finesse, de plus de solidité et de plus d’autorité philosophique que celui de l’Ecosse (r).

Il est regrettable que les juristes continentaux n'aient pas été attirés par cette séduisante législation, et qu'aujourd'hui encore les problèmes suscités par le droit de l’Ecosse, où la surprise s’ajoute à l'attrait de l’érudition, n'aient donné lieu qu’à des hypothèses fragmentaires, en attendant de trouver leur Savigny.

Le droit écossais actuel met en présence de quatre éléments différents (2), entrés progressivement en composition : le droit romain, le droit féodal, le droit écossais proprement dit, et le droit anglais. Une question surprenante entre toutes est celle de la survivance du droit romain comme droit positif, de nos jours, dans ce pays si proche du nôtre. L'application consciente et de propos délibéré des textes romains dans les décisions des Cours écossaises, tel est le phénomène dont nous nous proposons l'étude. ;

Les lecteurs de la Juridical Review, l'excellente revue d’Edimbourg, ont pu voir tout récemment, au cours d’un article publié dans le fascicule de décembre 1923, une référence à un procès plaidé le 8 novem-

(1) Waddell’s case (F. C. 21 st, janv. 1812 : « The law of no country can boast of more acute, more sound or more philosophical authority than ours. »

(2) Les coutumes celtiques n’ont pas laissé de traces; au contraire elles ont marqué profondément les droits de l’Irlande (cf. the Brehon laws) et du Pays de Galles.

bre 1922, devant la Cour de Session (1). La discussion portait sur l’édit du préteur (praelor’s edict); on plaidait pour savoir si l’édit devait s'appliquer à l’espèce. Les parties portaient deux noms bien britanniques; l’une s’appelait Mustard; l’autre avait un nom bien écossais, illustré par le fondateur de la Banque d'Angleterre, le nom de Paterson.

Le cas était le suivant : le fermier Mustard avait confié son cheval à Paterson, propriétaire de l’écurie, pour un prix annuel de location s’élevant à deux livres sterling. L'animal fut placé dans un box avec un autre cheval; le soir, on le trouva blessé et on dut l’abattre. Mustard intenta un procès, et réclama au propriétaire de l’écurie soixante livres représentant la valeur du cheval, cinq livres pour le préjudice subi, et quatre livres huit shellings six pence, montant de la note du vétérinaire. La Cour de Session, en troisième instance, confirmant les décisions des premiers juges, décida que l’édit du préteur Nautae Caupones Stabularii devait s’appliquer à l'espèce.

On invoqua le texte d’Ulpien, fragment I au Digeste, livre IV, titre 9 : « Ai praetor : Nautae, caupones, stabulari, quod cujusque salvum fore receperint, nisi restituent, in eô$ judicium dabo. » Aux termes de l’édit, les maîtres de navires, d’auberges et d’écuries

(1) Voir à la fin, annexe.

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sont responsables des effets des voyageurs, même en l'absence de faute de leur part; et le préteur donnait contre eux une action in factum plus rigoureuse que celles qui seraient nées du contrôt de dépôt ou de louage (1). Quoi qu’il en soit, la matière apparaît essentiellement romaine, et n’est-ce pas une bonne surprise d'apprendre que la Cour de Session d’Ecosse entendait, en novembre 1922, un débat sur cette partie de l’édit prétorien qui semblait avoir perdu toute force positive avec l’anéantissement de l’Empire de Rome? Et poussés par la curiosité légitimement éveillée par un fait aussi singulier, ouvrant les traités de droit écossais, nous aurons à chaque page un nouvel étonnement de voir combien ce droit est demeuré fidèle aux principes romains pour être encore, à l'heure actuelle, un droit à sa base foncièrement romanisé.

(1) Voir sur cette question : Girard, Manuel de droit romain, 7° édit., 1924, p. 639. Cuq, Manuel des institulions juridiques des Romains, 1917, p. 516. Gelle action raît-elle d’une convention ? Suivant une conjecture de M. Lenel (Z. S. St., 13, 1892, p. 403), l'engagement que le voyageur ne demande pas, résulte implicitement de l’enseigne portant une expression de ce genre: « sarcinæ salvæ erunt ».