DIVISION DES LOIS

Article premier. — Il est diverses espèces de lois.

Les unes règlent les rapports de ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernés, et les rapports de chaque membre de la cité avec tous : ce sont les lois constitutionnelles et politiques.

Les autres règlent les rapports des citoyens entre eux : ce sont les lois civiles.

Les troisièmes règlent les rapports de l'iiomme avec la loi.

Cette partie de la législation est la garantie et la sanction de toutes les lois. Elle se compose des lois relatives à l'ordre judiciaire, dos

la vérité absolue de la doctrine du droit naturel, il n'est pas bien certain que les rédacteurs du projet de l'an VI 11 aient respecté cette doctrine dans toutes ses dispositions. Car enfin, est-ce un principe de droit naturel que l'incapacité générale de la femme mariée? En est-il de même des droits exorbitants reconnus au mari sur la communauté? 11 nous paraît que les solutions contraires que consacrait notamment le premier projet de Cambacérès sont bien plus conformes à la doctrine pure du droit naturel.

Quoi qu'il en soit, ces déclarations de principe ne passèrent pas dans le Gode civil parce (ju' inutiles, sous le prétexte qu'un code ne doit pas renfermer de développements doctrinaux. Nous avons dit plus haut pourquoi, à un certain point de vue, cela est regrettable. Le code n'en fut pas moins voté sous l'empire des conceptions philosophiques qu'exprimait le Projet de l'an Vlll.

Nous n'insisterons pas sur ce projet, qui ne se distingue du Code civil que par des diff'érences de détail Le système définitivement consacré par celui-ci y est déjà tout entier. C'est le retour aux idées traditionnelles; l'œuvre de la Révolution en matière de droit civil est compromise. Le Tribunat le comprit et essaya, comme on le sait, de résis-

lois criminelles, des lois concernant la police, et de toutes celles qui ont directement les mœurs ou la paix publique pour objet.

Les quatrièmes disposent sur des objets qui n'appartiennent exclusivement à aucune des divisions précédentes : ce sont les lois fiscales, les lois commerciales, les lois mariliuKîs, les lois militaires, les lois rurales.

2. I,es lois, de (juelque nature (ju'elles soient, intéressent à la fois et le public et les particuliers. Cellesqui intéressent plus immédiatement la société que les individus forment le droit public d'une nation. Dans le droit privé sont celles qui intéressent plus immédiatement les individus que la société.

3. Les lois diffèrent des règlements : les règlements sont variables, la perpétuité est dans le vœu des lois.

ter. En vertu de la Constitution de l'an VIII, le Tribunat était appelé à émettre un vœu favorable ou défavorable sur les projets de loi présentés par le gouvernement et préparés par le Conseil d'Etat. Il n'avait pas le droit d'amendement.

C'est le 3 frimaire an X que Portalis pré enta an Tribunat l'Exposé des motifs du titre préliminaire. Son discours atteste nettement qu'il ne se faisait pas d'illusion sur l'accueil ({ui lui était réservé. C'est un long- plaidoyer en faveur du caractère conservateur du projet. « En traçant le plan de cette législation, disait-il, nous avons dû nous prémunir et contre l'esprit du système, qui tend à tout détruire, et contre l'esprit de superstition, de servitude et de paresse, qui tend à tout respecter. Depuis le milieu du xvnf siècle, il y a une grande agitation dans les esprits... Quelques personnes paraissent regretter de ne rencontrer aucune grande conceplion dans le projet de Code civil qui a été soumis à la discussion. Elles se plaignent de n'y voir qu'une refonte du droit romain, de nos anciennes coutumes et de nos anciennes maximes... Mais ne nous y trompons pas, législateurs; une nouveauté hardie n'est souvent qu'une erreur brillante dont l'éclat subit ressemble à celui de la foudre, qui frappe le lieu même qu'elle éclaire ».

A ce plaidoyer, que répond le Tribunat? Par la voix du tribun Andrieux, chargé de présenter le rapport au nom de la commission à qui avait été confié le soin d'examiner ce titre préliminaire, l'assemblée répond qu'elle n'entend pas accepter un code tout fait des mains du Conseil d'Etat : « Loin de nous, dit il, loin du Tribunat, la pensée d'apporter le moindre ol)stacle, le moindre retard à l'achèvement de ce grand ouvrage si nécessaire, si vivement désiré, si longtemps attendu ! Mais loin de nous aussi la faiblesse

coupable de fermer les yeux sur les défauts (|uc nous croirions apercevoir dans les projets qui nous seront présentés, (le voter l'adoption de lois qui nous paraîtraient essentiellement mauvaises et de compromettre à la fois le sort de la génération actuelle et celui des siècles à venir » Mettant son principe à exécution, Andrieux propose au nom de la commission le rejet du titre.

Le moment psychologique était venu. Tout ce (pie le Tribunat possédait de futurs fonctionnaires de l'Empire intervint et plaida la cause du [u-ojct et de la transaction en général. Le discours de Portiez de l'Oise, le futur directeur de l'Ecole de droit de Paris, dont il sera longuement question plus loin, mérite d'être cité. « Tribuns, disait-il, le Gode civil est impatiemment attendu parce qu'il est pour tous un besoin de chaque jour. Si le public n'est frappé de la force et de l'évidence des motifs du lejet, ne ciaignez-vous pas qu'il ne s'élève un préjugé défavorable pour la suite de la discussion et que votre sévérité, dont je respecte les motifs, ne laisse plus enirevoir que dans une perspective fort éloignée la jouissance de ce bienfait si longtemps et si justement désiré? Si, après une longue guerre, un traité de paix vous était présenté, seriez- vous arrêtés, pour l'adoption, par la considération de quelques vices de rédaction, de (juelques incohérences dans les termes, du rapprochement des articles, uniquement par la juxtaposition? Non, ces vices, ces incohérences trouveraient grâce devant le mot, toujours si doux, la pair. Eh bien! une longue guerre a rompu les liens qui unissaient les membres de la grande famille française; la discorde règne dans les subdivisions de ce grand Etat et le mine sourdement; chaque loi du Gode civil apparaîtra aux familles comme un traité de paix. Ne vous empresserezvous pas d'accepter le rôle si beau de pacificateurs? Oui,

sans doute, et j'en jure par les sentiments qui vous animent tous; vous seconderez le gouvernement dans son projet bienfaisant de rétablir l'harmonie dans les cités, de rendre aux citoyens le repos, aux familles la paix et à tous le bonheur. Je vote l'adoption du projet ».

Mais successivement les tribuns Chazal, Favart, parmi tant d'autres, attaquaient le projet par tous les points vulnérables et le Tribunat, par 64 voix contre 13, émettait un vœu défavorable, le 21 frimaire an X. Suivant son exemple, le Corps législatif déclarait, le 24 frimaire suivant, qu'il ne pouvait adopter.

Entre temps, le conseiller d'Etat Boulay de la Meurthe, avait, à son tour, présenté au Tribunat le titre sur la jouissance et la privation des droits civils. Même hostilité de la part de l'assemblée. « Ils sont loin de nous, déclarait Siméon, au nom de la commission du Tribunat, ces temps où des peuples peu nombreux et demi-sauvages recevaient des lois d'un homme de génie. Alors un législateur s'élevait comme un géant au milieu d'une foule convaincue de sa supériorité et subjuguée par la confiance; il prononçait, on ne discutait pas, on obéissait. Aujourd'hui, tout grand qu'il soit, le génie n'a plus la même puissance. Quoique peu d'hommes approchent de sa hauteur, un grand nombre est assez fort pour ne pas se courber sous sa parole, assez instruit pour soumettre ses conceptions à l'épreuve de l'examen ». L'occasion était belle de nouveau pour les futurs serviteurs de l'Empire. Sedillez, inspecteur des Ecoles de droit en 1806, essaya notamment d'amener le Tribunat à composition; mais celui-ci se laissa aller aux objurgations de Boissy-d'Anglas, Gillet, Chazal, Chénier et vota le rejet par 61 voix contre 31, le 11 nivôse an X. Il allait en être de même du titre relatif aux actes de l'état civil, quand le message du 12 nivôse an X vint

retirer les projets de loi et suspendre la discussion du

CodeC).

La reforme du Tribunal par le sénatns-consulte du 16 thermidor an X fit disparaître la seule opposition efficace sur laquelle on pût compter. Les adversaires du Code civil et surtout du Premiei' Consul furent exclusde l'Assemblée. Ce fut le cas de Cbazal, Daunou, Chénier, Benjamin Constant, Gaudin, Guinguené. L'opposition dite républicaine était ainsi réduite à l'impuissance au sein du Tribunat. Il ne faudrait pas croire, néanmoins, rpie la discussion du Code civil, quand elle fut reprise, ne donna pus lieu à des conflits d'opinions graves. Malheureusement, les solutions traditionnelles finirent toujours par piévaloir. Nous pourrions en citer des preuves très nombreuses; contentons-nous de quelques-unes particulièrement significatives et très connues.

Et tout d'abord, la transcription. La discussion s'engage sur l'article 1138 entre adversaires et partisans de la loi du 11 brumaire an Vil. On renvoie la question à plus tard.

(') Voici le texte du message :

Paris, le 12 nivôse an X de la Uépublique française une et indivisible.

Les consuls de la République au Corps législatif.

Législateurs,

Le gouvernement a arrêté de retirer les projets de loi ilu Code

C'est avec peine iju'il se trouve obligé de remettre à une autre époque les lois attendues avec tant d'intérêt par la nation. Mais il s'est convaincu que le temps n'est pas venu où l'on portera dans ces grandes discussions le calme et l'unité d'intention (lu'elles demandent.

Le premier consul, signé, Bonaparte.

Par le premier consul,

Le secrétaire général, siync, Hugues-I3. Maret.

La discussion reprend sur l'article 1583 et est encore renvoyée. On arrive enfin au titre des hypothèques. Un article 91 du projet consacre la transcription et reproduit, dans ce but, l'article 26 de la loi de brumaire. Malleville et Tronchet l'attaquent furieusement et la transcription (^st abandonnée, saus qu'aucune justification sérieuse ait été apportée ('). Même phénomène pour le droit d'usufruit du conjoint survivant. Au Conseil d'Etat, Malleville demande qu'on accorde une pension à l'époux survivant et dans le besoin ; il reproduisait en cela le vœu de Gambacérès dans son premier projet. Treilhard, comme on le sait, répond que le sort du conjoint est assuré, par suite de la confusion qu'il commet sur l'article 55 du projet qui, d'après lui, donnait au conjoint l'usufruit du tiers des biens laissés par le prédécédé (^). Personne ne s'aperçoit de l'erreur et la proposition de Malleville est rejetée. Dans cette hypothèse, diront les défenseurs du Code civil, la solution regrettable, qui fut adoptée, est le résultat d'une confusion. N'empêche qu'une question d'une aussi grande importance aurait mérité et une plus grande attention et une autre solution, que nous avons attendue jusqu'au 9 mars 1891.

Heureusement, d'autres discussions eurent plus d'ampleur et si elles aboutirent, elles aussi, à une solution regrettable, elles n'en montrèrent pas moins que les assemblées délibérantes, d'où sortit le Code civil, renfermaient des jurisconsultes aux conceptions vraiment progressives. L'une de ces discussions les plus célèbres fut celle relative au choix du régime matrimonial légal. Loin de se limiter, comme on a tendance à le croire parfois, à l'examen de la communauté de meubles et ac(|uêts et au

(') Fenet, t. XV, p. 38G-391.

(») Fenet, t. XII, p. 38.

régime dotal, celte discussion porta sur tous les régimes et toutes les combinaisons possibles. Elle est une de celles qui honorent le plus le législateur de 1804. Nous allons en donner un très fidèle résumé, d'abord parce qu'on a fait état à grand fracas, au sujet du Code civil allemand, de la discussion qui s'engagea au Reichstag sur les régimes matrimoniaux (^); presque toutes les idées émises à cette occasion en Allemagne furent, en eliel, déjà. agitées en 1804 en France. D'autre part, cette discussion prouve mieux que toutes les démonstrations la vérité de notre assertion : nos législateurs eurent le mérite d'agiter les conceptions les plus neuves; mais ils ne surent pas les consacrer et finirent par se ranger trop souvent, à tort, du côté de la tradition.

Ce fut ù la séauce du 6 vendémiaire an XII que Berlier présenta au Conseil d'Etat, au nom de la section de législation, le titre X du livre 111 du projet du Code civil : « Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux ». Berlier fit en même temps observer qu'avant de discuter ce titre, il était nécessaire que le Conseil d'État se prononçât sur la plus importante question du projet, celle de savoir si, conformément à la décision (le la section et à l'opinion des rédacteurs du projet de Code civil, la communauté serait adoptée comme régime légal ; il déclara avec raison que, si cette proposition était rejetée, une nouvelle rédaction du titre s'imposait. Après avoir fait celte déclaration de principe, l'orateur, tout en se défendant de « discuter à fond sur une question aussi grave -< et en prétendant vouloir simplement « provoquer la discussion », présenta en faveur de la communauté un long plaidoyer, fondé principalement

(') Conip. i.éoii Lyun-Caen, La j'cmme mariée allemande, thèse Paris, 1904.

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sur le caractère national de ce régime, son application sur la plus grande partie du territoire français, ses heureux effets pour la cohésion de la famille et le resseirement des liens personnels des époux.

La proposition de la section se heurta tout d'abord à l'opposition de Portails qui se déclara hostile à l'institution d'un régime légal ; il ne voyait pas, quant à lui, la nécessité de soumettre de plein droit les époux à un régime légal ; il n'y avait quà leur laisser le soin de déterminer eux mêmes par convention le régime qui leur conviendrait. La nécessité de l'établissement d'un régime légal fut toutefois affirmée par Treilhard et Tronchet, sous peine d'admettre que les époux mariés sans contrat se trouveraient placés sous le régime de la séparation de biens ; de plus, ces orateurs préconisaient le régime de communauté à lencontre du régime dotal.

Mais ce qui démontre bien le flottement des esprits sur cette question, c'est quelle ne put pas être tranchée dune manière préalable, ainsi que l'avait demandé Berlier. En présence de l'incertitude et de la contrariété des opinions, le consul Gambacérès proposa et obtint l'ajournement de l'examen définitif du problème jusqu'après la discussion des articles relatifs à la structure du régime de communauté (').

Cependant, le problème fut incidemment remis en discussion avant ce moment, à propos de la composition de la communauté. L'article 8 du titre du contrat de mariage

(') Le titre X présenté par Lîerlier renfermait un cliapitre II intitulé : De la communauté légale, [/article 7 par lequel débutait ce chapitre était ainsi conçu : « II y a communauté entre les époux s'il n'y a convention contraire. Cette communauté se forme à l'instant de la célébration du mariage ». C'est l'examen de cet article qui fut ainsi renvoyé jusqu'à ce que les autres articles du chapitre eussent été discutés. Comp. Fenet, t. XIII, p. 494 et 532.

portait (|ue la communauté comprendrait tout le mobilier présent et futur des époux, ainsi que les immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage. A ce système, ou en opposa deux autres. En premier lieu, Malleville déclara que, si le régime de communauté ainsi compris devait être purement conventionnel, il ne s'opposait nullement à ce que le Gode le consacrât; mais il ajouta que, si l'on devait en faire le régime légal, il protestait contre son adoption, parce qu'il présentait trop peu de sécurité pour l'époux fortuné, en particulier pour la femme, dont la dot peut, sous un pareil régime, être tout entière employée à payer les dettes du mari, il proposait à la place le régime de la communauté d'acquêts.

A l'inverse, Bérenger proposa d'adopter comme régime de droit conunun la comnmuauté universelle, sous le prétexte que les intérêts des époux étant entièrement confondus, les héritiers et les créanciers de ceux-ci n'auraient plus à craindre les fraudes consistant à faire disparaître leur gage au moyen de fausses reconnaissances de dot par l'un des époux au profit de l'autre; l'orateur ajoutait que ce régime avait l'avantage d'être simple, de ne soulever aucune difficulté et d'être ainsi essentiellement propre à être accepté par des régions ne connaissant pas encore 1 usage de la comnmuauté.

Sur l'intervention de Tronchet, les deux propositions de Malleville et de Bérenger furent rejetées; Tronchet lit valoir à leur encontre les difficultés de preuve que soulèverait la comuuinauté d'acquêts et, d'autre part, la rupture de la tradition en matière de composition de la comnmnauté, si l'on adoptait la communauté universelle; il lit, au surplus, remar(pier (jue ce dernier régime aurait pour résultat fâcheux de faire plus facilement passer les biens des deux époux d'une famille dans l'autre, grâce à

l'enti'ée en coinniuuauté de « propriélés aussi précieuses que les immeubles •> (^).

La communauté de meubles et acquêts fut donc adoptée, mais il restait à décider si elle constituerait le régime légal. Le problème fut de nouveau et définitivement agité, conformément à Tordre du jour proposé par Gambacérès, après que tous les articles relatifs à l'organisation même de la communauté eurent été discutés, dans les séances des 6 et 13 vendémiaire an XII. Les mêmes hésitations qui avaient déjà marqué les deux discussions relatives à cette question réapparurent ; malgré tout, le Conseil d'Etat hésitait à imposer la communauté aux pays de droit écrit. Malleville fut le premier à signaler le caractère un peu excessif d'une semblable solution tout en se ralliant par cette formule vague au système proposé par la section : « Si ou doit rendre un droit commun, dit-il, c'est celui, sans doute, auquel la majorité du peuple est déjà habituée, toutes choses d'ailleurs égales ». Le consul Gambacérès estimait lui aussi, en principe, que le système de la communauté était le plus approprié à la nature de l'union conjugale, mais il déclara qu'il n'en était pas moins (( injuste d'en faire le droit commun d'un pays dont plus de la moitié n'en a pas l'habitude » ; il ne voyait, quant à lui, qu'un remède à la situation : permettre aux époux, à l'aide d'une formule simple, d'écarter le régime de la communauté, leur permettre, par exemple, de « stipuler qu'on se marie suivant les principes du droit écrit ». Cette proposition aboutissait à adopter un système assez semblable à celui consacré par le Code civil suisse qui organise un régime légal extraordinaire, la séparation de biens. Celui-ci est, peut-on dire, un régime légal subsi-

(') Comp. Fenet, t. XIII, p. 548-555.

Bonn. 7

diaire qui trouve son applicatiou quand l'union des biens est écartée sans que les époux prennent soin de rédiger un contrat de mariage détaillé ('). Dans la proposition Gainbacérès, le régime dotal aurait été considéré comme un régime légal extraordinaire, dont rapplication aurait dépendu d\iue simple manifestation de volonté de la part des époux.

Ce système fut combattu par Troncbet sous le prétexte qu'il conduisait logiquement au maintien de toutes les coutumes ; Tronchet proposa un autre système qui aurait consisté à ne pas donner de préférence ni au régime dotal, ni à la commuuauié, à laisser les époux libres de se référer à l'un ou à l'autre de ces régimes, tels qu'ils seraient organisés par le Code ; Tronchet ajoutait : « On aurait deux droits différents, mais l'uniformité de la législation ne serait pas rompue puisqu'aucun de ces deux droits ne serait territorial ». C'était revenir pnrement et simplement au système préconisé déjà par Portalis, l'absence de tout régime de droit commun ; la même difficulté réapparaissait en conséquence : à quel régime seraient soumis les époux qui n'auraient pas fait de contrat de mariage? C'est alors que Malleville proposa une combinaison qui a fait, sous le nom de « Régional System », l'objet d'ardentes discussions au cours de l'élaboration du Code civil allemand (2); il déclara qu'il n'y aurait aucun inconvénient à

(') Voici, à titro d'exemple, un cas d'application du régime légal extraordinaire énoncé par le Gode civil suisse : Art. 182, al. 2 : « Lorsqu'une personne dont les créanciers sont porteurs d'actes de d<''faut de biens s(; marie, le régime des époux est celui de la séparation de biens, à la condition que l'un d'eux le fasse inscrire avant le mariage dans le registre des régimes matrimoniaux ».

(') Ce système, en tout semblable à celui de Malleville, consistait à préconiser la codification des principaux régimes usités dans l'Empire allenuuid; ciia(|ue Élal particulier déciderait ensuite quel

ôicer deux régimes légaux, autrement dit à maintenir l'état ancien, en faisant respectivement de la communauté et du régime dotal, tels qu'ils seraient organisés par le (^ode civil, le régime légal des pays de coutumes et des pays de droit écrit. C'était rompre d'avance l'œuvre de l'unité législative que se proposaient de réaliser les rédacteurs du Gode civil. Aussi la proposition de Malleville fut-elle écartée presque sans discussion. Le Conseil d'Etat se rallia au système de la communauté régime légal; cependant, conformément aux vues de Cambacérès, il revint sur le vote de l'article l'^''; cet article portait la prohibition suivante : « Us (les époux) ne peuvent, par une disposition générale, se soumettre à aucune des anciennes lois ou coutumes qui sont abrogées par la présente ». Ce texte fut remplacé par le suivant qui a fourni les matières des articles 1390 et 1391 du Code civil : « Les époux ne peuvent plus stipuler d'une manière générale que leur association sera réglée par l'une des coutumes, lois ou statuts ci-devant locaux qui régissaient ci- devant les diverses parties du territoire français et qui sont abrogés par la présente loi. Ils peuvent cependant déclarer d'une manière générale qu'ils entendent se marier ou sous le régime de la conmiunauté ou sous le régime dotal ».

Si le Conseil d'Etat s'était contenté d'adopter ce lexte, on aurait pu y voir l'adoption du système du légime légal ordinaire et du régime légal extraordinaire, le fait d'écarter

serait, parmi ces régimes, celui qui ferait office de régime légal sur son territoire. Certains défenseurs du système déclaraient, d'ailleurs, qu'ils ne voyaient pas d'inconvénient à ce que le Code civil lui-même déterminât le régime légal des divers États particuliers. Ce système était présenté comme devant servir de transition entre la diversité ancienne vraiment excessive et l'unification absolue de l'avenir. Sur ce point, comp. Léon Lyon-Caen, La femme mariée allemande, thèse Paris, 1904, p. 49 et suiv.

le régime de la coinniiinaiité pouvant être, à la i-igueur, interprété de plein droit comme l'adoption du régime dotal. Seulement, le Conseil d'Etat eut soin d'ajouter : « Mais la simple stij)ulation que les époux se marient sans communauté, ou qu'ils seront séparés de biens, n'emporte point sa soumission au régime dotal ». C'était enlever toute sa portée au système de Cambacérès et faire du régime dotal un régime conventionnel pur et simple, placé à côté du régime légal, au même titre <{ue le régime sans communauté et la séparation de biens. C'est ce qui ressort de rExj)osé des motifs de Berlier au corps législatif (').

Ce (ju'il importe de retenir, c'est que la communauté de meubles et acquêts ne fut adoptée comme régime légal qu'avec beaucoup d'hésitations. Ce ne sont d'ailleurs seulement pas les discussions du Conseil d'Etat qui donnent cette impression. Dans son Exposé des motifs au corps législatif, iierlier aborde ainsi la (juestion du régime légal : « Juscpi'à présent, citoyens législateurs, la marche de notre projet est simple et facile (^); mais il faut aliorder une difficulté plus sérieuse ». Et c'est tout en reconnaissant les avantages du régime dotal, en particulier sa simplicité et ses garanties pour la conservation de la dot, qu'il soutient les décisions du Conseil d'Etat, en se fondant sur ce que la communauté répond mieux à l'idée de justice et « a paru aussi plus favorable à l'ordre social et plus conforme au caractère national ». Dans son rapport au ïribunat, le 19 pluviôse an XII, Duveyrier reprend à son l<jur toute la question et discute à fond la valeur de la communauté et du régime dotal; il s'eil'orce de démontrer que le régime légal n'est pas fait pour les classes riches,

(«) Fenet, t. XIII, p. 570 et suiv., 664 et suiv.

(*) Il vient d'expo-ser le principe de la liberté des conventions malii moniales, Fenet, l. \.III, p. 003 et suiv.

car, ajoute-t-il, « pour les mariag'es pauvres, le système de la communauté réunit toutes les convenances de la politique, de la morale et de la justice » (*). Mais, toujours soucieux de respecter la tradition des pays de droit écrit, il senipresse de proclamer (|ue le choix de la communauté comme régime légal sera, au regard des pays de coutumes et des pays de droit écrit, « moins une victoire ou une conquête, qui asservisse Fun à l'autorité de Fautre, qu'un traité de paix ou une transaction c£ui les associe à l'empire et partage entre eux une commune et presque égale domination » (-).

Au surplus, on peut dire que ces paroles s'imposaient en présence des protestations des représentants des pays de droit écrit, qui criaient à l'humiliation. Nous n'en voulons pour preuve que la diatribe, si connue et si souvent rappelée, qui fut dirigée par le tribunal de Montpellier contre le choix de la communauté : « C'est, dit-il, une pomme de discorde que le nord de la France veut jeter dans le midi, fruit que la barbarie des Francs avait cueilli, sans doute, dans les forêts de la Germanie et qu'elle a apporté dans les Gaules au milieu du tumulte de la victoire et de la licence des camps ».

Quoi qu'il en soit, c'est là le point sur lequel nous tenons à insister, la discussion sur le régime légal ne se limita pas aux deux termes du régime dotal et de la coumiunauté. Tous les régimes possibles furent envisagés et discutés. Si la communauté des meubles et acquêts fut finalement adoptée avec son organisation archaïque, ce résultat fut dû, comme tant d'autres, à un acte d'autorité d'une majorité, qui ne sut pas comprendre qu'une transaction suppose

(') Fenet, t. Xlll, p. 714.

(') Fenet, t. XIII, p. 691.

des concessions réciproques et que ce n'est pas marcher dans la voie du progrès que d'assujettir une moitié de la France à l'organisme vieilli, qui régissait déjà l'autre moitié. La discussion du Gode civil honore encore uue fois hautement les assemblées législatives de la constitution de l'an VIII ; le Code lui-même les honore beaucoup moins; par un trop grand nombre de ses dispositions fondamentales, il est trop l'expression du passé ('). Sans être aussi révolutionnaii'e (jue les premiers projets de Cambacérès, le Code civil aurait pu être nettement progressif, s'inspirer, par exemple, des idées exprimées par Chantereyne en 1790. Pour ne parler que du droit d(; famille, il est incontestable que l'incapacité de la femme mariée, la mauvaise organisation de la communauté, l'absence de tout droit d'usufruit légal pour le conjoint survivant sont des dispositions rétrogrades (|ui déparent ou déparèrent l'œuvre. En un mot, les belles et généreuses conceptions de la Révolution française, en matière de législation civile, n'ont pas trouvé leur conqjlète expression dans le Code Napoléon (-). La science juridique fran-

(') Comp. Valette, De la durée persistante de l'ensemble du droit civil français pendant et depuis la Révolution de 1789, Mélanges, t. I, p. 443 et suiv.

[■j Nous ne voulons pas passer sous silence une question qui vient naturellement à l'esprit, mais que nous ne pouvons malheureusement pas songer h traiter ici avec l'ampleur qu'elle mt^rite et la documentation qu'elle suppose. Quelle a été la mesure de linlluence du Premier Consul sur l'orientation des assemblées de la Constitution de l'an VIII vers les solutions traditionnelles et conservatrices? Cette ([uestion a été étudiée bien des fois (Cpr. notamment : lîondonneau, Napoléon le Grand considéré comme législateur, l'aris, 1808; Nicias Gaillard, Discours de rentrée à la Cour de cassation, 18oo; Madelin, />e Premier Consul législateur, 1865; Pérouse, Napoléon et les lois civiles du Consulat et de l'Empire, 1866; Jac, lionapartc et le Code civil, Paris, 1898). Mais, il faut bien le dire, les auteurs qui s'en sont occupés n'ont pas toujours fait preuve d'une parfaite impartialité;

çaise est heureusement en droit de s'enorgueillir des discussions qui le précédèrent et du mouvement scientifique qu'elles attestaient (^).

les uns se sont laissés aller à leur admiration pour Napoléon et ont démesurément grandi son rôle comme législateur; les autres, au contraire, n'ont pas su se débarrasser de l'esprit de dénigrement et ont rapetissé et critiqué à l'excès ce même rôle. Nous n'avons pas ici à nous occuper du plus ou moins bien-fondé des solutions particulières que le Premier Consul contribua à faire adopter. Mais ce qui est certain, c'est que son intervention fut plutôt fâcheuse au point de vue de l'orientation générale du Code. 11 faut, en effet, remarquer que le Premier Consul ou défendit des solutions traditionnelles et peu libérales, comme en matière de rapports personnels des époux et de la condition des étrangers, ou se rallia à des solutions révolutionnaires très critiquables, ce qui fut le cas en matière de divoi'ce par consentement mutuel et de recherche de la paternité. Mais cette influence générale du Premier Consul se traduisit moins par ses interventions proprement dites que par les conceptions conservatrices que lui prêtaient les nombreux admirateurs qu'il possédait dans les diverses assemblées. Peut-on en donner une preuve plus convaincante (jue le cri de Real qui, contredit par fîonaparte, s'écrie : « Je croyais avoir rendu les idées du Premier Consul! » Que d'orateurs, au cours de leurs interventions, furent, à l'exemple de Héal, inspirés moins par leurs propres convictions que par le secret désir de plaire au maître dont l'omnipotence s'affirmait tous les jours dans le sens conservateur et autoritaire ! Ce serait une œuvre particulièrement intéressante que de suivre pas à pas les travaux préparatoires et de présenter ensuite dans un tableau d'ensemble le classement par groupes de tous ceux qui participèrent à la confection du Code civil, en prenant pour base le degré d'indépendance et la nouveauté des opinions exprimées par eux au cours de l'élaboration du Code. Il existe, d'ailleurs, quelques travaux inspirés plus ou moins directement par cette idée, mais relatifs à quelques-uns seulement des rédacteurs du Code (Cpr. notamment : Dubédat, Camhacérès et de la part prise par le second Consul aux travaux préparatoires du Code Napoléon, Recueil de léçjislation de Toulouse, 1858 ; Hiessolles, Les principaux rédacteurs du Code civil; liressoUes, Le Tribunal et le Code civil. Revue critique, 1876. — V. aussi les biograpliies indiquées en tète de f'étude de MM. Charmont et Chausse, Les interprètes du Code civil, Livre du Centenaire, t. I). {'} Nous n'insisterons pas sur la discussion du Gode de procédure

La science du droit privé de 1804 à 1819. — Instauration du Code civil ; interprétation nécessairement rudiraentaire de la nouvelle législation ; apparition des premiers grands commentateurs du Code civil.

La période qui commence en 1804 pour finir en 1819, à l'apparition do la Tliémis, ne pouvait pas être favorable à la science du droit; nous le démontrerons plus loin d'une manière évidente en rapprochant les effets de la codification en France de ses conséquences on droit allemand. Los jurisconsultes se trouvaient subitement placés en présence d'un fait qui s'imposait à eux : la mise on vigueur du Code civil. Qu'on le veuille ou non, uno nécessité inéluctable en découlait et primait toutes autres préoccupations : la néc^sité d'interpréter ce Code civil, plus exactement de dégager sa signification, de préciser sa portée. Etait-ce une œuvre facile et ponvait-on espérer voir immédiatement s'élever sur la base de la nouvelle législation des monuments dignes de la science du droit? Pour se convaincre de la négative et de l'embarras dans lequel se trouvaient jetés les jurisconsultes, il suffit de voir les ({uestions que se posait, au seul point de vue du

civile et du Code do commerce. Nous sortirions du doinaino des idées générales qui, seules, doivent trouver place dans cette introductiou. Ainsi que nous l'avons dit, la confection du Code de procédure et du Code de commerce prolonge au delà de ISOt la période antérieure qui sf; distinguo surtout, au point de vue Juridi(|ue, par la coditicalion. Mais, uno fois lo Code civil voté, le prohième de la codification perd de son intérêt, parce que, d'une part, il est définilivemont tranché dans le sens de l'affirmative et que, d'autre part, la discussion des matières de procédure et de droit commercial est dominée forci-menl par los règles déjà posées dans lo Code civil.

INTRODUCTION GHNÉRALE 105

principe de la non- rétroactivité des lois, l'un des rédacteurs du Code civil, l'ancien tribun Chabot de l'Allier, dévenu inspecteur des Ecoles de droit (').

« Le passage d'une législation à une autre, écrivait-il en 1809 dans ses Q/iesiio/is Iransitoires sur le Code Napoléon, est toujours hérissé de grandes difficultés... Quel est le terme où doit s'arrêter la loi ancienne pour ne pas étendre son autorité sur l'empire de la loi nouvelle ? Quel est le terme où doit s'arrêter la loi nouvelle pour ne pas produire d'effet rétroactif sur ce qui a été fait sous l'empire de la loi ancienne?

» Tel est l'objet des questions (ju'on appelle transitoires et qui se compliquent encore de toutes les difficultés qui naissent de la dili'érence des espèces, de toutes les difficultés qui appartiennentaux matières mêmes sur lesquelles elles sont élevées. Ces questions ont dû se présenter en foule, dès le moment où toutes les lois romaines, toutes les ordonnances, toutes les coutumes, tous les statuts et règlements, dont le nombre était si prodigieux et qui régissaient, dune manière si tlitierenle, souvent niêiiie si contraire, les diverses provinces de la France, ont été abrogés et remplacés par un Code unique qui a fait de grands changements dans toutes les parties de la législation et soumet à des règles uniformes tout le territoire de l'Empire. Cependant, le législateur, en publiant ce Code, n'a donné de lois transitoires qu'à l'égard des enfants naturels, des adoptions, des divorces ; et toutes les autres matières se trouvent ainsi abandonnées, en ce qui concerne la transition, à la discussion des jurisconsultes, à la décision des magistrats.

» Mais il est arrivé, et l'on devait bien s'y attendre, que

(') Chabot de l'Aliier, Questions transitoires sur le Code Sapoléon, 2 vol., Paris, 1800.

les juriscoiisulles n'ont pas été d'accord sur les questions qui se sont élevées de toutes parts et que les cours de justice elles-mêmes ont souvent rendu des décisions contraires. Il y a eu débat sur les principes; il y en a eu sur l'application, et les passions et l'intérêt personnel sont venus aggraver encore cet état d'incertitude au grand préjudice de la tranquillité des familles. De là une l'oule prodigieuse de contestations et de procès, qui retentissent dans tous les tribunaux de l'empire et qui peuvent se renouveler longtemps encore, puisqu il doit s'écouler plus d'un demi-siècle avant (|ue tous les droits qui sont nés des lois anciennes ou de conventions faites sous l'empire de CCS lois aient été définitivement acquis, exercés et jugés.

» J'ai donc pensé que, dans ces circonstances, on avait besoin d'un ouvrage où seraient établis les principes généraux d'après lesquels doivent être réglés les droits antérieurs au Code Napoléon et qui présenterait en même temps une application raisonnée de ces principes, de manière que l'exenqile réuni au précepte, dans un grand nombre d'espèces, pût oli'rir un modèle pour discuter tous les autres cas particuliers et les résoudre » (').

Un ouvrage conçu dans cet esprit ne paraissait pas chose facile, si ïon en juge par ce qu'éciit encoie Chabot. H ajoute, en effet : « Je dois dii-e que je ne me suis pas boiné à la pnrtie transitoire. J avais nécessairement h comparer l'ancien et 1«' tioii\<'aii droit sur lout<^s les matières aux- (juelles se i'a{)portet)l les ([uestions (pie j'ai discutées, puis- (ju il ne peut y avoii- de <]uestion transitoire cpi'cà raison de la dillcrence des lois anciennes et des lois nouvelles et qu'il i'allail i)icu dabord ('\j)]i(|uer celte dill'éreuce pour établir

(') Chabot de rAllii-i', o}>. cit., i. I, Iiitroduclion.

l'objet et l'intérêt de la question proposée. Mais il fallait aussi faire connaître les points de conformité qui pouvaient également influer sur la décision de la question transitoire. Jai donc été naturellement amené à faire, sur chaque matière, un rapprochement des lois anciennes et des lois nouvelles. Je Tai fait avec tout le soin dont j'étais capable, parce qu'il me paraît, pour bien saisir l'esprit de la législation actuelle, qu'il est absolument nécessaire de bien connaître ses divers rapports avec celles qui l'ont précédée.

» J'ai examiné, en discutant chacune des questions transitoires : 1° Quels étaient les principes anciens sur la matière et quels sont les principes nouveaux; 2° comment la )|uestion devrait être décidée suivant la loi ancienne et comment elle devrait l'être suivant la loi nouvelle; Séquelle est celle des deux lois qui doit la régir définitivement.

» Ainsi, quoique mon ouvrage ait eu pour objet spécial les questions transitoires, on y trouvera de plus des questions sur les lois anciennes ({ui peuvent encore longtemps se présenter, des questions relatives au Code Napoléon (jui ont déjà donné lieu à des débats ou qui peuvent en faire naître et un tableau des diverses législations, qui devrait jeter un grand jour sur toutes les matières que j'ai traitées » (').

Rien ne montre évidemment mieux que ces hésitations et ces précautions la tâche ardue qu'était pour les contemporains l'interprétation du Code civil. A son tour. Delvincourt.s'eil'orçait par avance d'épargner à son Cou/s de Codff Napoléon de trop vives critiques, en invo(|uant la difficulté de l'œuvre. Après avoir indiqué que son ouvrage est, en réalité, la troisième édition de ses Institntes de droit civil français^ complétée par des « Notes », il

(') Chabot de l'Allier, loc. cit.

ajoute : « quelques personnes auroient désiré que ces notes accompagnassent la première édition de mes Institules; mais je dois faire observer que c'est après avoir terminé mon premier cours triennal «juej'ai l'ait paroitic cette édition. J'avois alors, à la vérité, expli(}iié en entier le Code Napoléon; mais, ne l'ayant encore vu qu'une fois, je n'étois pas assez sûr d'en avoir saisi l'ensemble ; et même actuellement lorsque je considère l'étendue morale, si j'ose m'exprimer ainsi, du présent ouvrage, j'ai encore lieu de craindre qu'il ne me soit échappé plusieurs incohérences ou contradictions, soit dans les décisions ellesmêmes, soit dans les principes sur lesquels elles sont fondées ».

11 convient, en effet, de noter que le Gode civil non seulement unifiait la législation civile, mais était la consécration légale des transformations sociales opérées par la Révolution en matière de famille, de propriété, de successions, etc. De là, ponr les jnrisconsultes formés à l'Ecole de notre ancienne législation, une diflicidlé exirême à manier le nouvel instrument; tout était subitement changé pour eux, et les textes et le milieu social. De là, au lendemain même du Code civil, nne période de vérita])les tàlonnements, qui donne naissance à une foule d'ouvrages sans aucune valeur scientili(|iie et dont nous préciserons mieux les caractères à propos de la Thcmis, afin de bien définir l'o-uvre de celle-ci. Ces ouvrages avaient pour but. les uns de dresser le bibin des innovations léalisées par le Code civil, les autres de comparer le nouveau droit à l'ancien, d'autres de définir les termes du Code civil, d'autres enfin d'en doniitT un cnnnuentiiirc pralicjuc Ces ouvrages étaient, après tout, nécessaires; la méthode dont ils témoignaient n'on était pas moins rudimentaire et anliscientifique ; il importait pour les jurisconsultes <le ne pas trop s'attarder dans ce genre de travaux.

On ne trouve pas heureusement que des ouvrages de cette nature de 1804 à 1819. Les jurisconsultes se préoccupent aussi de définir le Code civil par rapport à la science du droit, tout au moins de produire des ouvrages d'une plus grande envergure que ceux dont nous venons de parler. On voit apparaître les précurseurs des grands commentateurs du Code civil, Malleville et Delvincourt, et même les deux premiers grands commentateurs, Touiller et INoudhon. Laissons de côté Malleville, dont l'œuvre (') se ramène moins à un commentaire du Code civil qu'à une mise en œuvre de ses Travaux préparatoires, et tâchons de dégager les conceptions juridiques générales inspirées par la nouvelle législation à Delvincourt, Touiller et Prou- (Ihon. Evidemment, le Gode a inconsciemment rapetissé leurs vues; pour eux, le droit privé se ramène désormais au Code civil. Mais envisagent-ils la portée du Code de la même manière? On l'affirme communément et on les représente comme ayant compris l'interprétation du Code dans le sens de la tradition historique, comme s'étaut, en d'autres termes, eflbrcés d'expliquer les nouveaux textes à la lumière de l'ancien droit, d'établir la liaison entre le droit antérieur à 1789 et celui que le Code venait de consacrer. Or, cela n'est pas exact, tout au moins ne caractéris(; pas les conceptions fondamentales de Delvincourt, Toullier et Proudhon, qui ne se ressemblent pas entre elles; le premier entend démontrer que le Code civil n'est et ne doit être que l'expression de la doctrine du droit naturel ; c'est donc en partant de cette doctrine qu'il l'interl)rélera, c'est à celte doctrine qu'il le ramènera; le second croit que rien n'est négligeable pour découvrir la portée du Code civil, pas plus la philosophie et l'histoire que le

(') Analyse raisonnée de la discussion du Code civil, 4VoI., 1805-1821.

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droit comparé; le troisième, enfin, est convaincu que le Code civil se suffit à lui-même et que c'est par lui-même qu'il faut l'inlerpréter; Proudhon pose, en d'autres termes, le principe de l'exégèse pure; il prend la tête de l'Iilcole exégétique du xix* siècle. Nous apprécierons plus loin la manière })lus ou moins heureuse dont ces auteurs exécutèrent leur programme. Donnons à cette place quelques développements sur leur point de départ, sur leurs conceptions juridiques en face du Code. Dans ce but, laissonsles parler eux-mêmes.

Delvincourt est celui qui se fait le plus remarquer par ses idées préconçues. Il entend ne trouver dans le Code que des dispositions simples, à la portée de tout le monde et en même temps conformes au droit naturel et à la morale. 11 applique ainsi sans s'en douter les conceptions du législateur révolutionnaire : « Voici, écrit-il, la méthode que j'ai constamment suivie dans le cours de cet ouvrage. D'abord, j'ai tâché, autant qu'il m'a été possible de me pénétrer de l'esprit du législateur, .l'ai consulté à cet ell'et les procès-verbaux du Conseil d'Etat et du Tribuuat, les discours des orateurs du gouvernement, etc. Les lumières que j'y ai puisées m'ont suffi pour résoudre un certain nombre de difficultés. Pour les autres questions d inteiprétation, je me suis attaché principalement aux deux l'ègles générales suivantes :

« La première, c'est ([ue l'on ne peut supposer au législateur l'intention d'avoir voulu induire les justiciables en erreui", mais i)ien pIutAt celle de leur donner une loi simple autant (jue possible, facile à comprendre, et surtout mise à la portée de tout le monde. D'après cela, toutes les fois qu'une disposition m'a paru susceptible de deux sens, dont l'un se présentoit d'aboi'd à l'esprit, sans aucune peine, sans aucune réflexion, et dont l'autre ne

poiivoit être trouve (ju'à force de méditation, je n'.'ii pas balancé à préférer le premier, persuadé, comme je viens de le dire, que c'étoit le seul que le législateur avoit pu avoir en vue.

La deuxième règle que j'ai suivie, est que, si, de deux sens que présente une disposition l'un produit des résidtats contraires à Féquilé ou à la morale, il doit être rejeté sans hésitation. J'ai toujours pensé que c'étoit entrer parfaitement dans l'esprit du législateur que de chercher à former des honnêtes gens, autant que de profonds jurisconsultes; que l'étude de la morale devoit être la base de notre enseignement, et que le professeur ne devoit jamais perdre de vue cette définition du droit, jus est ars aequi et boni. En conséquence, l'on trouvera sans doute dans cet ouvrage plusieurs opinions que le jurisconsulte pourra attaquer; mais je crois pouvoir me rendre le témoignage qu'on n'en rencontrera aucune que l'honnête homme puisse désavouer » (").

Elargissant le domaine d'action du jurisconsulte, Toullier estime, au contraire, que le Code civil ne laissera découvrir le sens de ses dispositions que si l'on a soin de recourir à la philosophie, au droit ancien, à la législation comparée. 11 n'hésite pas à déclarer que le Code civil est, par certains côtés, imparfait et qu'il le dira. Il expose en tête de son ouvrage une méthode d'interprétation et des conceptions vraiment magistrales, que malheureusement il ne parviendra pas à réaliser, mais qui méritent d'être citées parce qu'elles démontrent péremptoirement l'existence au début du dix-neuvième siècle d'une pensée juridique vraiment rigoureuse. « Ma méthode, écrit-il, n'est point celle des hommes savants qui m'ont précédé. J'ai d'abord

(') Cours de Code Napoléon, t. I. pp. rii-iv.

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cherché los principes de la théoiio. cl jai tAché de les puiser, non seulenient dans 1 histoii-e, ilans la comparaison de nos nouvelles lois avec les anciennes, avec les lois romaines, et même quelquefois avec les législations voisines, mais encore, suivant le précepte d'un des plus beaux génies de l'ancienne Rome, jusque dans leur source première, dans le sein de la vraie philosophie. Selon ce grand homme, que j'aime à prendre pour suide, ceux qui enseignent autrement le droit civil, au lieu de montrer les voies de la justice, ne montrent (jue les détours obscurs de la chicane. C'est sans doute par cette raison que la hù du 22 ventôse au XU désire que le di-oit naturel soit enseigné dans les écoles.

» Après l'établissement des principes, je suis entré dans le développement des conséquences, et j'ai donné des détails fort étendus sur leur application aux cas particuliers : car la jurisprudence n'est rien sans la pratique, et la pratique sans la théorie n'est c|u'une routine aveugle qui égare. Les écoles de droit sont destinées à former non seulement des praticiens, des jurisconsultes, des magistrats, mais encore des administrateurs, des membres du corps législalif, des hommes d'Etat. J'ai donc pensé, avec un jurisc<jnsulte philosophe, fondateur de l'Université de Hall, qu un professeur eu droil ne doit pas se borner à expliquer la loi, à en découvrii- les sources, à en développer les conséquences, à montrer sur (juels motifs d'équité ou sur quelles raisons sont fondés ses préceptes, mais qu'il doit encore en indi(juer modestement les imperfections, afin de préparer lentement et dans le silence les réformes dont la sagesse du temps, l'expérience et la méditation démontreront l'utilité, et que devront un jour proposer ou adopter ceux des élèves qui se trouveront appelés au Corps législatif ou aux Conseils de l'Empire.

« J'ai soigneusement indiqué les points de jurisprudence fixés par les décisions suprêmes de la Cour de cassation. Je n'ai pas négligé les arrêts des cours impériales; car s'il ne sont pas des règles obligatoires, ils servent d'exemples. Us oflTrent souvent des principes de décision très sages et très lumineux, des espèces très propres à développer et à fixer le sens des dispositions de la loi. Judicia enim anchorœ legum sunt, ut leges reipublicœ.

« J'ai surtout consulté les sources où les rédacteurs du Code ont puisé ; les écrits de ces anciens consultes, dont

le nom s'accroît avec le temps Il est superflu de dire

que j'ai puisé dans les procès- verbaux des conférences tenues au Conseil d'Etat sur la discussion du Gode » (^).

Proudhon fait preuve dune méthode beaucoup moins large, en tête de~ son Cours de droit français, qui était une adaptation au Code civil de son Cours de législation à lEcole centrale du Doubs. 11 n'hésite pas, nous l'avons dit, à considérer le Code civil comme une œuvre qu'il faut étudier en elle-même et à l'aide des ressources propres qu'elle offre. A le lire, on croirait qu'on en est déjà à l'interprétation du milieu du xix*" siècle. C'est l'esprit du législateur à défaut de textes formels qui doit être le guide presque unique de l'interprète.

« Les auteurs de cet immortel ouvrage, dit-il, ont puisé tantôt dans Je droit romain, tantôt dans les dispositions les plus sages de nos anciennes coutumes, et tantôt par de sublimes conceptions, ils ont créé des règles qui avaient échappé aux législateurs qui les ont précédés : ce n'est donc ni la traduction du di'oit romain, ni le produit du droit coutumier, ni une loi nouvelle daus toutes ses parties ; mais un corps entièrement neuf composé des

{') Le dvoil civil français suiranl l'ordre du Code, 1811, t. I, préface. Bonn. 8

maximes les plus sages, les unes nouvellement conçues, les autres déjà consacrées par Texpérience, toutes coordonnées avec méthode et enchaînées dans un système convenable à notre état politique actuel.

) Si, à vue de l'empreinte plus ou moins forte que ce Code a reçue, soit du droit écrit, soit de nos mœurs coutumièros, il étoit permis de le commenter par le droit romain ou par les coutumes, sans l'étudier, avec soin, dans l'esprit qui lui est propre, nous aurions bientôt autant de jurisprudences diverses qu'il y avoit de difierentes provinces en France parce que cliacun voudroit l'adapter à ses habitudes et y mêler ses anciens préjugés.

» C'est donc dans le Code Napoléon qu'il faut étudier le Code Napoléon. Le comparer avec lui-même et avec les autres Codes qui lont suivi pour nous en pénétrer ; le comparer avec lui même eu l'enseignant aux autres, telle est la tAche que nous nous sommes efforcés de remplir (').

Ces extraits prouvent encore un« fois qu'on était loin d'être d'accord au lendemain du Code civil sur la meilleure méthode d'interprétation. Les trois conceptions que nous venons d'exposer auraient pu donner d"ap[)ré(iables résultats <à des degrés très divers, d'ailleurs. Malheureusement ce fut la mise en œuvre qui fut défectueuse.

Ru dehoi'S même du plan regrc^ltable qui fut suivi et dont nous parlerons plus loin, le Cours de Code \apo- Idon de Delvincourt n'a aucune valeur scientifique ; c'est une interprétation littérale et aride du Code civil. On sent incontestablement que l'auteur suit pas à pas le législateur et que les vues générales manquent. Nous n'insislerous pas à celle place sur l'œuvre ihî Toullier et de Proiidhon ([ui n'a l'ail ([iic commencer avant 1819 et se

(') Cours de droit français, t. 1, p. 12.

poursuit dans la période suivante parallèlement ;: celle de la Thémis. Nous l'apprécierons donc plus loin.

Somme toute, la période de 1804 à 1819 est avant tout une période de tâtonnements, un effort de tous les instants pour instaurer en France le Gode civil. Mais, contrairement à l'opinion commune, elle n'est pas absolument improductive au point de vue scientifique. On peut même dire qu'il est remarquable de voir, presque au lendemain du Code, émises des méthodes d'interprétation aussi caractéristiques et aussi différentes à la fois que celles que nous avons fait connaître (').

La science du droit privé de 1819 à 1830. — Deux courants se dessinent dans la doctrine : le premier est représenté par l'École de la Thémis; le second par les premiers grands commentateurs du Code civil. — Rôle de la jurisprudence.

De 1819 à 1830 environ, la France a connu deux courants juridiques très différents de caractère, allant même, peut-on dire, en sens opposé et qui, tous les deux, le pre-

(') On pourrait être suipiLs que nous ne fassions pas état de l'œuvre de Merlin. Mais gette œuvre est surtout historique et pratique à la fois. Son Répertoire atteste que Merlin n'a pas souci des vues d'ensemble, qu'il se complaît surtout dans le passé des institutions et que le présent ne l'intéresse que dans la mesure où la solution pratique des questions particulières et quotidiennes l'exige. D'autre part, nous ne nous occupons pas davantage du Cours de droit commercial de Pardessus dont la première édition eu quatre volumes parut de 1814 à 1810. Avec le droit commercial, nous sortons, en effet, du droit commun auquel doit se limiter nécessairement cette introduction. Uapprocher l'œuvre de Pardessus, de celles de Delvincourt, Proudlion et Touiller nous amènerait nécessairement à apprécier l'inlluence de la nature du droit commercial sur la mélliode et les caractères de son étude opposée à celle du droit civil.

1 IG LA THKMIS

iiiier surtout, lui font grand honneur. Ces deux courants sont représentés, l'un par l'Ecole de la Thémis et son chef Jourdan, l'autre par les premiers grands commentateurs du Gode civil,

La Thémis naquit d'une pensée de réaction contre le courant qui s'était manifesté dans la période précédente. Nous avons à peu près justifié l'œuvre de celle-ci en montrant qu'elle ne pouvait guère être autre dans sou principe, puisqu'elle tendait à faciliter l'application et la mise en œuvre du Code civil. Mais, avons-nous ajouté, cette mise en œuvre eut recours, en fait, à des méthodes défectueuses et, de plus, elle impli<[uait une tendance particulièrement dangereuse, qui consistait à ne plus voir la science du droit privé que dans le Code civil ou, en tout cas, à partir du Code civil pour aboutir tant bien que mal à la science du droit. Les fondateurs de la Thémis comprirent que c'était là un vrai danger, qu'il fallait, au contraire, sous peine d'immobilisation ou même de rétrogradation, partir de la science du droit pour étudier le Code civil, en définir la portée, en mesurer l'importance et en proposer la réforme. En d'autres termes, le centrepied de la tendance de la période précédente était hardimont pris par la Thémis : on verra plus loin ce que donna ce brillant et courageux effort. Disons seulement, dès à présent, qu'il répondait à la véritable conception de la science du droit.

Parallèlement à lui, l'élan donné dans la période précédente pai' les commentateurs du Code civil confiuua. Toullier et Proudhou, qui étaient déjà les deux principaux icprésenlanfs de cette époque, n'avaient fait (jue conimen cer leur «l'uvre; ils la })()ursuivi[ent pendant cette seconde période. Il on fut de même de Pardessus (jui donna })lusieurs éditions de son Cours de droit commercial, mais

nous ne nous occuperons pas de lui pour la raison déjà indiquée, parce que, dans cette rapide esquisse, force nous est de nous en tenir au droit commun (').

Mais, tandis que Toullier ne parvenait à son quatorzième volume qu'en 1831 et s'arrêtait ainsi au Contrat de mariage, que Proudhon ne mettait sur pied, de 1819 à 1830, que son Traité des droits d'usufruit, d'usage, d' habitation et de superficie (^) et commençait, en 1833 seulement, sa publication du Traité du domaine public, Duranton élevait en quelques années au Gode civil l'un des plus beaux monuments qu'on lui a édifiés. Nous dirons mieux, quitte h le démontrer plus loin : il bâtissait un édifice sur lequel tous les autres commentateurs ont depuis travaillé; ils ont orné l'édifice, ils en ont refait certaines parties, ils en ont peut-être aussi changé la façade et l'aspect général, mais ils en ont respecté les fondements et la charpente principale. Le Cours de droit français suivant le Code civil de Duranton commença à paraître en 1825 ('). Dès 1837, le vingt-unième et dernier volume était publié et déjà les dix-huit premiers avaient atteint la troisième édition. Il avait suffi d'une douzaine d'années à l'auteur pour écrire à lui tout seul près de quinze mille pages toutes inspirées par le sens juridique le plus sûr. Si Jourdan a été le chef et l'inspirateur de l'Ecole de la Thémis et a dirigé le courant juridique qu'elle représente, c'est Duranton qui est le plus illustre des commentateurs de notre période et symbolise le courant qu'ils constituent.

(') Quant k Delvincourt, il avait terminé son œuvre dans la période précédente. La quatrième édition de son Cours de Code Napoléon parut en trois volumes en 1819. Une cinquième édition parut en 1824. C'est approximativement une réimpression de la précédente.

(') Paru en neuf volumes de 182.3 à 1827.

(') Il avait été précédé en 1822 d'un Traité des contrats et obligations en (jénéral, 4 vol.

lis LA THKMIS

Toutefois, nous ne croyons pas trop nous avancer en affirmant que si telle est la vérité historique, l'opinion actuelle est dans un autre sens Tandis que pendant le xix" siècle, en eilet, les noms de Touiller et de Proiidhon ont été alternativement et périodiquement mis en avant et encensés avec la plus grande générosité, le nom de Duranton est progressivement entré dans l'oubli. Bien mieux, ses deux plus grandes et méritoires qualités, la concision et la clarté, sont devenues de la « sécheresse ». Il importe, avant d'apprécier l'œuvre de ces trois commentateurs, de nous expliquer sur ce point.

La modestie n'a jamais été la qualité dominante de Toullier, ni même, quoi qu'on en ait dit, celle de Proudhon. N'était-ce pas ce dernier qui écrivait : « Mon livre, c'est comme ma maison de campagne ; des murs de six pieds d'épaisseur ». Il est vraiment curieux de voir un de ses biographes apercevoir dans cette appréciation <( une simplicité et une bonhomie qui ne pouvaient pas s'appeler de l'orgueil » (•). Le même biographe voit une nouvelle preuve d'humilité dans l'habitude de Proudhon de désigner ses œuvres par ce simple mot : « Le Livre ». « Il \^ avait dans cette franchise, dit-il, plus de modestie véritable que dans l'affectation d'une humilité <|ui n'est pas dans le cœur ». On ne peut s'empêcher de trouver cette justification d'une délicieuse ironie. Nous n'insisterons pas sur le pédantisme de Toullier qui no supportait nièmc pas la contradiction. Ses démêlés avec la 7/i^/?jz.s le prouveront. Au surplus, la correspondance de Tonllior et do Pn»ndhon ('),

(') F-;igier, Eloi/c de Proudlion, en Irt'^ du Dnmainr de propriété, 18.30, t. I, p. 130.

(*) Elle a et»' publiée par Lagier, loc. cit., et par Eon dans sa notice sur Toullier, 1893.

l'art avec lequel ils savaient préparer le succès de leurs œuvres, les faire désirer et attendre, sont là pour dire la haute opinion qu'ils avaient d'eux-mêmes. Dans leur esprit, la science du droit de l'époque se concrétisait dans leurs personnes.

Que faisait, au contraire, Duranton? On peut en juger par le début et la fin de son œuvre. Pas de déclaration fie principe à grand fracas en tête de son premier volume ; il s'attaque iuimédiatement à l'entreprise par des notions générales sur le droit, et quand il est arrivé à la fin de son vingt et unième volume, sa seule pensée est de faire un retour sur lui-même pour se demander s'il a mené à bien l'œuvre qu'il vient d'achever. Il proteste simplement de la sincérité de son effort et laisse les lecteurs juges des résultats. Sa conclusion est d'une dignité aussi remarquable que sa simplicité. « Me voici enfin parvenu, dit-il, au bout de la tâche que je m'étais imposée ! j'ai eu à parcourir une bien longue carrière; l'ai-je convenablement remplie? C'est aux jurisconsultes éclairés et impartiaux qu'il appartient den juger. Tout ce que je puis dire, c'est que je n'ai rien négligé pour mériter leur suffrage : veilles, peines, recherches, rien ne m'a coûté. Mais, et je me plais à le dire, j'ai constamment été encouragé par l'accueil fait à mes travaux à mesure qu'ils ont paru. J'ai commencé la publication de ce traité dans toute la force de l'âge, et plus heureux en cela que mon savant confrère Touilior, il m'a été donné d'achever. J'ai travaillé seul afin de lui donner un caractère d'ensemble et d'homogénéité (jue l'on ne trouve pas toujours dans des ouvrages d'une aussi grande étendue. II m'est échappé assurément des erreurs ; c'est le sort de tous les auteurs, et l'on aura pu aussi remar(]uer plus d'une opinion hardie par sa nouveauté, plus d'un systènie opposé à ceux adoptés jusqu'à ce jour ;

mais si je me suis trompé, mon excuse est dans la conviction où jetais ot où je suis encore, que tel était le véritable esprit du Code. D'ailleurs, j'aurai par là provoqué un nouvel examen et rendu service à la science, et s'il ne

m'est pas permis de dire Exegi momtmentum , jai du

moins l'espoir que je n'aurai pas travaillé sans utilité »('). Qu'on le veuille ou non, sa modestie n'a pas servi Duranton. Sa vie l'a servi moins encore. Elle s'est tout entière écoulée entre ces deux lAches : son enseignement à la Faculté de droit de Paris et la composition de son ouvrage. Il eut de grands succès d'enseignement. Nommé professeur de procédure civile à la place de Pigeau au concours de 1820. il échangeait peu après son enseignement contre une chaire de droit civil. A ce moment, l'enseignement de cette branche du droit ne brillait pas dun grand éclat à la Faculté de Paris; la nomination de Duranton coïncida à peu près avec la disparition de Cotelle et de Boulage; les représentants du droit civil furent donc au début, avec lui, Morand, de Portets et Delvincourt. La maîtrise de Duranton ne pouvait, dans ces conditions, que s'affirmer encore davantage par comparaison; sa supériorité ne fut pas atteinte par l'enseignement de Déniante, dont la nomination fut presque contemporaine de la sienne et dont la méthode marqua de plus en plus la marche vers l'exégèse pure et ne se distingua, par consétpient, de celle do Duranton (jue par l'exagération du respect de la lettre du <^ode civil. Mais la clarté et la limpidité du cours de Bugnet, (jui attirèi'enl aulour de sa chaire des auditeurs chaque jour plus nomjireux, contribuèrent insensiblement à diminuer les succès de Duranton ; Ùudot et surtout Valette, (jui vinrent ensuite, préGi[)itèreul le mouvement. Entre temj)S, la vieillesse était venue pour Duranton ; au

(') Duranton, t. XXI in fine.

lieu d'être entourée par une foule d'admirateurs comme celle de Proudhon et Toullier, elle fut désertée. « Le vénérable M. Duranton, écrivaient en 1880 MM. Hérold et Lyon-Caen, qui avait joui d'une grande réputation, n'avait plus pour lui que les souvenirs. Peu varié dans ses explications, il passait pour répéter son livre en chaire et les auditeurs lui manquaient de plus en plus » ('). La retraite vint en 1856 et avec elle plus d'isolement encore et l'oubli. Quand Duranton meurt en 1866, il avait, en réalité, disparu depuis longtemps de la scène de ce monde où il avait si peu gêné ses contemporains. Quel contraste avec Proudhon et Toullier. Leur mort fut un événement. C'est que leur vie avait été mouvementée ; les circonstances les avaient fait sortir de l'enceinte de l'Ecole et les avaient mêlés à l'histoire politique de leur siècle. Us avaient eu surtout le suprême bonheur d'être persécutés, et rien ne vaut le titre de martyr pour acquérir l'immortalité; le gouvernement de la Restauration inquiéta, en eifet, Toullier et Proudhon et alla jusqu'à les révoquer des fonctions de doyen.

Enfin Toullier et Proudhon ont dû aussi leur renommée persistante s la piété avec laquelle leurs admirateurs ainsi que les Facultés de Rennes et de Dijon, qu'ils avaient illustrées, ont cultivé leur mémoire. Peu de jurisconsultes ont eu autant de notices (-). Personne, au contraire, ne s'est préoccupé au même titre de Duranton.

(^ela dit, quel est le méi'ite respectif de ces trois juris-

(') Notice sur Valette, en tête des Mélange!; de droit et de jurisprudence, 1880.

(*) Comp. Livre du Centenaire, t. 1, p. 133. La liste des notices consacrées aux jiuisconsultes modernes se trouve placée en tète de l'étude consacrée par MM. Charmont et Chausse aux interprètes du Code civil.

consultes? Nous avons signalé la magistrale introduction consacrée par TouUier à exposer sa méthode. Malheureusement l'exécution de son œuvre fut des plus défectueuses. Aucun auteur de droit n'a accumulé autant d'erreurs. On reste confondu devant certaines théories de ïouUier aussi bien en matière historique qu'en matière d'interprétation du Code civil. Il lui manquait la principale qualité du jurisconsulte : le jugeiiient. Ce serait une œuvre très utile au point de vue de la vérité historique (jue de reprendre l'ouvrage de Touiller et de voir ce que l'interprétation actuelle en a gardé. L'histoire de la Thâmifi nous permettra, en partie, de juger son œuvre ; mais il imi)orte que nous donnions cà cette place une preuve éclatante et irrécusable de son manque de jugement. Nous citerons à dessein sa théorie sur la nature de la communauté conjugale. Pour lui, en etlet, la communauté ne commence qu'à ce que l'on appelle généralement sa dissolution. Jusqu'à ce moment-là, c'est-à-dire pendant toute la vie des épou.x, le mari est seul propriétaire des biens de la communauté. Il est curieux de voir l'obstination irraisonnée et satisfaite avec laquelle Touiller affirme que la tradition historique est en ce sens et que les textes du Code civil la consacrent.

M Les coutumes, dit-il, se sont exprimées d'une manière très impropre (juand elles ont dit, comme celle d(^ Paris, article 220, (jue la communauté commence du jour des épousailles et de la bénédiction nuptiale; car, pendant le mariage, la femme n'a nucun droit de copropriété sur les biens, qui, par conséquent, ne lui sont pas encore communs dans la signification naturelle de ce mot. Il fallait dire : l'espérance ou le droit éventuel à la communauté commence au jour du mariage (').

(') Tûulliev interprétait ainsi d'une manière aussi inexacte que

» Elles se sont exprimées d'une manière encore plus impropre quand elles ont dit que la communauté se dissout par la mort et par la séparation des époux, puisque c'est réellement à cette époque qu'elle prend naissance et qu'elle devient actuelle; c'est cette époque qui donne l'existence à la communauté proprement dite, en réalisant l'espérance de la femme ou de ses héritiers et en leur conférant un droit actuel de copropriété ou de communauté à la moitié des biens.

» Ces impropriétés de langage ont passé des coutumes dans le Code, articles 1399 et 1441 ; car il n'a rien changé à la nature de la communauté qui reste la même que sous l'empire des coutumes. Il donne, comme elles, au mari, le droit de vendre et d'aliéner les biens sans le concours de la femme, et sans en devoir compte à personne, même d'en disposer A titi-e gratuit, comme nous le verrons dans la suite. Le droit de la femme pendant le mariage n'est donc, sous l'empire du Code, comme sous l'empire des coutumes, qu'un droit purement éventuel, une simple espérance, que le mari ne peut, à la vérité, lui enlever; mais qu'il peut faire évanouir à son gré en dissipant tous les biens.

» Au reste, les inconvénients très réels de ce droit exorbitant que la loi donne au mari sur les biens de la communauté sont balancés par cette considération importante, que le mari ne peut, en dissipant les biens, faire évanouir le droit éventuel, ou l'espérance acquise A son épouse, sans se priver lui-même, ainsi que ses enfants, de l'espérance d'augmenter sa fortune par de sages économies ; considération toute-puissante, qui retiendra tou-

littérale l'adage : Uxor non est proprie aocia, sed operatnr fore. Sur cet adage, you' la thèse de doctorat que M. Chéron lui a cousacrée Paris, 1901.

jours rhoinme honnête et moral, et surtout le bon père de famille, et l'empêchera de s'abandonner à des profusions désordonnées, qui, en nuisant à sa i"éputalion dans l'opinion publique, finiraient par détruire sa fortune patrimoniale, ati'ectée à la sûreté et au remboursemeni de la dot de son épouse, laquelle, d'ailleurs, a le droit de renoncer cà la communauté, lorsqu'elle ne lui présente aucun avantage ».

Et TouUier d'insister et d'aggraver son erreur inexcusable en ajoutant les développements suivants devant lesquels on demeure véritablement stupéfait : « 11 était néi^essaire, dit-il, de remarquer ces inexactitudes ou im[)ro priétés de langage que nous venons de signaler tant dans la rédaction des coutumes que dans celle du Gode civil, car il en naît des équivoques qui occasionnent dans les idées une confusion dont les meilleurs esprits ont peine à se défendre. Les rédacteurs mêmes du ('ode, ces esprits supérieurs à qui la France doit un éternel tribut de reconnaissance, ont été entraînés par l'exemple des coutumes. Au lieu d'en réformer le langage impropre, ils en ont suivi les imperfections, on donnant trop souvent au mot communauté des acceptions qui ne lui conviennent nullement et dont il est bon de fixer irrévocablement le sens.

» Ainsi, quand l'article 1399 dit (jue la communauté commence au jour du mariage, cette ex[)ression ne signifie pas autre chose que le droit éventuel et l'espérance de la femme aux biens dont le mari n'aura pas disposé pendant la durée de la société conjugale, «Iroit (jiii commence, en effet, au jour du mariage.

» Quand l'article 1401 dit (pie la communauté se compose activement de tels et tels biens, cela ne signifie auti'e chose, si ce n'est que ce qui restera de ces biens au moment de la dissolution de l'union conjugale sera com-

mun et partagé par moitié entre l'époux survivant et les héritiers de l'autre.

)) Quand l'article 1-409 dit que la communauté se compose passivement de toutes les dettes mobilières, etc..., cela signifie que, si ces dettes n'ont pas été payées durant le mariage, elles seront payées et prélevées sur ce qui restera de biens communs à la dissolution du mariage.

') Nous avons déjà remarqué l'impropriété choquante des expressions de l'article 1441 qui dit que la communauté se dissout par la mort naturelle ou civile, etc., tandis que c'est à ce moment qu'elle devient actuelle et cesse d'être éventuelle. Enfin, quand les articles 1472, 1473 et autres parlent des indemnités dues par la conmiunauté aux époux ou par ceux-ci à la communauté, ces expressions ne signifient pas autre chose, si ce n'est que, sur la masse des biens qui se trouvent au moment de la dissolution du mariage, chaque époux, ou ses héritiers, reprend et prélève les sommes versées pendant le mariage, et qui n'étaient pas destinées à devenir communes, et qu'il rapporte également à la masse des biens qu'il devait y apporter et qu'il n'y a pas apportés » (^).

On ne peut, en présence d'une théorie semblable jointe à celles que nous indiquerons plus tard, s'empêcher de reconnaître qu'il existe autour du nom de Touiller une véritable légende. Au surplus, il est curieux de remarquer que son principal historien, Eon, consacre à l'étude critique de son œuvre cinq pages seulement sur plus de deux cents (jue renferme sa notice (^).

Par une curieuse coïncidence, il se trouve que Proudhon n'eut pas une idée plus exacte que Touiller de la natur<' de

(') Touiller, l. XII, p. 129 et suiv.

('■') Eon, op. cit., [). 179 et suiv.

la communauté, puisqu'il voyait en elle une personne morale (') ; cette explication était toutefois plus rationnelle. De toute façon, son œuvre, représentée pour la période de 1819 à 1830 par son Traité de l'usufruit, est bien supérieure à celle de TouUier, si l'on considère la rectitude du jugement. Malgré tout, Proudhon use trop du raisonnement juridique ; il reste fidèle à Id méthode que nous avons exposée et qu il avait placée en tête de son Cours de léyislation. il étudie trop le Code en lui-même et use démesurément du rapprochement et de la comparaison des textes. Comme l'a dit sous forme d'éloge un de ses historiens, par trop fasciné par son héros, <> on reconnaît en lui les habitudes du géomètre, qui, partant d'une vérité fondamentale, arrive de déductions en déductions, qu'il érige tour à tour en théorèmes pour en tirer de nouveaux corollaires, jusqu'à l'extrémité de la longue chaîne du connu à linconnu; admirable méthode que Proudhon appliqua avec tant de succès à toutes ses compositions... N'attendez pas qu'il consacre un chapitre à l'histoire de l'usufruit chez les Grecs et les Romains; il dédaigne les détails de value curiosité (|ui se trouvent partout et ne sont point la science. 11 sent qu'il a de quoi indemniser son lecteur et il se refuse à ces ornements oratoires, à ces considérations généiules (jui ne cachent si souvent que des résultats mes- (juins et des efforts avortés. H commence son livre par se demander : qu'est-ce que l'usufruit? comme un homme certain de fournir avec ses seules ressouices limmense cariière dans laquelle il entie... C'est dans cet ouvrage qu'il déploie avec le plus de pi'ofusion cet esprit d'ordre et cette méthode (jui font l'accord et l harmonie de l'ensemble; cette sagacité, cette pénétration (jui mènent à la

(') Traite de l'asufruil, l. I, n. 270.

profondeur; cette sûreté de jugement et de logique, cette méthode géométrique, qui préservent des écarts de l'imagination et conduisent à la certitude; cette vaste érudition formée aux sources abondantes où fut puisé le Code civil. De là une marche originale et hardie; de là les riches développements, les théories savantes, l'indépendance d'opinion qui n'obéit qu'à la loi et produit l'unité dans la doctrine » (').

Nous citons à dessein cette appréciation d'un admirateur de Proudhon, parce quelle montre à quel point le jurisconsulte franc-comtois était hypnotisé par le raisonnement juridique fondé exclusivement sur le texte. Il prend soin lui-même d'affirmer une fois de plus sa méthode dans sa préface du Traité de Vu^ufndt, en consacrant de longs développements à justifier l'exclusion de son ouvrage de l'examen des arrêts. (( Il aspire à l'honneur de penser par lui-même, dit encore son historien; il proclame, il encourage le libre examen contre l'aveugle soumission à l'autorité des arrêts ». Il est évident que l'interprétation de TouUier teintée, comme elle l'est, de philosophie, d'histoire, de législation comparée est s.ius comparaison plus scientifique; mais encore une fois la supériorité reste à Proudhon, parce que TouUier utilise la plupart du temps à faux les admirables instruments qu'il avait su découvrir, tandis que Proudon ne se dépai'tit jamais du sens juridique le plus sûr: il ne voit que le texte du Gode civil, mais il voit juste.

C'est en cela qu'il mérite d'être rapproché de Duranton; mais immédiatement la supériorité de celui-ci s'affirme à son tour, à bien des égards. Tout d'abord au point de vue de l'étendue de l'œuvre, de la puissance de synthèse qui

(') Kagier, Notice sur Proudhon, 1839, p. 23 et suiv.

s'en dégage, de la variété de connaissances qu'elle révèle. Quoique, en réalité, Proudhon ait embrassé dans son Traité de l'usufruit toute sorte de matières, c'est là un ouvrage spécial qui, par son caractère même, ne permettrait pas de comparer son auteur à Duranton. Celui-ci, en effet, a parcouru avec une égale compétence tout le cycle des matières qu'embrasse le Code civil.

Plaçons-nous maintenant au point de vue du fond.

11 est certain que si la Thémis avait provoqué l'impulsion générale qu'elle escomptait, le Traité de Duranton ne serait pas né. 11 est absolument en opposition avec les conceptions de Jourdan et c'est l'œuvre de Duranton qu'il faut placer à côté de celle de la Thémis, si l'on veut se rendre compte de l'opposition des deux courants juridiques qui marquèrent notre période. Encore une fois, c'est de la science du droit que partait Jourdan ; c'est le Code civil seul qu'envisagera Duranton et c'est sur lui qu'il bâtira ; mais il y bâtira sinon magnifiquement, tout au moins har monieusement et solidement ; son œuvre ne disparaîtra qu'avec le Code civil lui-même. Au surplus, si l'œuvre de Duranton n'avait pas dû donner une nouvelle force au courant qui portait les auteurs à se consacrer entièrement <à l'étude du Code civil, il eût été souhaitable, même au point de vue scientifique, qu'elle vît le jour pour que l'on se rendît vraiment compte de l'œuvre législative de 1804. Tout ce que le Code civil pouvait donner en s'insjnrant de la volonté réelle de ses rédacteurs, il l'a donné avec le Traité de Duranton. Il ne pouvait en être (ju'ainsi. Sa méthode est aussi simple (jue sûre; on la reti'ouve dans toutes les parties de l'ouvrage et, [jeut-on dire, dans tous les chapitres; c'est ce (jui a fait leprocher à l'auteur une uniformité ennuyeuse, mais ({ui, à mon avis, n'est (ju'apparente, n'existe (|uc dans le plan. Démontrons-le rapidement.

A rocctision de chaque titre du Code civil dont il aborde l'étude et sous foniie » d'observations préliminaires -, Durantou donne une idée générale de ce titre ; il s'explique notamment sur la réglementation plus ou moins complète qu'ont donnée de la matière les rédacteurs du Code civil. Cela fait, il aborde les divers chapitres; successivement on retrouve dans chacun d'eux la définition de l'institution, létymologie du mot qui la désigne, sou histoire. 11 faut, en etfet, remarquer que Duranton, contrairement à Proudhon, ne manque jamais de faire l'histoire des institutions actuelles; il arrive sans doute à Proudhon de remonter dans le passé, mais c'est ordinairement pour en tirer un argument en faveur de son opinion. Tel n'est pas le cas de Duranton; le passé est indiqué par lui, d'une manière principale, pourrait-on dire; il le l'ait, d'ailleurs, très brièvement parfois, mais c'est la méthode ainsi révélée qui impoi'te. Duranton tient à rattacher le Code civil au passé, pour la forme tout au moins.

C'est après tous ces préambules qu'il arrive à l'étude

de la réglementation actuelle des institutions. Notons, en

premier lieu, que Duranton ne se préoccupe pas outre

mesure de donner les raisons de cette réglementation : il

constate sinq)leaient la plupart du temps que l'ancienne

réglementation a été abandonnée sans dire pourquoi;

c'est en cela que Duranton n'applique pas, en réalité, la

véritable méthode historique. Mais cela dit, il dégage les

traits de l'institution avec une netteté parfaite; on ne sent

pas chez lui lelfort de raisonnement de Proudhon. 11

manie les textes et découvre l'esprit du législateur avec

plus de facilité apparente. C'est même, dirait-on, par une

sorte d'intuition qu'il trouve les solutions; celles-ci se

succèdent les unes après les autres, toujours claires et

précises, et d'ailleurs généralement justifiées. Nous serions Bonn. i)

tenté de dire en un certain sens que tandis que l'œuvre de Proudhon revêt un caractère démonstratif, celle de Duranton prend une allure descriptive.

C'est en se fondant sur sa méthode, qui au premier abord peut paraître routinière, à force d'être uniforme, qu'on a souvent reproché à Duranton de manquer de vues larges. Mais il s'agit de s'entendre; Duranton n'a pas vu ou n'a pas voulu voir au deLà du Code civil; tout au moins, il a placé celui-ci au premier rang de ses préoccupations. Mais ce qu'il faut bien reconnaître, c'est que nul mieux que lui n'a saisi l'ensemble du Code civil et son harmonie. Cela est d'autant plus remarquable qu'il le décrit au lecteur articles par articles; mais Duranton a toujours soin, quand il étudie une disposition, de rappeler la teneur des dispositions semblables. Il sait notamment que la réglementation des hypothèques est intimement liée à celle de la transcription ; aussi, quand il arrive à la matière des hypothèques, revient-il sur la transcription et sur le système disparu de la loi de brumaire. Encore une fois le plan fait chez lui illusion. Si on prend soin de lire seS développements, on s'aperçoit que les vues d'ensemble ne manquent nullement, mais qu'elles se limitent au Code civil. Au surplus, Duranton est loin d'approuver le plan suivi par le code. Il critique notanmient très vivemciit la méthode suivie par le législateur dans le livre 111 où se trouvent entassées les matières les plus disparates (').

11 serait intéressant, à notre avis, de rapprocher en détail l'œuvre de Duranton, d'une part, de celles de Touiller et de Proudhon, d'autre part, de celles des commentateuis qui lui sont postérieurs. De cette double com[)araison, Duranton ne peut sortir (jue grandi. Son style lapidaire

(') Tome VI, n. 9.

recouvre des idées et des classilications que ses successeurs ont su admirablement utiliser. Ils y ont ajouté, mais le principal de l'œuvre de l'interprétation du Code civil reste la propriété de Duranton; peut-être le démontrerons-nous quelque jour.

Nousdevrions,pourêtre complet surl'œuvrede lapériode qui s'étend de 1819 ;-: 1830, faire état d'ouvrages sur les principes généraux du droit, qui virent le jour à la fin de cette période. Mais nous les indiquerons plus loin parce que l'impulsion donnée par la Thémis se fait sentir en eux. Nous nous contenterons, pour terminer, d'indiquer d'un mot la tâche de la jurisprudence à cette époque ; elle fut particulièrement ingrate et ne ressemble en rien à celle qui lui est advenue dans la suite. La jurisprudence eut à trancher tout d abord une foule de questions transitoires. Elle eut ensuite à fixer le sens de textes du Code civil particulièrement importants ; il ne s agissait pas d'étendre le sens de ces textes ou de les adapter à telles ou telles hypothèses inattendues, mais de dire ce qu'ils signifiaient d'une manière principale, sous réserve des applications ultérieures possibles. Par la force même des choses, la jurisprudence hésita, revint sur sa décision première pour changer encore. Nous rappellerons notamment le célèbre arrêt Laroque de Mons (') rendu par la Chambre civile de la Cour de cassation le 18 février 1818 et qui fut le point de départ de la première période des variations de la jurisprudence sur la question du cumul de la réserve et de la quotité disponible; les arrêts Mourgues (^) et Castille (') des 11 août 1829 et 24 mars 1834 sur l'imputation des libé-

132 I.\ THK.MIS

ralités; les premiers aircts sur l'inaliénabilité de la dot mobilière [^\ Nous n'insisterons pas davantage sur l'œuvre de la jurisprudence {') ; elle ne se distingue en rien de l'interprétation à. laquelle se livrait la doctrine ; ou retrouve en elle les mêmes caractères; elle en est à se tiemander ce qu'a réellement voulu le législateur dans telle ou telle hypothèse ; elle ne prendra que beaucoup plus tard son essor prétorien et scientifique.

La science juridique en France et en Allemagne de 1789 à 4830; répercussion préjudiciable pour le bon renom de la science française du triomphe de l'École historique et de Savigny sur l'École philosophique et Thibaut. — Rapprochement, en matière de droit privé, de la littérature juridique allemande contemporaine et de la doctrine française du début du XIX* siècle.

L'une des causes qui, à notre avis, ont le plus contribué à jeter le discrédit sur la science juridique française du début du xix'' siècle est certainement la renaissance juridique dont l'Allemagne fut le théâtre à la même époque. Comme ou le sait, cette renaissance se traduisit successivement par l'apparition de IKcole lustoriijue, par la lutte qu'elle engagea contre l'Ecole philosophique et son chef Thibaut représentant les conceptions françaises, par le triomphe (inal de l'École histoi'ique et l'écrasement momentané, mais complet, de sa rivale. Or, c'est précisément de l'ouverture de la Révolution française à l'année 1840 que se déroulent ces événements ménioiables j>our la science

(') Cass., 1" fév. 1819, S., 19. 1. 146.

(^) Corap. Meynial, Les arrêts et les arrètistes, Livre du Centenaire, t. I, p. 175 et suiv.

IMRODUCTIOX GÉNÉRALE 133

(iu droit; ils ne pouvaient que projeter une ombre fatale sur l'œuvre juridique française de la même époque, condamnée par les circonstances à suivre presque nécessairement une voie aux limites resserrées et dépourvue de cet éclat et de cette nouveauté qui caractérisaient celle choisie par les fondateurs de l'Ecole historique.

Déjà, dans la Thémi^, Du Caurroy constatait et regrettait ce fait. « Les ouvrages des jurisconsultes français, disait-il, tombent en France dans un discrédit dont il importerait de chercher les causes. On trouverait peutêtre la principale de toutes dans la constante admiration qu'excitent chez nous les productions étrangères. La patrie des Gujas, des Dumoulin et de tant d'autres que je pourrais citer serait-elle aujourd'hui stérile en jurisconsultes? La science du droit, émigrée en Allemagne, ne pourrat-elle refleurir en France que pai- brevet d'importation? Quelques Français le disent et on les prend au mot : de là peut-être un découragement plus funeste à la science que toutes les autres causes de sa décadence » i').

11 est donc indispensable pour l'histoire même de notre période d'insister quelque peu sur ce point et de rétablir la vérité des faits.

C'est vers 178'.) que Hugo, à peine nommé professeur de droit romain à l'Université de Gœttingen, laoça ses premières attaques contre les méthodes scolastiques et routinières en honneur dans l'enseignement du droit et entreprit de faire œuvre nouvelle. Du premier coup, il commença à tracer le sillon dans lequel devait s'engager l'Ecole histo?i(jue en déclarant qu'il fallait avant tout rétablir l'étude du droit romain dans sa pureté, tel qu'il se dégageait des doctrines des grands jurisconsultes

(') Thcmis, t. Il, p. 45.

romains et s'inspirer dans ce but des exemples des jurisconsultes français du xvi*' siècle, de Cujas et de son école; il s'attaqua en môme temps aux classifications et aux divisions ({lie comporte la science du droit, émit sur tous ces points des opinions aussi nouvelles que raisonnées, distingua, en particulier, d'après une juste mesure, le droit public et le droit privé et créa pour chacune de ces deux branches un système d'enseignement exactement approprié à leur nature respective. Entre temps il se livrait, dans les Annalea de Gœttingen^ à la critique des nombreux ouvrages de droit publiés à cette époque dans les divers pays d'Europe et poursuivait ainsi son œuvre sous de multiples formes; il ne devait pas tarder d'ailleurs à fonder un recueil qui lui fut propre sous le titre de : Civilistisches Magazin.

La nouveauté des idées de Hugo jeta en quelque sorte la stupeur dans les milieux scientifiques et les Universités d'Allemagne. Hugo fut attaqué de toutes parts; mais il ne devait pas tarder à voir apparaître un auxiliaire précieux, destiné d'ailleurs sinon à l'éclipser, du moins à ternir sa gloire pour la plus grande part. En 1800, en effet, Savigny était reçu docteur par l'Université de Marbourg; en 1803, il publiait son célèbre Traité de la possession, où toute son œuvre était déjà contenue en germe; après avoir enseigné quelque temps à Marbourg, il devenait, en 1808, professeiir à Landshut et passait, en 1810, à l'Université de Berlin, ipii venait d'être créée. En 1814, l'EcoJe bisl«>ri(pie était virtuellement fondée; de Savigny avait déjà mis en avant lidée (jue le droit n'est pas une création libre et léfléchie de la volonté humaine, mais bien un produit historique, la résultante des tendances instinctives ihi caractère national, telles qu'elles se manifestent par la coutume. Mais si les événe-

ments dont fut témoin 1814 ne s'étaient pas produits, l'Ecole historique n'aurait certainement pas eu le relief qui l'a caractérisée; peut-être même aussi sa doctrine serail-elle restée plus imprécise ; en tout cas, elle n'aurait pas heurté comme elle l'a fait les conceptions françaises du moment; celles-ci y auraient gagné, nous ne disons pas en éclat, mais toujours en considéiation.

C'est, en effet, en 1811 que les idées de Hugo et de Savigny s'érigent en corps de doctrine sous l'action des conceptions mises en avant par Thibaut, professeur à Heidelberg, dans son écrit : Sur la nécessité d'un Code civil général pour l'Allemagne {^); c'est à ce moment-là que naît véritablement l'Ecole historique ; elle a son acte de naissance dans la réponse de Savigny à Thibaut : De la vocation de notre époque pour la législation et la science du droit (-). Du même coup, les vues de Thibaut sont considérées eommo constituant un programme homogène auquel ou donne le nom d'Ecole philosophique. Les deux Ecoles l'ivales sont ainsi mises en présence, et à tort ou à raison le souvenir de leur rivalité traversera les siècles au même titre que le souvenir plus ou moins légendaire des luttes des Proculiens et des Sabiniens. Quoi qu'il en soit, l'opposition entre l'Ecole historique et l'Ecole philosophique aura, nous l'avons dit, le double résultat de jeter le plus grand éclat sur la science allemande et de ternir celui de la science française.

Dans son éci'it, Thibaut avait mis en avant la nécessité pour l'Allemagne de codifier et d'uniformiser ses lois civiles à l'exemple de la France; il soutenait que loin

(') lleber die NotlnDendigkeit eines aW^emcincn bûrgerlichen Rechfa fin- Dcutschland. Heidelberg, 1814.

(*) Vom beruf unsrer zeit fur Gesetzgebung und liechtswissenschaft,

d'être éminemment variable, de dépendre des temps et des lieux, le droit était l'ait pour triomjdier dos tendances et des habitudes des hommes, pour redresser les sociétés et les intluencer dans le sens de la justice. C'était là une conception qui dérivait en droite ligne des théoi'ies de droit naturel sous l'influence desquelles s'était faite la codification française. >< 11 existe un droit universel, immuable, source de toutes les lois positives ; il n'est que la raison naturelle en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre » ; ainsi s'étaient exprimés primitivement dans le titre préliminaire les rédacteurs du Code civil; si cette disposition disparut dans la suite du texte définitif, il n'en est pas moins vrai qu'elle traduisait la pensée dominante des jurisconsultes français de cette époque. Pour eux, le droit avait une valeur invariable et absolue qu'il s'agissait de traduire dans la praticjue. .\insi pensait également Thibaut.

Or, ce fut l'originalité de ri"]cole historique que de prendre le contrepied de cette doctrine. D'une part, (die n'accepte pas cette idée que le droit est universel dans ses principes fondamentaux; elle soutient, au contraire, que le droit est essentiellement national, se ditlerencie par consé'{uent avec cha([ue peuple, (jui le renferme en lui au même titre que son caractère propre et ses traditions; d'autre part, le droit n'a pas davantage à sa base des principes absolus; il est, au contraire, essentiellement changeant comme la civilisation même et les inspirations instinctives des peuples dont il se dégage. Ces deux j)rinci[)es posés, l'école historicpic ne pouvait qu'en tirer des conclusions diaimitralement opposées aux conceptions de Thibaut : combattre la codification (|iii ne [»eut (pie gêner la mai-che du droit, la l'aiiss(M-, ai'rèter ses progrès. Dès 1HI5, Savigny fonda avec Eicchorn et Cœschen la Revue

de science historique (') pour défendre ses idées; la discussion devint de plus en plus vive entre les deux Ecoles et fixa les regards de toute l'Europe scientifique. De 18 li à 1817, les adversaires restèrent opiniâtrement sur leurs positions; par son organe, les Annales de Heidelherg ^)^ Thibaut répliquait sans relâche à Savigny. Puis , une accalmie se produisit vers 1819. La question de codification fut laissée de côté, plus exactement ne se trouva plus en apparence au premier plan, et Savigny et son Ecole poursuivirent leurs recherches historiques sous une forme impersonnelle en quelque sorte, sans toujours avoir pour objectif direct et immédiat de battre en brèche les doctrines de l'Ecole philosophique.

Savigny avait commencé, dès 1815, la publication de son Histoire du droit romain au moyen dcje et l'importance de l'ouvrage, son originalité étaient de nature à accaparer l'attention; mais peut-être celle-ci se fùt-elle un peu partagée entre la France et l'Allemagne, si la célèbre querelle n'avait un instant repris vers 1824; ce ne fut pas cette fois Thibaut qui essaya de se dresser contre l'Ecole historique triomphante, ce fut un disciple de Hegel, Gans. Son Histoire générale du droit de succession ,'') est nettement dirigée contre les doctrines de Savigny ; la préface est consacrée à poser les termes du problème et à grouper sous une forme concise et énergique les griefs de l'auteur contre l'Ecole historique. Gan.s lui reproche de s'en tenir exclusivement à l'étude (lu droit romain et du droit coutumier germanique, (l'ignorer toute philosophie, « de ne tenir aucun compte

(') 7.eitschrift fiir i/cschichtliche Iirclitswi^sien:<rJiaft. (■') Ueidelberç/ische Jahrbiicher.

(') Das Erbrecht in weltgeschichtlichet enticickelung, Berlin, 1824-

de la raison et de la liberté de Ihomme, de ne voir dans le droit niiun enchainemenl de coutumes et de mœurs, d'en bannir le principe intelligent et divin, et de sacrifier

toujours le présent au passé De nos jours, continue-

t-il, trois jurisconsultes ont étudié largement la science, Grolman, Feuerbach et Thibaut; ils conçoivent la philosophie et ne rétrécissent pas l'histoire. C'est ce que ne fait pas l'Ecole histori(|ue ({ui, t<jujours ensevelie dans un coin du monde et ne s'élevaut jamais, manque constamment l'idée universelle qui vivifie la réalité. Et cependant la science du droit est indépendante des formes et ne doit s'arrêter ni à un pays, ni à une législation. Elle a deux faces : elle est un art, elle est une science. Comme art, elle préside aux intérêts positifs du pays, les règle et les modère. Coniiue science, elle est une partie de la philosophie, n'est ni allemande, ni romaine, détermine son étendue par la vérité même des choses et non plus par la convenance et l'utilité d'un pays; et tantôt philosophique, tantôt historique, doit, pour être vraie, embrasser la nature complète de l'homme el l'histoire entière de l'humanité ■> ('). On le voit, le système de Gans lui venait tout droit de son maître Hegel et était l'antiJthèse de la doctrine de l'Ecole historique. Gans était même peut-être encore plus absolu que Thibaut ; il ne voulait arriver à l'examen des faits, en tout cas, qu'en partant d'un système de philosophie déterminé, tandis (]ue Savigny étudiait directement ces faits en eux mêmes et ne voyait qu'eux.

Les attaques de Gans ne réussirent pas mieux que précédeninient celles de Thibaut et on pouvait ci-oire l'Ecole

(') Nous empiuntons ce résuin»'' des id^es de GaiKS à t^enniniei-, (jui a très fidèlement analysé l'Histoire du droit de succession dans une étude réimprimée sous la forme d'appendice à la suite de son Introduction générale à l'Histoire du droit, Paris, 1829.

historique définitivement maîtresse du cliamp de bataille quand, en 1839, à la fin de la période que nous étudions, la lutte recommença contre toute attente. Mais, cette fois, elle devait être courte et se clôturer par le triomphe final de Savigny en même temps que par la mort de son adversaire Thibaut. A l'occasion du jubilé de Hugo, dans cette année 18)9, Savigny jugea à propos, dans le but de rendre au vieil historien du droit romain l'hommage, qui pouvait lui être le plus agréable, de publier une brochure oîi étaient décrits les progrès de la science du droit pendant les cinquante dernières années (*). Cet écrit réveilla les susceptibilités de Tliibaut; sur le seuil de la tombe, rassemblant ses foices qui déjà l'abandonnaient, Thibaut lança une sorte de manifeste suprême, empreint de la plus grande irritation, contre l'Ecole historique (-) ; reprenant l'histoire de la lutte de 1814 et le point de vue qu'il avait toujours défendu, Thibaut y accusait sans ambages l'Ecole historique d'avoir compromis la science du droit en Allemagne. Cette brochure ralluma les vieilles haines dans toute leur ampleur; l'Allemagne juridique fut de nouveau secouée; chacun tint à prendre ses responsabilités; les Annales littéraires de Halle, fondées en 1838 par des disciples de Hegel, se prononcèrent sans hésiter pour Thibaut ; à son tour, Gans reprit sa plume et, presque en même temps que celui-ci, lançait une brochure tout aussi violente (') pour défendre sa théorie philosophique de la possession que Savigny avait attaquée dans la sixième édition de son Traité.

(') Une traduction de cette brochure parut dans les Archives de droit de Bruxelles, t. IJ, p. 67.

(^) Von der historischen iind nicht historischen Sc/(w/^ der RechtsQClehrten, 1839. Une traduction en a été donnée dans les Archives de droit de Bruxelles, t. X, p. 321.

(') Cette brociiure a été analysée dans la Hcvue Fadix, l. VI, p. 849.

140 LA THKMIS

Néanmoins, la grande majorité de l'opinion prit parti pour l'Ecole historique; la lutte était susceptible de se prolonger quand les deux adversaires de Savigny moururent subitement, Gans dès 1839 et Thibaut en 1840. Au surplus, même s'ils avaient vécu, l'issue de la lutte n'était plus douteuse; l'Ecole historique ne pouvait pas succomber de longtemps ; comblé d'honneurs et de dignités, à la veille de devenir ministre du royaume de Prusse, son chef Savigny ne personnifiait plus seulement l'Ecole historique, mais bien la science juridique allemande tout entière. Ihering allait bientôt, à son tour, se dresser en adversaire, il est vrai; Savigny n'en était pas moins à l'apogée (le sa puissance (').

C'est ainsi que par voie de répercussion la science juri- (li(pie française se trouva diminuée aux yeux du public savant; chacun des coups (jui atteignit Thibaut lalfei-

(') Sur l'École historique, son apparition, ses doctrines, les luttes qu'elle eut à soutenir, l'avenir qui lui a été réservé, comp. Warnkœnig, De l'état actuel de la science du droit en Allemagne et de la révolution qu'elle y « éprouvée dans le cours des trente dernières années, Thémis, 1819, t. I, p. 7-24; Warnkopnig, De la sciena du droit en Allemagne depuis 18 15, Revue Fœlix, 1841, t. VIII, p. 25-52, 130-147, 204- 219; l.erniinier, DUroduction générale à l'histoire du droit, Paris, 1829, p. 236-258, 307-364; Ch. Heudant, Le droit individuel et l'État, 2^ édit., Paris, 1891, p. 189-214; Charmont, La renaissance du droit naturel, Paris, 1910, p. 74-94. Savigny a donné un résumé très fidèle de la situation respective des deux Écoles en 1817, au lendemain du plus fort de sa lutte contre Thibaut, sous le titre : Stimmcn fur und wider neuc (jcsctzhiichcr, inséré dans la Zeitschrift fiir gcsc.hichtlichc Rrchtswissnnschaff, t. III, p. l-i)2. Deux tableaux du même genre ont été tracés à* l'occasion de la reprise de la lutte en 1839, le premier par Warnkœnig dans la Revue trimestrielle allemande de Stuttgard, 1839, t. IX, p. 178-212; le second par Bluntschli dans les Annales de llnllc des 5-12 octobre 1839. Ces tableaux, émanant de contemporains, excellent par le fait même à montrer, sous un Jour particulièrement vivant, les épisodes curieux (jui marquèrent la lutte que nous avons brièvement rappelée.

LNTRODUCTIO.N GÉNÉRALE 141

gnit elle-même; la doctrine de l'Ecole historique paraissait la vérité du moment; on ne prit pas soin de considérer que la vérité en matière juridique diiiere suivant les pays comme suivant les temps. Nous l'avons dit, lexégèse était imposée par la codification même et la transformation des institutions sociales qu elle venait de consacrer ; sans doute l'amour de l'exégèse dépassa la mesure chez les auteurs. Mais qu'on le remarque, l'œuvre doctrinale française ne fut pas déconsidérée parce qu'elle avait mal compris l'interprétation de nos codes, mais par le fait seul qu'elle se consacrait à cette interprétation.

11 était donné au xx' siècle non de justilier l'œuvre juridique française du début du xix% mais d'en expliquer le caractère et d'atténuer dans une certaine mesure les reproches qu'on lui a adressés avec juste raison, nous le reconnaissons, dans la majorité des cas. Le vœu de Thibaut a fini, en effet, par trouver de l'écho en Allemagne et le début du xx' siècle a cuïncidé avec la mise en vigueur d'un Code civil général pour tout l'empire. Or, quel est le changement que l'on a pu immédiatement constater dans la science juridique et qui va tous les jours s'accentuaut? Nous ne craignons pas de le dire, on a constaté un changement radical. L'Allemagne du xix'' siècle nous avait offert à la suite de l'Ecole historique des travaux immenses sur le droit romain, l'ancien droit germanique, le droit commun allemand, le droit particulier des Etats ; elle s'était signalée par des ouvrages de la plus grande envergure sur les principes fondamentaux du droit. Or le Code civil n'était pas plus tôt voté que la doctrine faisait volte-face et se lançait délibérément dans la voie qu'ouvre nécessairenient toute codification : le commentaire des nouvelles lois.

I i2 I.A TFIÉMIS

Si fou veut bien y faire attention, l'état actuel de la science du droit en Allemagne est loin d'être sans analogies avec la période française de 1804 à 1830. Qu'on le veuille ou non, les regards des jurisconsultes allemands sont comme fascinés par le Code civil de 1900 et tous leurs efforts tendent à en expliquer l'esprit et les termes, à retracer dans toutes ses péripéties sa discussion au sein du Reichstag et des nombreuses commissions qui virent successivement le jour avant le vote du texte définitif. Qu'on ouvre une revue juridi({ue allemande et on y verra dans des dissertations nuiltiples commentés les paragraphes du Code civil sur le modèle des commentaires des articles du Code Napoléon au début du xix^ siècle. Qu'on cherche à se rendre compte de la place qu'occupent les commentaires d'ensemble <lu Code civil dans la science juridique allemande actuelle et on s'apercevra qu'ils occupent la première place et que beaucoup parmi eux sont de simples commentaires exégétiques. A notre connaissance, il n'a pas paru de 1900 à 1912 moins de quinze à vingt commentaires du Gode civil ('). Nous ne comptons pas bien entendu parmi eux les traités, si importants soient-ils, qui se limitent à un ou plusieurs livres du Gode civil : le droit de famille, les successions, les obligations, les biens. Les traités de ce genre sont, inutile de le dire, incontestablement plus nombreux que les commentaires portant sur l'ensemble du Code. Que dire des ouvrages à étendue plus restreinte encore et qui ont pour objet d'étudier les divers points <le ces grandes divisions; on ne les compte pas.

(') Planck, 1903-1908; Endeinann, 1903-1908; Cosack, 1909-1911; Crome, 1900-1908; Dernburg, 1906-1911; Koliler, 1004-1900; Ennecerus, 1909; Neumann, Hugo, 1909; Von Staudinger, 1909-1911; liofTiiiann, 1910; Engehiiann, 1909; lleiin-uu, 1907-1909; Eck, 1903- 1904; Siméon, 1907-1909, etc., etc.

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1 i3

Il n'est pas jusqu'à ces ouvrages que l'Ecole historique exécrait qu'on ne retrouve ; nous visons les ouvrages dont le début du xix*" siècle fut si prodigue en France et qui ont pour objet de rapprocher le droit nouveau du droit antérieur, en vue d'établir le bilan de ce qui a été conservé et de mesurer en même temps les innovations réalisées (^). 11 est même curieux de constater que les Allemands ont senti le besoin tout comme les Français de 1804 de rédiger des " Dictionnaires de droit civil » et des « Vocabulaires » destinés à faciliter au public le maniement et la compréhension du nouvejm Code (^).

Au surplus, ce résultat escompté pour partie tout au moins n'avait pas été sans préoccuper les jurisconsultes allemands au cours de l'élaboration du Code. Dans son discours de rectorat prononcé à l'Université de Strasbourg en 1890, au moment même du vote du Code civil, le professeur Otto Lenel se demandait anxieusement quel était l'avenir réservé en Allemagne au droit romain; il ne se dissimulait pas que désormais le nouveau Code détiendrait par la force même des choses la première place dans les préoccupations des juristes, et son plaidoyer très habile consistait à démontrer à ses auditeurs ({ue l'interprétation de la nouvelle législation ne pouvait pas se passer du droit romain; il s'efforçait de tourner quelque

(■•) Voir par exemple : Buclilca, Gerhard, Vergleichende darstellung des bûrgerlichen ijesetzbuches fur das deutschc lieich und des gemeinen Redits, 3^ ('d., Berlin 1899. — l^esque, Franz, Vergleichende darstellung des bûrgerlichen gesetzbuches fur dus deutsche Heich und des jireussischen allgemeiner landrechts, 2» éd., Berlin 1900-1903. — Kuhlenbeck, Von den pandeklen ziim Bûrgerlichen gesetzbuch. Berlin

(•) Clirisliani, Burgcrliches Hcchls-Lexicon fur das deutschc Volk, Berlin, 1889. — Bernhaidi, lland Worterbruck ziim biirgerlichen Gesetzbuch. Berlin, 1898.

14i LA THKMIS

peu en dérision « riiitentioii du législateur » à laquelle ou risijuait (le vouloir l'ccourir; quel est le législateur dont on rechei'chera la volonté, disait-il; peut-on vraiment parler de « la volonté du législateur », alors que le Reichstag et le Bundesrath comprennent plusieurs centaines de membres dont un grand nombre n'a peut être jamais lu le texte du Code qu'il a machinalement voté en quelque sorte; c'est donc du <• législateur i?i abstracto » qu'on recherchera la volonté.

Mais c'est là un procédé d'interprétation factice, concluait M. Lenel ; c'est encore le droit romain qui sera l'auxiliaire le plus précieux des interprètes. Tout d'abord, parce (]ue certaines dispositions du Code civil sont inspirées du droit r<imaiu ; ensuite parce que celui-ci, à raison même de la manière dont les jurisconsultes romains ont conçu le droit, est la meilleure école d'interprétation. <• Les grands jurisconsultes romains, faisait remarquer M. Lenel, n'étaient pas des théoriciens; c'étaient de vrais praticiens, des praticiens de génie qui savaient avec un tact infaillible trouver la solution raisonnable ; mais la science du droit romain n'est jtas leur œuvre; leur mérite est d'avoir créé le droit romain ; ils n'ont pas celui de lui avoir donné son caractère scientifique; c'est là l'œuvre des siècles qui se sont succédé depuis le Moyen ;^ge ». M. Lenel concluait donc de cette i'emai(ju(; que les jurisconsultes et les praticiens allemands contemporains, mis en présence de l'obligation d'interpréter une codification faite de décisions concrètes, ne pouvaient trouver de meilleure préparation à leur tâche que dans l'étude du droit romain.

Il indiquait encore dans son remarquable discours une série dauli'es utilités de celte étude. Mais on sent qu'il ne parvenait pas à se faire illusion et que le Code civil lui ap[)araissait comme le signe avant-cctureur de la

INTRODUCTIO.N GÉNÉRALE 14o

désertion pai* la jeune génération des célèbres Traités de Pandectes, qui avaient si longtemps fait la gloire des Universités allemandes. 11 terminait son plaidoyer à peu près en ces termes. Après avoir rappelé les illusions et l'enthousiasme dont étaient remplis ceux qui, au début du xix* siècle, réclamaient déj<à la rédaction d'un Code pour l'Allemagne, il ajoutait : « Aujourd'hui nous acceptons notre Gode civil parce que c'est le seul moyen de réaliser l'unité de législation qui est pour nous une nécessité nationale; mais l'enthousiasme de jadis a fait place à la résignation ; nous voyons dans le projet une œuvre respectable avec laquelle nous espérons pouvoir nous entendre Beaucoup toutefois sont tombés à

l'heure actuelle dans une autre illusion; ils attendent de la mise en vigueur du Code civil, de la concentration de toutes les forces juridiques les meilleures sur son interprétation, un essor éclatant de la science du droit et de la pratique. Je tiens, quant à moi, ces espoirs pour tout à-fait chimériques. Ce que la science juridique allemande a produit de plus grand, elle l'a produit dans les domaines où elle était le moins gênée par la lettre de la loi; quant à la pratique, elle a trouvé sa meilleure source dans le droit romain. L'expérience ne justifie en rien les orgueilleux espoirs avec lesquels la domination imminente de la lettre de la loi est attendue ; autant que nous pouvons en juger jusqu'à présent, le jurisconsulte allemand ne peut pas s'entendre avec une domination de ce genre. Peut être la prétendue période d'essor <|uc l'on prévoit pour la science juridique allemande sera-t-elle une période de rétrogi-adation, si nous n'y avisons; opposons au danger (|ui nous menace une forte culture donnée "i nos futurs juristes. Sous l'impression de notre confiance dans l'avenir, gardons-nous de tarir la source où nous avons jusqu'à présent