L’AUTORITÉ DOCTRINALE DU DROIT ROMAIN

« Les philosophes et les jurisconsultes de Rome, sont encore les instituteurs du genre humain; c’est en partie avec les riches matériaux qu'ils nous ont transmis, que nous avons élevé l'édifice de notre législation. Rome avait soumis l’Europe par ses armes; elle l’a civilisée par ses lois. » Ainsi s’exprimait Portalis, au lendemain de la promulgation du Code civil français, dans un discours à l’Académie de législation. Est-ce en ce sens que nous parlerons de l'autorité du droit romain en Ecosse, de ce droit si puissamment élaboré qu'on l’a qualifié de « raison écrite »? Le droit

de l’ancienne Rome n’est pas seulement respecté en Ecosse, il n’a pas seulement inspiré certaines lois parce qu'il représentait la sagesse des âges et que cette sagesse s'impose à toute législation; mais il commande encore à titre de loi positive, et possède une force obligatoire liant la conscience du juge, ainsi qu’en Allemagne avant l'entrée en vigueur, le 1° janvier 1900, du nouveau Code Civil allemand, promulgué le 18 août 1896 (1). On cite les textes de Justinien, on se réfère à leurs solutions, on discute sur leur application; les arrêts invoquent leur autorité; les auteurs les citent dans leurs livres.

Sir George Mackenzie, auteur de deux traités, l’un sur le droit privé, l’autre sur le droit criminel, traite toutes les questions d’un point de vue purement romain. Ainsi, exposant le délit d'accaparement, il

(x) Le droit romain fut adopté délibérément comme droit commun par la Cour Impériale, le « Reichskammergericht », en 1495, sous le règne de Maximilien 1°. (Vinogradoff P., Roman Law in Mediæval Europe, 1909; Reddie J., Historical Notice of the Roman Law, 1826; Winschied, Lehrbuch des Pandektenrechts, I, 1-7.) Son introduction fut facilitée par la pratique de l’ « Actenversendung » par laquelle les Cours soumettaient les documents d’un procès à des professeurs de droit d’une Université, dont les solutions étaient fortement inspirées du droit romain.

Le droit romain est de même considéré comme « common law » dans la plupart des colonies britanniques : Cape Colony, Lower Canada, Mauritius, Ceylan, Malte, la Guinée britannique et les autres territoires acquis par la Grande-Bretagne de la Hollande, de la France ou de l'Espagne. Il est également fondamental en Louisiane, au Mexique, et dans les Républiques de l’Amérique du Sud.

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intitule son chapitre : « De Dardanariis »; il expose à ce sujet la Novelle de Valentinien. « Nous suivons, dit-il, le droit romain toutes les fois que son application n’est pas écartée expressément par des statuts ou par la coutume. »

Lord $Stair, qui fut pendant seize ans Président de la Cour de Session, appuie toutes ses opinions sur le droit romain. Dans son grand traité sur les « Instilutlions of the Law of Scotland », qui est le livre classique de droit écossais (1), les chapitres sur les obligations sont purement empruntés au droit romain (2). Notamment, il fait figurer, dans le droit écossais, le fameux édit « Nautae Caupones Stabularii » (3).

Lord Bankton déclare que « les juges doivent se conformer aux droits romain et canonique à titre d’autorité, quand les statuts et les coutumes manquent, ou quand la question, quoique relative à un sujet féodal, n'est pas tranchée par les coutumes féodales ». Dans tous les cas, le droit romain s’appli-

(1) « the permanent classic of Scots law. » (Will C. Smith, The Sources of Scots Law, dans la Juridical Review, vol. 16, année 1904, p. 382.)

(2) Tout en reconnaissant que Stair a généralement adopté les règle du Corpus Juris, certains auteurs prétendent qu'il attribue au droit romain plutôt une autorité imperio rationis que ratione imperu. (Goudy, The fate of the Roman law, 1894.)

(3) Stair,.Inst. T, p. 121. :

que, sauf dans les matières où il est entièrement rejeté; il serait, par exemple, « absurde, ajoute Bankton, de tirer argument du droit romain en faveur de l'adoption (1) de l'esclavage et autres institutions abolies par les coutumes de toutes les nations.

Erskine conserva dans ses ouvrages le cadre des Institutes de Justinien. Ses autorités sont les statuts, les précédents, les œuvres de ses précurseurs et le droit romain; mais il considère le droit romain comme droit commun, « common law ». Il fait constamment des citations ou indique des références aux textes originaux du Corpus Juris.

Une preuve de la vigueur et de la force du droit romain se manifesta lors de la réglementation législative des innombrables cas de novation à l’occasion des assurances sur la vie; le Life Assurance Companies Act, 1872, sec. 7, exigeant une preuve écrite de la convention, était, dans son principe, une reproduction de la loi de Justinien, Code VIII, 42.

Morton, dans son Manuel classique en Ecosse, pré- . sente le droit romain comme la base du droit écossais, « {he basis of Scots law ». Même quand il n’est pas incorporé au « common law », nous dit-il, il conserve encore son autorité (if is still of authority); et

mA) CT: Green’s Encylopedia, V, p. 212 : « It (adoption) has no pluce either in Scots and English law. » — Stair, Inst. III, 14, 34.