M1CH0UD

116 CHAPltRE PftEMlEft

Une personne morale peut d'ailleurs avoir plusieurs organes distincts. Il y a alors entre ces divers organes un partage d'attributions : chacune représente la personne morale dans un cercle d'action déterminé, et en dehors de ce cercle perd la qualité d'organe. Ce cercle d'action s'appelle la compétence. L'organe n'étant pas une personne, la compétence n'est pas pour lui un droit subjectif ; elle est d'ailleurs réglementée, au moins en général, non dans l'intérêt de la personne physique qui joue le rôle d'organe, mais dans l'intérêt de la personne morale elle-même. Il en résulte qu'entre deux organes d'une même personne morale, il ne peut d'ordinaire y avoir procès, lutte juridique, sur leur compétence respective. Nous verrons toutefois qu'il peut y avoir exception à ce principe à raison de certains droits appartenant non à l'organe, mais à l'individu qui en joue le rôle.

Enfin, entre les divers organes d^une même personne morale, il peut y avoir des relations de subordination et de hiérarchie. Il est même indispensable, en cas de pluralité d'organes, qu'il y ait un organe supérieur chargé de ramener à l'unité les manifestations de volonté des divers organes, au cas où elles seraient contradictoires. Dans ce cas les organes inférieurs ont bien qualité, comme les plus élevés, pour élaborer et manifester la volonté de la personne morale ; mais la décision émanée d'eux n'a pas un caractcre définitif tant qu'elle est susceptible d'être annulée ou réformée par un organe supérieur. La personne morale fait ici ce que fait une personne physique qui, après avoir pris une décision sur un objet peut, mieux informée, revenir sur cette décision ou la modifiier. Dans les deux cas il s'agit d'une révision de l'affaire qui se produit à l'intérieur de la pei^onne :

La notion bfi FBRSONNÀUTB MORALB 14?

la seule différence,' c'est que dans Tinvidu le procassas de cette révision, se passant dans son intelligence, échappe à notre vue, au lieu que dans la personne morale les divers stades de la délibération mettent en rapport les unes avec les autres plusieurs personnes physiques, et peuvent être saisis par la réglementation juridique. Mais cette réglementation juridique sera en principe, comme en matière de compétence, dans l'intérêt de la personne morale elle-même, et ne conférera aucun droit subjectif à ses organes.

L^absence de personnalité de Torgane n'empêche cependant pas toujours que l'individu à qui appartient la qualité d'organe ne puisse avoir un droit subjectif. Si en effet l'organe n'est pas distinct de la personne morale, l'individu qui enjoué le rôle en est distinct ; il a, vis-à-vis d'elle des droits et des obligations. Très fréquemment, il parait avoir, même contre elle, un droit à la qualité cT organe. Nommé à une fonction, dans les formes prévues par la constitution de la personne morale, il parait avoir, par cela même, le droit d'être reconnu comme investi de cette fonction, et d'en accomplir les actes. Cette apparence se présente par exemple, lorsqu'il a été nommé pour un temps déterminé, comme cela arrive, en droit privé, pour les administrateurs d'une société, en droit public pour la plupart des grands organes de TEtat : Président de la République, députés, sénateurs, etc. Elle se présente avec plus de vraisemblance encore lorsqu'il s'agit d'organes nommés à vie et irrévocables, ou d'organes héréditaires, comme c'est le cas pour le roi ou l'empereur dans les Etats monarchiques, pour les électeurs dans tous les pays où des assemblées électives participent au Gouvernement. Les individus qui ont ces

i4k CHAPITRE PREMIER

diverses qualités peuvent revendiquer en général, sinon par une action judiciaire proprement dile^ au moins par des voies de droit, la qualité d'organes qui leur appartient. Toutefois, nous ne pensons pas qu'en règlç générale le droit qu'ils peuvent invoquer soit un véritable droit subjectif. La qualité d'organe leur est en effet accordée, non dans leur intérêt propre, mais dans l'intérêt de la personne morale. D'autre part, le droit à la reconnaissance en qualité d'organe se différencie très difficilement du droit à la compétence, qui certainement n'appartient pas à l'organe. Jellinek a, il est vrai, dans une théorie subtile et savante, essaye de concilier la négation du droit à la compétence et l'affirmation du droit à la qualité' d'ogane (i). Il fait du droit à la qualité d'organe un étatj un Zustand^ qui peut être invoqué in abstractOy et qui, comme tel^ est intangible, mais dont le contenu (c'est-à-dire la compétence) est susceptible de varier indéfiniment sans que pour cela le status soit perdu. Mais cette distinction ne lève pas la difficulté ; car si le status peut varier indéfiniment on peut le faire décroître jusqu'au point où il ne contient plus aucune prérogative, et alors c'est lui-même qui disparaît. Il

(1) V. dans JelJinek, System der subj. ôffentl, Recht., p. 112- 113, la définition de VEtat ou status, (Zustand) et du droit, et pour Tapplication de cette doctrine à rélecteur,môme ouvrage, p. 129, 130 et 139, et pour son application à l'organe en général, id., p. 212 et suiv. Dans cette théorie tout le droit de l'organe se résume dans le droit à être reconnu dans cette qualité, Anspruch àuf Organschaft, auf Anerkannung seiner Individualitàt als Trœgers staatlicher Competenzen ; c'est cette reconnaissance, cette Anerkennung à!\iïï droit abstrait qui remplace pour l'individu chargé du rôle d'organe le droit d'accomplir les actes de sa fonction.

n'est donc pas sérieusennient garanti si son contenu n'est pas garanti en même temps ; et cela devient évident lorsqu'on l'applique à une fonction, commecelled'électeur,qui ne contient qu'une seule prérogative. Jellinek est obligé de dire que le droit qui appartient à l'électeur n'est pas le droit de vote, mais le droit d'être reconnu en qualité d'électeur (1). Il nous paraît évident que quoi qu'il en dise, il ne peut y avoir là qu'un paradoxe ; comme Ta répondu Laband, il ne peut y avoir de droit à la reconnaissance d'un non-droit. Four que le droit à être reconnu comme organe soit autre chose qu'un mot, il faut qu'il y ait dans la qualité d*organe un contenu positif.

Le droit de Torgane, dans les cas les plus fréquent?, n'est donc point un droit subjectif, mais un simple effet réflexe du droitdela personne morale elle-même (Reflexrecht). Il n'y a pour l'individu un droit subjectif à la qualité d'organe que dans les cas exceptionnels où cette qualité lui est reconnue dans son intérêt, et non dans l'intérêt de la personne morale. En droit privé, par exemple, un fondateur peut réserver à telle personne,^ aux membres de telle famille, etc., le soin d'administrer la fondation ; le gérant d'une société en commandité a

(4) Jellinek, System, p. 152. « Le droit de \ oi^ (Wahlrecht), si paradoxal que cela puisse paraître, ne consiste donc point dans le droit de voter (Recht zù wàhlen) ». Laband, Le droit public de V Empire allemand, trad. française, t. I, p. 495-496, note 1, répond que c'est bien au premier chef un paradoxe. On ne peut en effet considérer comme un droit le droit à être reconnu en une qualité qui ne constitue pas elle-même un droit. — Jellinek a repris sa théorie dans Allgemeine Staatslehre, p. 381 et s., et p. 512 et s. Il a essayé, p. 382, note 1, de répondre à l'argumentation de Laband, mais sans succès nous semble-t-il. Y. d'ailleurs toute cette controverse exposée dans Duguit, UEtat, les gouvernants et les agentSt p. 114 et s. ,

le droit dans son intérêt propre de gérer les affaires de la société ; ^administrateur statutaire d'une société anonyme, désigné par les statuts sous la condition formelle que sa désignation ne sera point soumise à l'assemblée générale (loi de 1867, art. 2n, al. 2 à 5) a un droit semblable (1). Dans les cas de ce genre, le droit à la qualité d*organe est incontestable. En droit public on peut admettre que TEtat reconnaît un véritable droit à certains de ses organes, par exemple, dans certaines monarchies, au monarque. On peut même admettre que, dans TEtat démocratique, il y a un véritable droit pour l'électeur à prendre part par le vote, comme organe créateur d'un autre organe, aux affaires de l'Etat ; car ce droit lui est reconnu aussi bien dans son intérêt que dans celui de la collectivité ; nous reviendrons sur ce point en parlant de l'Etat.

En outre, même là où le droit a la qualité d'organe, ne peut être considéré que comme un réflexe du droit de la personne morale, il sera possible qu'il puisse être défendu, dans Fintérêt de cette personne morale^ par des voies juridiques dont la mise en mouvement sera confiée à IWgane. C'est ainsi que notre législation permet aux organes du département ou de la commune d'attaquer les actes de l'autorité supérieure qui portent atteinte à l'exercice de leur mandat (2). Dans le^ cas de ce genre, même si en la forme l'action paraît appartenir à l'organe personnellement, il faut la considérer comme donnée pour garantir non le droit de Torgane, mais le droit de la personne morale elle-même.

(1) Moins fort cependant, carradministrateur, même statutaire, est révocable.

(2) V. infrà.

LA NOTION DB PERSONNALITÉ MORALE i5i

Enfin, il est à peine besoin d'ajouter que de la qualité d'organe peuvent découler pour Tindividu qui en est investi, des droits de nature pécuniaire vis-à-vis de la • personne morale : droit au traitement, à la pension, elc. Il n'y a pas lieu ici d'insister sur ce point, qui à notre avis ne présente pas de difficulté sérieuse (1).

65. La limite d'application du concept de personne morale est, en- droit privé, difficile à préciser. Tous les groupements organisés, poursuivant un but en commun, ne sont pas des personnes morales. Il est possible, en effet, de poursuivre un but commun, avec des efforts concertés, sans créer un être juridique distinct. Dans ce cas, ce n'est pas là collectivité qui est le sujet des droits constituant le patrimoine affecté au but, ce sont. ses membres. On dit alors qu'il n'y a pas personne morale, mais société ou association dénuée de personnalité.

En droit romain, les deux types étaient séparés par un abîme : la personne morale {corpus, collegium, universitas) ne pouvait nullement se confondre avec la simple societasy par la raison que celle-ci, simple contrat pro-

(1) M. Duguit, UEtat, les gouvernants et les agents^ p. 559 et s., refuse de rattacher ces droits à la situation même de l'organe ; pour les fonctionnaires de l'Etat il les fait découler de l'acte de volonté que fait le fonctionnaire à chaque échéance, en signant les feuilles d'émargement. Ceci se rattache chez lui à sa théorie sur l'origine des droits subjectifs, qui ne pourraient naître que d'un acte de volonté. Ce n'est pas ici le lieu de discuter cette théorie. Dans l'espèce, elle aboutit à un résultat inacceptable, car le fonctionnaire a droit acquis à son traitement alors même, par exemple, qu'il mourrait avant d'avoir signé les feuilles d'émargement. *

152 chàpitrb premier

diicteur d'obligations, n'avait d'efiFet qu'entre ses membres, à t intérieur de l'association et non à l'égard des tiers (i). Il n'y avait donc pas, dans la societas, la formation d'un patrimoine séparé, gage exclusif des créanciers sociaux, ni les iaipparences de personnalité morale qui se présentent dès qu'onadmet une formation de ce genre ; le patrimoine social restait incontestablement en état de copropriété entre les associés, et cette copropriété ne résultait même pas du contrat lui-même; il fallait (sauf en matière de société universeUe), pour qu'elle existât, que'Tapport fût réalisé par un des modes normaux de transfert de la propriété ; le contrat de société, comme tous les autres contrats, était simplement productif d'obligations (2). Cette manière de concevoir la société est encore, pour les sociétés civiles, celle de nos anciens auteurs et, croyons-nous, celle des rédacteurs du Code civil (sauf application des nouveaux principes sur le transfert de propriété). Mais vis-à-vis de cette notion de la société les besoins du commerce avaient, dès une époque déjà ancienne, créé d'autres types se rapprochant bien davantage de la personnalité morale. Du moment que la société a une existence externe, et que les stipulations du contrat passé entre les associés ont pour effet de créer à la masse des biens mis en commun un régime spécial dont les effets se font sentir aux tiers, on rapproché la société de Vuniversitas au point qu'elle en devient parfois malaisée à distinguer. En France, on a commencé par appliquer sans discussion aux sociétés commerciales, qui présentent ce caractère, la qualifica-

(1) V. Girard. Manuel de droit romain^ 2* éd., p. 564 et 5d5 note 1.

(2) V. Girard, op. cit., p. 565, note 2.

tien de personne morale. Leur donner cette qualification dans la pensée des auteurs, c'était seulement les déclarer soumises à un certain régime juridique dont le principal élément était Vaffectation exclusive du patrimoine social au but social^ avec toutes les conséquences qu'elle entraîne (droit de préférence des créanciers sociaux sur le patrimoine social, impossibilité pour les créanciers personnels de saisir ce patrimoine, impossibilité de compensation entre créances sociales et dettes personnelles). A côté de cet élément principal, on rencontrait d'ailleurs, dans le régime des sociétés commerciales/cerlaîns autres traits caractéristiques qui semblaient, eux aussi, découler de la notion de personnalité : possibilité pour la société d'ester en justice en son nom personnel par l'intermédiaire de son gérant ; caractère mobilier de la part d'associé, même quand le patrimoine social comprend des immeubles. Les auteurs étaient d'accord pour admettre que ce régime, pris dans son ensemble, ne pouvait s'expliquer que par l'idée de personnalité (1). Et quand ils discutaient la question de personnalité des sociétés civiles, c'était encore simplement l'existence de ce régime qui était en discussion (2).

(i) V. Lyon-Caen el Renault, Précis de droit commercial (1884), t. ï, n" 280 et s., et Traité, t. Il, nos 126 et s., 2e éd., p. 101 et s. — Paul Pont, Sociétés civiles et commerc, t. I, n® 124. — Aubry et Rau, 4« éd., t. I, § 54, notes 20 à 26. Pour montrer que ce régime s'applique aux sociétés commerciales (chose d'ailleurs incontestable), on se base sur une tradition déjà ancienne (elle remonte au moyen âge) et sur les textes qui admettent d*une manière formelle quelques-uns des traits du régime indiqué, potamment l'article 529 du Gode civil et l'article 69 6° du Gode de procédure.

(2) Contre la personnalité entendue en ce sens : Thirj, Revue critique, t. V, p. 412 et s. Aubry et Rau, 4e éd., t. IV, § 377,

66. Mais voici que certains auteurs se sont avisés de soutenir, il y a peu d'années, que ce régime pouvait s'expliquer tout entier sans avoir recours à la notion de personnalité. M. Mongin, qui le premier en France a posé nettement cette thèse (i), a cherché à expliquer une à une toutes les règles de ce régime, en les ramenant à une simple interprétation de la volonté des parties ; et il a conclu que, sur ces divers points, les sociétés dénuées de personnalité pouvaient être assimilées aux sociétés que la tradition considérait comme des personnes morales. Depuis lors, M. SaleiUes a essayé de montrer que les règles de la commandite commerciale pouvaient se ramener, non à Tidée de personnalité morale, mais à ridée plus simple et plus naturelle d'un patrimoine dWfectation formant une copropriété en main commune, c'est-à-dire continuant d'appartenir aux associés mais soumis à un régime d'administration unitaire (2). Enfin,

note 16. Paul Pont, op, cit,, nos 125-126. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Société, Prêt, Dépôt, n^ 11. Boistel, Droit commercial, n» 163. Laurent, t. XXVI, n^ 181. De nombreux arrêts anciens ont statué dans ce sens. — En faveur de la personnalité, Troplong, Sociétés, n'> 58. Dalloz, Rép., vo Sociétés, n° 182 et les auteurs qu'il cite. La jurisprudence paraît aujourd'hui orientée en ce dernier sens. Req., 23 février 1891, D., 91. 1. 337 ; S., 92. 1. 73, et la note de M. Meynial ; 2 mars 1892, D., 93. 1. 189 ; S., 92. 1. 497 et la seconde note du môme auteur.

Les adversaires de la personnalité des sociétés civiles ont d'ailleurs souvent la personnalité de celles qui avaient revêtu les formes commerciales. Aubry et Hau, § 377, note 17.

(1) Revue critique, 1890, p. 712 et s. Avant M. Mongin, M. Van den Heuvel avait, en Belgique, donné des explications analogues, mais en en tirant des conséquences beaucoup plus radicales (V. suprà, n° 2i).

(2) Etudes sur l'histoire des sociétés en commandite, n^ 54 et s« dans Annales de droit commercial, 1897, p. 32 et s. — Junge

M. Thaller, généralisant la. méthode et l'appliquant à toutes les sociétés commerciales, s*est efforcé de ramener toutes les particularités qu'elles présentent à cette idée qu'elles constituent des associations à existence externe^ dont les stipulations sont soumises à la publicité et s'imposent par là même aux tiers comme aux associés eux-mêmes (1). Les explications données par ces divers auteurs se rapprochent singulièrement de celles qui sont présentées par MM. Van den Heuvel et de Vareilles-Sommières (2). Elles en diffèrent en ce qu'au lieu d'être présentées comme applicables à toutes les personnes morales, elles sont données comme vse limitant aux sociétés ou même à certaines d'entre elles. Elles intéressent donc non plus l'existence du concept de personne morale, mais sa limite, et à ce litre elles sont des plus utiles à discuter.

Cette question de limite a d'ailleurs fait l'objet de travaux importants à l'étranger, principalement en Allemagne et en Italie. Mais la question n'y a pas porté uniquement sur la nature des sociétés commerciales. Elle a donné lieu à des discussions plus complexes. L'idée première, que sous des formes diverses on retrouve dans toutes ces discussions, c*est qu'entre le régime de la personnalité juridique, et celui de la societas romaine, on peut imaginer, à condition de modifier quelquesunes des règles de la societas, ou de recourir à des principes nouveaux, un ou plusieurs régimes intermédiaires^

Van(ienotte,i4nwato de droit commercial, 1898, p. 437 et s, Gény, Méthode d interprétation, n° 70. et Saleilles, Bulletin de la Soc. de législ. comp., 1900, p. 125 (biens communaux).

{{) Traité élément, de droit commercial, 3e éd. nos 274 et s.

(2) V. suprà, nos 24 et 25.

qui rapprocheront le groupement de la personnalité juridique, sans que son patrimoine cesse pour cela d'appartenir aux associés individuellement (1).

67. Le plus impçrlant de ces régimes intermédiaires est celui de Ibl propriété en main commune (Gesammte Hand), qui est en Allemagne d'origine ancienne, qui a donné lieu à bien des discussions, mais qui est aujourd'hui précisé par le Code civil allemand, et appliqué par lui à des groupes bien déterminés, notamment aux sociétés civiles (§§705 et s., particulièrement §§71 2 à 722), et à la communauté conjugale (§§ 1437 et s.). Aux yeux de la plupart des auteurs ce régime ne suffit pas d'ailleurs à expliquer les règles des sociétés commerciales. Pour les uns ces sociétés sont toutes des personnes morales (2). Pour d'autres, elles appartiennent, au moins en partie, à un type intermédiaire entre la société avec Gesammte Hand e[ la personne morale du droit romain ; Gierke et son école y voient des Genossenschaften du droit allemand dans lesquelles il y a une sorte de partage de la propriété entre Têtre collectif et ses membres (3).

(1) Sur les divers systèmes, si nombreux qu'il est presque impossible de les analyser complètement, cpr.,pour compléter les explications données au n® suivant : Bourcart. De Vorganisation et des pouvoirs des assemblées générales dans les sociétés par actions (1905), n^ 40. L'auteur y analyse le.s divers systèmes en prenant pour guide l'oUvrage de Renaud. Das Recht der Actiengesellschaften.

(2) P. ex. Eccius, Die Stellung der offenon Hundelsgesellschaft als Prosess partei dans Zeitschriftfûr das gesammte Handelsrecht, t. XXXII, p. 1 et s.

(3) La théorie de la Genossenschaft a été introduite dans la doctrine allemande pour combler le vide existant entre la corporation et la societas (en entendant ces deux mots au sens romain). Elle a commencé par considérer la Genossenschaft comme uji type

Là KOTION DB {PERSONNALITE MORALE IS*?

Sohm y voit aussi des Genossenschaften,ma\» en donnant à la notion de Genossenschaft un autre contenu que

intermédiaire entre ces deux extrêmes. Mais dans sa dernière forme telle que Gierke l'a présentée, elle constitue plutôt une sorte d'élargissement de la notion de corporation, qui permet d'admettre Texistence d'une série de corporations à type différent, allant depuis la pure corporation romaine jusqu'à un type de corporation tout voisin de la societas. Gierke conserve bien en principe l'idée que la corporation est un sujet de droit et la société un simple rapport de droit. Mais d'une part, il admet dans la corporation une sorte de combinaison organique des droits de la collectivité et des droits de l'individu ; la collectivité est, en un certain sens, propriétaire du patrimoine commun, ce qui n'empôcbe pas Tindividu de Tôtre aussi d'ime certaine manière. Par là il donne à la notion de corporation, comme il le dit lui-môme (Genossenschaft stheorie, p. 306) une extraordinaire élasticité. Il permet d'y ramener à la fois les groupements où lesdroitsdu groupe dominent de bien haut les droits de l'individu et ceux au contraire où le groupe n'a d'autre but que la réalisation des fins particulières de ses membres (tels que les sociétés commerciales ou quelques-unes d'entre elles). D'autre part, Gierke admet, grâce au principe de la Gesammte ffand, que la société, elle aus$i, peut présenter des types divers, allant depuis la societas romaine jusqu'aux confins de la corporation. Ainsi disparaît entière mentTabime que le droit romain avait creusé entre les deux notions. Il disparaît si bien que la ligne séparalive devient fort incertaine, et cette incertitude a été l'une des grosses objections opposées au système de Gierke. Il établit une opposition entre la société et la Genossenschaft sans indiquer à quel signe elles se distinguent Tune de l'autre (V. Laband, Zeilschrift fur Handelsrecht, t. XXX, p. 488 et 8.). Mais Gierke voit là un avantage, celui de serrer le plus près la réalité (V. sa réponse à Laband dans Genossenschafts théorie^ p. 308, note i). 11 est impossible pour lui de ramener à un seul les caractères qui distinguent la corporation (entendue avec son sens large de Genossenschaft). de la société (entendue au sens arge dans lequel on y comprend la société avec Gesammte Hand). C'est V ensemble des caractères du groupement qu'il faut examiner pour en faire le classement, et il arrivera que deux groupements, identiques dans leur apparence extérieure, pourront être classés, l'un parmi les sociétés, l'autre parmi les corporations, suivant que cela sera expédient au point de vue pratique. Gierke déclare tout

liS8 CÈLAPITRÉ PREMIER

celui de Gierke, et en admettant que la propriété y est tout entière aux associés, la collectivité ne retenant pour elle que Y administration du patrimoine (1). D'autres auteurs y voient des groupements ayant une personnalité juridique purement formelle^ différant de la personnalité proprement dite par ce fait que les associés et non le groupe sont en réalité propriétaires du fonds social (2). D'autres enfin distinguent, accordant la personnalité à quelques sociétés commerciales et non aux autres; et parmi ceux-là il y a encore des divergences, les uns voyant le critérium de la personnalité dans la consistance variable de l'association, d'autres, dans le fait que les associés ne sont pas tenus personnellement des dettes sociales, d'autres, dans la structure intime et l'organisation de la société (3).

à fait arbitraire le critérium admis iiar Laband (robligation aux dettes pour Jes associés). En un sens analogue, v. Regelsperger, Pandekten, % 80> lïl. Parmi les caractères déterminants, Gierke paraît cependant attacher une importance particulière à l'organisa tion corporative (V. cod. op., p. 35 et s.).

(i) Sohm, Die Deutsche Genossenschaft, dans Festgabe fur Winscheidy Leipzig, i888. — V. notamment dans cet article, p. 27 et s., la comparaison entre la Gesammthand et la Genossenschaft, p. ^3 et s, la comparaison entre la Genossenschaft et la personne morale,

(2) Gareis, Das deutsche Handelsrecht (6* éd., 1899), p. i76 et s. — Gareis et Fuchsberger, Z>a5 A llg. Deutsche Handelsgesetz-

' buch (1891), p. 210. — Unger. System der cestei^reichen PHvatrechts, % 43. — Meurer, Die jurist. Personen (1901), § 8, notamment p. 77 et s. — Gierke considère cette idée à' unité formelle, unité collective, comme équivalente, si on la distin-gue de la personnalité morale, au principe de la Gesammte Hand (Genossenschafts théorie, p. 341, note 3).

(3) Les divers systèmes sur ce point ont été passés en revue par hB.hdinA,Beitràge £Ûr Dogmatik des Handelsgesellschaften (dans Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht, UXKX, p. 469. et s.;.

La notion de i>ersonnàlite morale 1^9

En Italie^ il règne parmi les auteurs une confusion analogue. Certains d'entre eux, fidèles au système classique français, voient dans toutes les sociétés commerciales des personnes morales (1)* D'autres construisent pour elles une théorie analogue à celle de la Gesammte Hand du droit allemand (2). D'autres enfin admettent à leur égard une sorte de personnalité relative, n'existant qu'à V extérieur^ ce qui est l'équivalent de la personnalité formelle admise par les auteurs allemands (3).

Pour s'orienter au milieu de cette foule d'opinions contradictoires (4), il faut chercher à résoudre les trois

— Lui-même admet la personnalité des sociétés dans lesquelles les associés sont personnellement tenus des dettes sociales, non des autres.

(1) C'est en Italie comme chez nous, le système classique : V. Giorgi, Persone giuridiche, 2e éd., 1. 1, nos 27 et s. ; t. IV, nos 153 et s. ; Fadda et Bensa, notes sur Windscheid, t. I, p. 802 et s. ; Vivante, La personalita giuridica délie societa commerciali (Extrait de la Rivista di diritto commerciale, i^e année) ; Vighi, La personalita giuridica délie societa commerciali, 190Q.

(2) Manara, Délie societa di commercio irregulari a del loro fallimento, 1898.

(3) V. dans Manara, op. cit., nos 11 et 12, l'analyse de la discussion du Code de commerce italien, où Ton voit apparaître ce système ; Vigliani oppose la personne juridique, qui a des droits propres indépendants' de ceux de ses membres à Yêtre collectif,qui n'a pas de droits propres, mais seulement les droits combinés des associés. — Pescatore considère les associés comme copropriétaires dans leurs rapports internes, en sorte que la personnalité n'existe qu'à l'extérieur, — Le même Pescatore (Filosofia et dottrine giurid,, Turin, 1879, II, p. 140 et s.) distingue dans ses ouvrages les êtres juridiques en absolus et relatifs. Beaucoup d'auteurs, tout en voyant dans les sociétés commerciales des personnes morales, en font une catégorie à part en opposant les coi^i morali, aux simples enti collectivi (Vivante Dirito commerciale, 4893, 1. 1, no 287.

(4) Les législations diverses ne sont pas assez explicites pour

460 CHàPITÀE PtlEMiEtt

questions suivantes : 1° Peut-on admettre un régime intermédiaire entre celui de la personne morale et celui de la societas romaine, et en quoi peut consister ce régime ?2<> En quoi ce régime diflérera-t-il de celui de la personne morale? 3<> Quels sont, parmi les groupements dont la nature est douteuse, ceux qui peuvent y être soumis et ceux auxquels, au contraire, la notion de personnalité est indispensable?

68. 1® Peut-on admettre un régime intermédiaire entre celui de la personne morale et celui de la societas romaine, et eu quoi peut consister ce régime?

En théorie pure, il ne nous paraît pas douteux que l'existence de ce type intermédiaire soit possible et désirable. La personnalité juridique classique est un type rigide, dans lequel le patrimoine apparaît comme appar-

fournir sur ce point des indications sûres. Quelques-unes attribuent expressément aux sociétés commerciales la personnalité morale (C. de comm. espagnol de 1885, art. 116, § 2), ou une individualité juridique distincte de celle des associés (loi belge du 18 mai 1873, art. 2). Le Code suisse des obligations reconnaît expressément la personnalité morale aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions (art. 623 et 676). Le Gode de commerce italien (art. 77, § 3) reconnaît aux sociétés commerciales la qualité d'être collectifs, distincts de la personne des associés, mais seuleihent à V égard des tiers, ce qui laisse la porte ouverte aux discussions sur la vraie nature juridiqueile ces groupements. D'autres législations assez nombreuses, se contentent comme la nôtre de donner des règles pratiques d'où l'on peut induire, avec plus ou moins de certitude la personnalité. Par exemple, Gode de commerce allemand de 1897, art. 124, 161, 210. « La société par action a comme telle des droits et des devoirs ; elle peut acquérir des immeubles et d'autres droits réels sur des immeubles, actionner et être actionnée en justice. » De même le Gode suisse des obligations pour les sociétés en nom collectif et en commandite simple (art. 559 et 597). Gpr. sur ces notions de droit comparé, les explications de M. Bourcart, op. cit., n« 6.

tenant à Têtre moral et non à ses membres. Même en lui donnant, comme le fait Gierke, et comme nous le faisons nous-mêmes dans une certaine mesure, une interprétation plus souple, dans laquelle on lient compte de la nature collective de Têtre moral, et de la situation particulière dans laquelle il se trouve vis-à-vis de ses membres, il reste que ceux-ci ne sont point des copropriétaires du fonds social. D'autre part, le régime de lacopropriété classique, qui est celui de la pure societas, est un régime très imparfait, ne répondant nullement au rôle actif que les sociétés sont appelées à jouer dans le monde actuel. On conçoit très bien la possibilité de modifier ce régime sans renoncer pour cela à Tidée que le patrimoine est la copropriété des associés ; on conçoit aussi que, pour certains groupements, cette analyse serrera de plus près la réalité que celle qui cherche à y trouver un être juridique distinct des membres.

Le trait principal de ce type intermédiaire, auquel on peut donner le nom connu de propriété en main commune, est celui que nous avons déjà dégagé : affectation exclusive du patrimoine commun au but social, affectation rendue publique et par là opposable aux tiers. Cela suffit à expliquer (au moins théoriquement, et en faisant abstraction des textes ou des traditions rfes diverses législations positives), plusieurs des règles pour lesquelles Tancienne doctrine avait Thabitude de voir dans la personnalité morale, la seule explicî^tion possible. «Elle suffit notamment, dit notre collègue, M. Josserand, dans un travail dont les conclusions se rapprochent beaucoup des nôtres sur ce point (1), à soustraire les biens mis en commun à toute

(1) Essai sur la propriété collective, dans le Livre du Cente-

MIGHOUD 11

162 C&APITRË PREMIER

impulsion individuelle de la part des ayants droit, qui ne pourront ni les aliéner ni les hypothéquer, même pour partie, et qui ne pourront pas davantage, en assumant des obligations, les faire pénétrer dans le gage de leurs, créanciers personnels. Sociaux par leur destination, les biens placés sous la main commune ne sauraient recevoir qu'une impulsion sociale et constitueront donc le gage exclusif des créanciers sociaux..... Pour la même raison, il ne faudra pas parler de compensation entre un rapport obligatoire personnel à un associé et un rapport qui figure activement^ou passivement dans le patrimoine

collectif L'autonomie du patrimoine collectif suffit à

assurer ces résultats et d'autres encore, sans qu'il soit besoin de faire appel à Tidée de personnalité ». L'existence de cette copropriété en main commune n'est liée à aucun mode d'administration particulier. Théoriquement, on doit admettre qu'en dehors de toute convention contraire les actes d'administration ou de disposition du patrimoine commun ne pourront être faits que parla communauté elle-même, c'est-à-dire par l'unanimité des membres copropriétaires. Mais, pratiquement, on trouve dans beaucoup de groupements dont le patrimoine est en main commune des règles d^administration conventionnelles du légales, qui donnent le droit exclusif d'aliéner ou d'administrer à certains représentants du groupe. Le régime de propriété en main commune yom^ à une administration centralisée donne alors au groupe un aspect qui se rapproche beaucoup, à première vue, de celui d'une corporation ou groupement

naire du Code civil, p. 357 et s. Le passage cité est à la page 365 (p. H du tirage à' part).

(1) Ib.,p. 376 (p. â2 da tirage à part).

Là notion de PERSONNALITE MORALE l63

personnalisé. Mais en réalité il n'y a là qu'une apparence, et la situation de radminislrateur d'une société de ce genre, qui n'est qu'un simple mandataire des autres associés, diffère notablement, nous l'avons vu, de la situation de l'administrateur d'une personne morale, qui est un organe.

L'unité d'administration peut aller théoriquement jusqu'à l'unité de la représentation en justice ; et il n'y aura même à cela nulle difficulté dans les législations qui n'admettent point la règle : nul ne plaide par procureur. Dans celles qui maintiennent ce principe, le groupe ne pourra être représenté en justice par son administrateur qu'en vertu d'une exception à la règle générale. Cette exception est assurément possible ; mais elle n'aura d'autre eifet que de supprimer la nécessité de mentionner tous les membres du groupe dans les actes de la procédure. Elle ne peut avoir pour effet de rendre les membres de ce groupe étrangers au procès ; car c'est bien leur droit qui est déduit en justice^ et non le droit d'une personne juridique distincte d'eux-mêmes.

D'autre part, quel que soit le mode d'administration des biens placés en main commune, on peut admettre que les actes faits par les copropriétaires sur le patrimoine social sont entièrement nuls quand ils ne sont pas faits en conformité des règles d'administration admises par le pacte social. La vente ou la constitution d'hypothèque qu'un associé ferait au sujet d'un bien social pour ses besoins personnels serait donc entièrement nulle, et ne dépendrait pas des résultats du partage. En d'autres termes, on n'appliquera pas à la copropriété en main commune la règle de l'article 883 du Code civil, qui n'y aurait nulle raison d'être.

i64 CHAPITRE PREMIBk

II y a plus de doute, à notre sens, sur le point de savoir si la société établie sous ce régime peut être Tobjet d'une déclaration de faillite distincte de la faillite de ses membres. Nous croyons pourtant qu'en Ihéorie pure on peut l'admettre sans.se mettre en contradiction avec ridée fondamentale du régime. Du moment que l'on introduit une séparation des patrimoines ayant pour conséquence Taffectation exclusive du patrimoine social aux créanciers sociaux, il n'est pas illogique d'admettre une liquidation de ce patrimoine par des procédés semblables à ceux de la faillite d'une personne. Toutefois, dans la plupart des cas, sinon dans tous, la faillite d'une société de ce genre entraînera la faillite d'au moins une partie de ses membres ; car, puisqu'il n'y a point de personne morale, il faut bien que quelques-uns au moins parmi eux soient tenus in infinitum sur leurs biens personnels. Et cela montre qu'il y a quelque chose d'artificiel dans l'application de la faillite à une société de ce genre.

JNous admettons aussi la possibilité théorique de faire au nom du groupe une inscription sur les registres constatant les actes translatifs de propriété ou constitutifs de droits réels. Le groupe peut apparaître là dans son unité, puisqu'il s'agit de constater que le bien entre dans le patrimoine soumis à un régime spécial, ou qu'il en sort. Mais là encore, des doutes sont possibles ; et on doit considérer cette facilité donnée au groupe, quand elle existe, comme une faveur qui lui est faite, une mesure de simplification peu logique, la vérité étant dans la propriété des membres.

On peut admettre enfin, mais toujours à titre de mesure de simplification plus ou moins fictive, Tapplication au groupe de la règle de l'article 529 du Gode

civil, qu'on a si souvent regardée comme un signe caractéristique de la personnalité morale. Logiquement, les membres du groupe, n'étant que des copropriétaires, doivent être regardés comme ayant dans leur patrimoine des meubles et des immeubles dans la proportion où ils figurent au patrimoine social. Mais le législateur peut, dans un but économique, appliquer à des immeubles les règles juridiques des meubles et réciproquement. S'il a pu permettre de considérer comme immeubles les actions de la Banque de France, on ne voit pas pourquoi il lui serait interdit d'assimiler à des meubles les actions d'une société, même propriétaire d'immeubles. À ce point de vue, on peut admettre que Farticle 529 ne prouve rien au point de vue de la personnification des sociétés auxquels il s'applique. Mais il n'en est pas moins vrai que sa disposition n'est conforme à la logique du droit que pour les groupements personnifiés ; pour les autres, elle est une fiction admise par le législateur utilitatis causa.

Cet aperçu théorique du régime des biens placés en main commune montre qu'il y a là une institution qui n'est point spéciale aux pays germaniques. Elle est réalisée suivant nous dans certaines sociétés commerciales; peut-être aussi (nous le verrons plus loin) (1) dans les associations non douées de personnalité. Pour les sociétés civiles, on peut éprouver des doutes sérieux. On les classera sous cette étiquette si l'on admet pour elles l'interprétation que M. Mongina donné de l'article 1860, avec toutes ses conséquences (2). Elles resteront sous

(1) V. infrà, ch. IV.

(2) L'article 4860 déclare que Tassocié non administrateur ne peut aliéner ni engager les choses qui dépendent de la société.

i66 CHAPITRE PREMIER

le régime de la societas romaine, peut-être avec certaÎDes modifications, si on repousse cette interprétation. Mais c'est là une discussion que nous ne croyons pas avoir à approfondir ici.

70. 2* En quoi ce régime diffère-t-il du régime de la personnalité morale?

Il est incontestable que la société dont le patrimoine est en main commune ressemble t)eaucoup à une personne morale. Elle en est cependant séparée par une différence fondamentale: dans la personne morale le patrimoine n'appartient plus aux membres, mais à l'être moral; dans la société en main commune il est la copropriété des membres (copropriété modifiée par des règles spé« ciales). La société reste un simple rapport de droit ne donnant naissance à aucun sujet de droit nouveau d'où résulte que les droits et obligations qui composent le patrimoine ont pour sujet les associés eux-mêmes. La personne morale est un sujet de droit qui est, là où elle existe, seule titulaire des droits et obligations du groupe.

Cette règle, dit M. Mongin, ne peut pas signifier que Tassocié n'a pas le droit d'aliéner la totalité du bien commun ; car cela était évident, donc inutile à dire. Elle signifie qu'il ne peut pas même aliéner sa part dans le bien commun. — Cette interprétation contraire à la doctrine de Pothier est déjà douteuse (V. Paul Pont, Sociétés^ rio 588). — M. Mongin admet en outre que la règle ainsi établie est opposable aux tiers, et c'est ce qui lui permet d'en tirer joutes les conséquences qui rapprochent ô ses yeux la société civile de la personnalité morale (iofpossibilité pour les créanciers personnels de se payer sur l'avoir sociaJ) ; il crée ainsi au profit des associés une sorte de droit réel sur le fonds social. Mais cela encore ne va point sans difficulté. Si l'on admet cette thèse les sociétés civiles ont, comme les sociétés commerciales non douées d'une véritable personnalité, le régime de la main commune avec administration unifiée. Si on ne l'admet pas, il n'y a plus dans la société civile que l'indivision et la societas romaine.

LA NOTIQN DE PERSONNALITÉ MORALE i€)7

Cette différence ne peut être effacée par aucune des modifications que Ton peut concevoir au régime de copropriété. Il en résultera notamment que dans la société avec main commune^ la capacité de^ membres du groupe influera sur la validité des actes sociaux : si parmi eux se trouve un mineur, les biens sociaux seront, dans la mesure où ils sont sa propriété, soumis au régime des biens des mineurs; ils ne pourront être aliénés que sous les conditions fixées parla loi pour cette aliénation; ils seront protégés contre la prescription au profit d'un tiers parla règle de suspension de Tarticle 2252 ; ils ne pourront pas être achetés par son tuteur (article 4596), etc. Si une libéralité est adressée à la société, ce seront en réalité ses membres qui en bénéficieront et il faudra tenir compte de leur personne au point de vue des incapacilésde recevoir, de l'obligation du rapport, etc. — Sur tous ces points la théorie de la personnalité morale aboutit à des résultats diamétralement différents (1).

(i) On sait quelles difficultés se sont élevées sur la question de savoir si les sociétés de gain pouvaient recevoir des libéralités. M. Labbé, qui a soutenu énergiquement la négative {Sirey, 81. 2. 249, et Revue critique, 1882, p. 345 V. dans le même sens Tissier, Dons et legs, no 87), s'est appuyé notamment sur l'idée que les droits de la société n'étaient pas nettement séparés, des droits des associés, et qu'en conséquence en gratifiant la société on gratifie en réalité les associés eux-mêmes. Il en conclut que c'est à ceux-ci seulement qu'une libéralité peut être adressée, parce que c'est dans leur personne qu'il faut apprécier les questions de capacité, de rapport, etc. L'objection atnsi faite à la capacité des sociétés est exacte pour les associations auxquelles convient le régime de la main commune, inexacte pour les autres. Dans les sociétés qui forment de véritables personnes morales (telles que les sociétés anonymes), il n'y a pas de danger qu'en gratifiant la société on ait en vue de gratifier les associés personnellement. Gpr. Thaller.Note dans Dalloz, 1896, 4. 145. — La plupart des auteurs ainsi que la

De même, si la société avec main commune este en justice, fût-ce avec la possibilité de constituer pour cela un mandataire unique, il faudra admettre que les associés sont en réalité parties au procès, car ce sont leurs droits qui sont en cause, même lorsqu'ils sont défendus par un mandataire. De là, comme conséquence, la faculté pour l'adversaire de les récuser comme juges (art. 378, Proc.) l'impossibilité pour eux de déposer comme témoins, le droit de reprocher comme tels leurs parents et alliés. De là encore Timpossibilité pour eux de former tierce-opposition au jugement (art. 474, Proc.) et le droit de leur déférer le serment sur les faits qui sont à leur connaissance, même si ce n'est pas par eux que la société est représentée en justice (art. 1359). Sur tous ces points encore il faut introduire l'idée de personnalité pour arriver à d'aulres solutions (1).

jurisprudence«admettent aujourd'hui la capacité des sociétés en cette matière. On doit l'admettre en précisant : que dans les sociétés qui forment réellement des personnes morales c'est la société qui est la gratifiée réelle, tandis que dans les autres les gratifiés réels sont les associés.

(1) La jurisprudence sur ces divers points ne parait pas suivre de principes bien arrêtés. Elle admet aujourd'hui, d'une façon formelle, à déposer dans les affaires intéressant une commune les habitants et les conseillers municipaux de cette commune. Gass., 1« juillet 1890, D., 90, 1. 35o ; 6 mai 1896, D., 96. l, 493 ; Alger, 14 mars 1900, D., 1901, 2. 238. Elle admet aussi le maire et le curé à déposer dans un procès intéresant la fabrique. Req. 23 janvier 1877, D., 78. 1. 70. Elle ne fait exception, pour ces diverses personnes, que si elles ont au procès un intérêt distinct, ou si elles peuvent, à raison des délibérations auxquelles elles ont pris part, être considérées comme ayant délivré un certificat sur le fait h. établir, ou exprimé une opinion équivalente à un certificat. Il y a au contraire des décisions permettant de reprocher comme témoins les actionnaires d'une société qui est partie en cause. Douai 28 jan-

Là notion de PERSONNALITE MORALE 169

De même encore, dans une société avec main commune, les dommages causés aux tiers par les fautes des représentants de la société devront être appréciés d'après les règles qui régissent les relations entre individus. Les associés ne seront tenus des fautes de leurs représentants que si on peut considérer ces représentants comme leurs préposés au sens de Farticle 4384, C. civ., c'est-à-dire s'ils les. ont choisis directement ou indirectement et conservent sur eux un certain contrôle. Mais alors ils en seront responsables in infinitum^ même sur leurs biens personnels; car si l'on peut admettre la facullé de limiter, par un contrat dûment publié, les conséquences des engagements contractuels pris par un inandataire ou un administrateur, il paraît impossible d'admettre que Ton puisse s'affranchir des conséquences de la faule de son préposé, alors que la loi Ta établi d'une manière impérative en vertu d'une présomption de faute du commettant. — Au contraire nous croyons que la personne morale peut être considérée comme commettant une faute personnelle^ quand la faute provient de son organe et qu'elle peut alors être poursuivie non en vertu de Parlicle 1384, mais en vertu de l'article 1382. Mais cette responsabilité n'atteindra pas les membres du groupe en tant que tels. Le patrimoine social sera donc seul affecté au paiement de Tindemnité (1).

Nous croyons encore qu'il est impossible d'appliquer aux sociétés avec main commune la règle permettant de constituer un usit fruit diU profit d'une personne (art 619),

vier 1853, D., 55. 5. 179 ; Cour de justice de Genève, 24 mars 1884, Dali., SuppL Rép., v» Enquête, n» 237.

(1) Là encore nous renvoyons les détails au second volume de cet ouvrage.

i70 CHAPITRE PREMIER '

car l'usufruit suppose nécessairement un sujet sur la tête duquel il repose et avec lequel il s'éteint. Dans une société sans personnalité, il ne peut y avoir qu'un usufruit des associés, avec toutes ses conséquences.

Enfin on pourra attribuer à une personne morale une nationalité et un domicile^ qui seront indépendants de la nationalité et du domicile des associés. Dans la société avec main commune on pourra trouver un domicile élu par les associés, pour une fin limitée ; mais il sera impossible de lui assigner un domicile général, au sens de l'article 102 du Code civil, et encore moins une nationalité. A tous les points de vue, il faudra avoir égard uniquement à la nationalité des membres ; si une société de ce genre se forme enire membres de nationalité diverse, cela pourra constituer une complication ; mais les difficultés qui en résulteront devront être tranchées par une autre voie que la détermination d'une nationalité sociale.

On voit que, même en faisant la part très large, comme nous l'avons faite au régime de la main commune, il subsiste encore entre ce régime et la personnalité morale des différences importantes. Il nous reste en conséquence à examiner une dernière question que n'ont pas à trancher ceux qui confondent les deux théories.

71. 3® Quels sont parmi les groupes ayant des intérêts collectifs, ceux à qui peut suffire le régime de la main commune ? Quels sont au contraire ceux à qui la notion de personnalité est indispensable ?

C'est ici le nœud de la question si délicate de limite.

Pour avoir la solution du problème, il faut remonter à la théorie générale delà personnalité morale, etrecher-

cher si Ton trouve, dans les groupements dont la nature est douteuse, les deux caractères indiqués plus haut comme étant ceux de la personne morale : intérêt collectif et permanent, organisation d'une volonté collective. Mais ce n'est pas ce second caractère purement formel, qui peut nous fournir le critérium, car il est susceptible d'appartenir à tout groupement formé en vue de poursuivre un but en commun. Une simple société peut avoir une organisation modelée sur Torganisalion corporative, avec des droits de décision appartenant à une majorité ou à un conseil, délégué de celte majorité. A la vérité, suivant qu'il y aura ou non personnalité morale, la situation juridique de ce conseil devra être envisagée différemment : simple mandataire des associés danë la société non personnalisée, il prendra dans la personne morale le caractère et les attributions d'un organe. Il n'en est pas moins vrai qu'extérieurement aucun signe visible ne nous révélera nécessairement cette différence de situation. C'est donc ailleurs, dans le premier et principal caractère de la personne morale (intérêt collectif et permanent), qu'il faut chercher la base de la distinction.

Dans tout groupement, cet intérêt collectif n'est que la synthèse de certains intérêts communs aux membres du groupe. Celui-ci en effet n'a d'autre motif d'exister que de permettre à ses membres d'arriver à certains buts qu'ils ne pourraient atteindre isolément. « Il est bien vrai, comme nous Pavons déjà dit ailleurs en répondant à une critique de M. de Vareilles-Sommières (1), qu'en

(1) V. notre compte rendu de son livre sur les Personnes morales. Revue du droit public, t. XX, p. 348.

dernière analyse Tîntérêt du groupe se ramène à Tiiitérêt des membres ; eux seuls sont les êtres sensibles et vivants, capables d'éprouver la jouissance et la souffrance, et qui réprouveront plus ou moins à la suite de l'enrichissement ou de l'appauvrissement de l'être moral ». Mais on ne peut conclure de là que le groupe n'ait pas d'intérêt distinct de l'intérêt individuel de ses membres, ou on ne peut tirer cette conclusion qu'en jouant sur les mots. Si le but que poursuit l'Etat, par exemple, est en dernière analyse le bien de ses membres, si ces derniers sont les seuls êtres vivants capables de ressentir les conséquences de la bonne ou mauvaise gestion des affaires communes, si, par conséquent, en ce qui concerne ce but final, il peut y avoir des avis différents parmi les membres, mais jamais opposition d'intérêts, il en va tout différemment lorsqu'il s'agit de l'acquisition et de la défense des droits destinés à atteindre ce but. Ici il y a divergence et il peut y avoir opposition d'intérêt entre l'Etat et ses membres, parce que ceux-ci, en dehors du but étatique en vue duquel est formé le groupement, poursuivent individuellement d'autres fins qui sont étrangères à l'Etat, et qu'ils ne peuvent les atteindre qu'au moyen détroits distincts de ceux de l'Etat ; Tintérêt collectif du groupe se réalise au moyen des droits (de propriété, de créance, de puissance publique) qui lui appartiennent ; l'intérêt individuel au moyen de droits semblables, qui peuvent être en opposition avec ceux de l'Etat. C'est pour cela qu'il est nécessaire, et conforme à une saine technique du droit, de considérer le groupe comme un sujet de droit distinct de ses membres.