CHAPITRE PREMIER
Le droit Romain s’applique-t-il en vertu d’une disposition Législative ?
Dans l’un de ces petits discours qui précèdent les décisions des Cours de Grande-Bretagne et qui correspondent à nos attendus français, Lord Anderson, un des magistrats qui siégeait lors de l’arrêt Mustard contre Paterson (1), s’exprimait en ces termes : «If a legal system like ours desires to borrow from the law of another country, this may be done in one of two
(x) Mustard contre Paterson, 1923, S. GC. 142; 1923, S. L. T. 2r.
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ways (1} : By formal and express adoption by means of an Act of Parliament. (2) The other method is by the establishment of customary law similar to that which is copied. » Il n’y aurait donc que deux moyens pouvant fonder un emprunt aux règles d’une législation étrangère : l’adoption expresse de cette règle par un acte du Parlement ou l'établissement d’une coutume similaire (x).
Arrêtons-nous, pour l'instant, à la première hypothèse.
Erskine l'avait déjà formulée dans ses Principles of the law of Scotland (livre I, titre [, n° 9 et 15). Il énumère un certain nombre d’Actes du Parlement indiquant le droit romain comme droit commun, comme « common law » (2). Dans les statuts de 1493, c. 5x et 1540, c. 69, les pouvoirs exercés par la couronne et les juges sont justifiés par leur conformité avec le droit romain et le droit canonique. Un statut spécial, celui
de 1565, c. 31, fut jugé nécessaire, postérieurement à la Réforme, pour l’abrogation des textes en contradic-
(1) La deuxième hypothèse fera l’objet du chapitre suivant.
- (2) Voir: « The Sources of the Law of Scotland » dans le « Legal Observer », vol. IV, 1832, p. 289 et s.: « The Roman and canon law compose what is strictly the Common Law of Scotland. » Quand les actes emploient l’expression plus complète « the common law of the realm », ils désignent la loi coutumière ancienne de l’Ecosse, dérivée ou du droit romain, ou du droit féodal, ou de quelque autre source, « our ancient customary law » (Erskine) ; « the ancient usages of the country. whether derived from the Roman law, the feudal custom, or whalever other source » (Legal Observer, précité).
tion (repugnant) avec la religion Protestante (x).
Lesttatntstn85 :cur8: 19/0, c 80: 1597, c. 22; 1508; c. 79; 1584, c. 1317, désignent également le droit romain comme « common law ».
Sir George Mackenzie, dans son Traité « On Criminal law », dit également que les juges obéissent au droit romain, comme il résulte de plusieurs Actes du Parlement le désignant sous le nom de « Common law » (wherein the Civil Law is called the Common Law).
Faut-il voir, dans ces textes du xvr° siècle, des dispositions ayant une valeur législative? Cela semble peu vraisemblable. D'ailleurs Erskine ni Sir George Mackenzie ne paraissent attacher à ces textes une telle interprétation. Ë
Erskine reconnaît cependant au droit romain une grande autorité dans tous les cas où un statut ou une coutume ne l’écartent pas, et où le génie de la loi écossaise en souffre l'application (« in all cases where it is not. derogated from by statule or custon, and where the genius of our law suffers us to apply it »).
(1 M. Mackay (4 sketch of the history of Scots Law, Journ. off., Jurispr., 1882, vol. XXVE, p. 113 et s.), signalant ce fait, remarque que le droit romain ne contenant guère de dispositions hostiles à la nouvelle Eglise ne perdit rien en autorité ; au contraire, le droit canonique tomba dans le discrédit, sauf pour certaines institutions ‘passées dans le « Common law » de lEcosse.
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