Nous croyons donc qu'en elle-même la théorie est

(i) Ces considérations répondent aussi à la seconde objection présentée par M. Duguit (op. cit., p. 51-52) : pour établir la Constitution dit-il, il faut que l'Etat puisse manifester sa volonté ; il y a donc cercle yicieux, puisque cette volonté ne peut être exprimée que par l'organe créé conformément à la Constitution. En réalité la constitution de l'Etat n*est pas son œuvre ; elle est Tœuvre des forces qui, à un moment donné de son histoire, se disputent là direction politique. On ne doit considérer comme l'œuvre de l'Etat que les modifications constitutionnelles votées conformément à une Constitution antérieure.

(2) Scblossmann, Organ und Stellvertreter^ dans Ihering's Jahrbucher, t. XUV, 1902, p. 300-301.

i38 CHÂPITRB PREMIER

acceptable. Toutefois elle ne Test que sous le bénéfice de deux observations importantes :

i° Le mot organe ne peut et ne doit être employé qu^à titre de comparaisoriy et il importe de se rendre compte qu'entre l'organe corporel de la personne physique et Torgane de la personne morale, il y a analogie mais nullement identité (1). L'analogie consiste en ce que Tun et Tautre font partie intégrante de la personne, que celle-ci ne se conçoit pas sans eux, et que leur rapport avec les autres éléments de cette personne est déterminé par sa constitution elle-même, La personne morale, comme la personne physique, est en effet im tout organisé^ dont toutes les parties concourent à un même but ; l'organisation, qui lui permet d^agir et de manifester sa volonté, lui est essentielle. Mais à côté de cette ressemblance fondamentale^ il y a des différences nombreuses, parmi lesquelles il en est une capitale au point de vue juridique : dans la personne physique, ce n'est pas l'organe, c'est la personne même qui a en elle la volonté et l'intelligence ; l'organe n'est qu'un instrument passif; séparé de la personne il n'est qu'une matière inerte. Dans la personne morale au contraire, l'organe est un être vivant qui possède, pour son compte, la volonté et l'intelligence; s'il n'est pas lui-même une personne en tant qu'organe^ il est une personne en tant qu individu; et cette qualité subsiste même lorsqu'il se sépare de la personne morale ; elle en est indépendante (2). De plus,

(1) U en est de ce mot organe, comme du mot organisme dont il a été question plus haut. Si Ton peut dire que les personnes morales présentent des analogies avec les organismes physiologiques, on doit bien se rendre compte qu'il y a entre eux des différences fondamentales (V. suprà, n^ 34).

(2) Cela est vrai môme lorsque la personne morale envisagée est

LA NOTION DB PERSONNALITE MORALE i39

la personne morale n'a de volonté et d'intelligence que par lui \ ce qu'on appelle sa volonté, ce n'est pas autre chose que la volonté même de Torgane, volonté produite par le même processus psychologique et physiologique que si l'organe voulait pour lui-même. II en résulte : a) que parmi les actes de l'organe, il faudra nécessairement distinguer deux catégories : ceux qui lui restent personnels et ceux qui seront attribués à l'être moral' qu'il représente. Le but de l'acte, la compétence de l'organe^ voilà des questions à examiner pour savoir à qui Tacte doit être attribué, questions tout à fait étrangères aux relations entre la personne physique et son organe ; b) que les relations entre la personne physique investie du rôle d'organe et la personne morale doivent elles-mêmes être réglées par le droit ; car si l'organe en tant que tel n'est pas une personne, l'individu qui en joue le rôle a, vis-à-vis de la personne morale des droits et des obligations. Encore des questions absolument étrangères aux organes de la personne physique.

2^11 faudrait se garder de croire, comme pourraient le suggérer quelques-uns des développements consacrés à cette matière par les partisans de la théorie (1), que la

TEtat, et même pour ceux qui admettraient que le Droit Cet par conséquent la personnalité juridique) sont de pures créations de TEtat ; car même dans cette hypothèse la personnalité de l'individu qui change de nationalité ne disparaît pas.

(1) Jellinek s'est exposé au reproche que nous faisons ici, en disant : « derrière la volonté du représentant, il y a le représenté ; derrière la volonté de l'organe, il n'y a rien. » (System der subj, ôffentl. Rechte, p. 214). En réalité derrière la volonté de l'organe, il y a la personne morale elle-même, avec laquelle l'organe ne se confond nullement. Mais ce qui est exact, c'est que derrière la

personne morale soit tout entière dans ses organes. Il n'est pas inexact sans doute de dire^ comme Jellinek le fait dans le passage cité plus haut, que si Ton fait abstraction des organes de TËtat, celui-ci n'est plus qu'un néant juridique. L'organisation étant essentielle pour que TEtat puisse être conçu comme une personne, le droit ne le connaît plus s'il manque d'organisation et par conséquent d'organe. Mais cette organisation n'est pas le seul élément de TËtat pas plus que de toute autre personne colleclive. Le groupe organisé^ tel est, selon nous l'être réel que, dans le domaine du droit, nous appelons personne morale ; et on ne tient pas compte de tous les faits quand on dit que ce groupe ne peut agir que par ses organes ; en fait il peut agir par d'autces voies, et manifeste souvent son existence par des actes qui n^émanent pas des seuls organes. On peut même dire que son but est d'ordinaire atteint au moyen d'actes auxquels participent tous les membres du groupe : réunions d'une société scientifique, littéraire ou d'agrément ; distribution de secours par les membres d'une association de bienfaisance; exercices de course, de tir, etc., par les membres d'une société sportive, etc.(l). Ces actes de fait peuvent même avoir des conséquences juridiques toutes les fois que la loi attache des conséquences de cet ordre à un simple fait : les faits de possession de la part des habitants de la commune, par

volonté de l'organe il n y a pas une autre volonté^ qui puisse légalement s'exprimer ; car la personne morale ne peut vouloir que par son organe (Cpr. Preuss, Uber OrganpersÔnlichkeity dans la Jahrbuch de Schmoller, t. XXVI, (1902), p. 135.

(1) Cpr. sur ce point, Schlossmann, article précité dans Ihering's Jahrbûcher, t, XLIV, p. 304 et s.

LA NOTION DE t»ERSONNALlTE MORALE iM

jexemple, ne peuvent être considérés comme indifférents dans les cas où la prescription est invoquée pour ou contre elle (1). Mais il reste exact que l'organe seul a qualité pour faire au nom de la personne morale des actes juridiques.

64. Sous le bénéfice de ces deux o^^servations nous admettons la théorie deTorgane. Elle est très supérieure à la théorie de la représentation légale, parce qu'elle rend un compte exact de Torigine de Torgane et de la véritable source de son pouvoir. Au lieu de tout rapporter à la loi, c'est-à-dire à une force étrangère, elle montre l'organe naissant avec la personne morale elle-même, et ne faisant qu'un avec lui. Plus conforme par là à la réalité, elle devra dans la pratique mieux rendre compte des phénomènes juridiques qu'elle est chargée d'exprimer, A ce point de vue sa supériorité consislje surtout à expliquer le fait, pour nous indéniable, que la représentation de la personne morale présente plus d'étendue que celle de la personne physique.

La différence à ce point de vue peut, à nos yeux, se formuler ainsi : le représentant ne peut jamais faire,, pour le compte du représenté, un acte impliquant la

(1) Notre jurisprudence n'admet pourtant pas que l'usage d'un chemin par les habitants suffise à amener pour la commune, l'acquisition de la propriété par prescription. Elle exige en général des actes de l'autorité municipale enlevant à Tusage des habitants le caractère de précarité et de tolérance. Mais cet usage n'en est pas moins l'un des éléments qui influent sur la question de propriété. D'autre part des faits de possession des terrains communaux par les habitants suffisent à en conserver la propriété à la commune (V. Béquet, v^ Commune, n^ 2359). Ce n'est pas d'ailleurs ici le lieu d'entrer dans un développement de droit positif sur ces divers points.

142 CttAt^ItRË t>REMlBtl

conscience ou la volonté personnelle de ce dernier; l'orgaae d'une personne morale peut, au contraire, accomplir pour le. compte de cette personne des actes de cette espèce toutes les fois qu'il ne s'agit pas d'actes inconeiliaibles avec la nature de la personnalité morale (comme serait, par exemple, le mariage). Ce principe se justifie théoriquement par l'idée que sans lui les actes de ce genre seraient impossibles, la conscience et la volonté de l'être moral n'exislant que dans son organe, et que cette impossibilité conduirait à lui faire, dans le domaine du droit, une situation tantôt défavorable, tantôt privilégiée, incompatible avec la notion d'égalité entre les personnes qui est une règle fondamentale du droit privé. Il se justifie aussi pratiquement par ce fait que les organes d'une personne collective faisant partie intégrante de la collectivité, peuvent être considérés socialement comme exprimant la volonté prépondérante dans le groupe ; si on ne peut pas voir là une volonté collective au sens métaphysique du mot, on peut y voir au moins une synthèse des volontés individuelles des membres du groupe, synthèse que le droit traite comme une volonté collective, parce qu'elle est la seule représentation juridique possible des intérêts collectifs qu'il entend proléger.

A aucun de ces deux points de vue le représentant proprement dit ne peut être traité de la même manière ; il y a toujours derrière lui la volonté au moins possible du représenté; celui-ci presque toujours est capable d'une certaine volonté personnelle, et là même où l'on pourrait dire qu'il ne Test pas (comme dans le cas de Vinfans)^ cette incapacité absolue n'est que transitoire, en sorte qu'il n'y a aucun intérêt social à permettre à son

Là notion de PERSONNALITE MOAàLË 143

représentant des actes exigeant conscience personnelle. D'aulre part, entre le représenté et le représentant qui sont deux personnes distinctes il n'y a pas nécessairement union de volonté ; quand cette union n'est pas constatée par un mandat formel, la loi ne doit admettre la représentation que d'une manière limitée, dans la mesure où elle est rendue nécessaire par l'intérêt même du représenté ou par les nécessités sociales.

L'organe, à la différence du représentant, incarne donc toute la volonté de Têtre collectif. Il peut, comme le disent les auteurs que nous citions plus haut, à condition de rester dans la limite de ses fonctions, et de ne pas enfreindre les prohibitions légales, régler l'existence même de la personne morale, changer son but, la dissoudre^ statuer sur le sort de ses biens en cas de disso-^ lution, fixer son domicile ou sa résidence. Les actes illicites qu'il accomplit dans l'exercice de sa fonction sont imputables à la personne morale elle-même et engagent sa responsabilité au moins civile (i). Sa bonne ou sa mauvaise foi sont considérées comme la bonne ou la mauvaise foi du groupe lui-même toutes les fois qu'elle présente de l'importance au point de vue juridique, par exemple en matière de prescription ou d'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi (2). Il

(1) Ce n'est pas ici le lieu d*approfondir l'application de ces diverses idées, ni de rechercher si le groupe peut encourir une responsabilité pénale. V. sur ces points notre étude sur la responsabilité de l'Etat dans Revue de droit public, t. III, p. 401 et s. (notamment n<^» 6 et s.) ; et la thèse de M. Mestre, Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, VdiVis y 1899. Nous retrouverons ces questions dans le second volume de cet ouvrage.

(2) Il n'y a donc pas lieu de tenir compte de la bonne ou de la

144 CfiÀPtTtlE t>REMlSR

peut, dans les limites de son pouvoir, prêter un serment, ou faire un aveu engageant la personne morale. Si la personne morale a des droits politiques, tels que le droit de vote, ce sera son organe qui les exercera. Il y a, sur tous ces points, une assez grande différence entre Torgane et le représentant pour qu'il soit nécessaire de les distinguer nettement l'un de Tautro, distinction impossible cependant aux auteurs qui nient la personnalité des êtres collectifs.

64 bis. L'organe, tel que nous venons de le définir, n'est pas, en tant que tel, une personne morale ayant des droits distincts de ceux de la personne qu'il représente ou des autres organes de cette même personne (1). Car

mauvaise foi des membres des groupes alors qu*ii en serait autrement s'il s'agissait d'un groupe non personnalisé, tel qu'une société vivant sous le régime que nous décrirons plus loin sous le nom de régime de la main commune (V. Dalloz, Prescription, n^ 937). (1) Preuss (Uber Organpersonlichkeit, dans le Jahrbuch de Schmoller^i, XXVI (1902), p. 136-137), développant une théorie déjà admise par Gierke, dans Schmoller's Jahrbuch, 1883, p. 1143 et Genossenschaftstheorie, p. 157, admet qu'il existe une certaine personnalité de l'organe, en tant que tel ; cette personnalité possède certains droits subjectifs, consistant dans la faculté de faire les actes rentrant dans la compétence de l'organe. Pour lui, la compétence est bien un droit subjectif, mais un droit subjectif avec qualification particulière, de même que l'organe est une personne avec qualification particulière ; bref, la compétence est le droit subjectif de la personne-organe comme telle. Suivant lui, cette conception ne détruit pas l'unité de la personne morale et notamment de l'Etat ; il attribue en effet à la théorie organique dont il est le défenseur, le mérite d'avoir dégagé la notion de « pluralité réunie en unité organique )>. « De même que l'unité de la personne collective Etat n'est pas l'opposé, mais l'ensemble, le total des personnes -membres qui la composent, de môme l'unité de la compétence totale de l'Etat n'est pas l'opposé, mais l'ensemble, le total des compétences partielles de ses organes ». Le sujet des fdroits de l'Etat, c'est assurément l'Etat ; mais on ne contredit pas

tÀ NOTIO!^ De t>ER80NNALITE MORALE 14$

il n'existe que pour cette personne, et, quand le droit . sanctionne un de ses actes, les intérêts qu'il a en vue de protéger sont les intérêts de cette personne, et non ceux de Torgane. Les conseils, assemblées ou collèges qui jouent le rôle d'organe n'ont donc aucune personnalité ; c^est en réalité aux individus qui les composent qu'appartient la qualité d'organes, c'est-à-dire le droit de vouloir au nom de la personne morale ; seulement la volonté de chacun de ces individus n'est susceptible de produire son effet de droit que lorsqu'elle s'accorde avec la volonté des autres membres de l'assemblée ou de la ^ majorité d'entre eux. C'est ce que Ton appella l'organisation collégiale de l'organe (1).

cette notion en déclarant que le sujet d'une partie organique des droits de J'Ëtat est la « personne-organe », qui elle-même est une partie organique de la personne-Etat. ~ Citant Bernatzik, qui, dans VArchiv. fur ôffentliches Recht (t. V, p. 317), avait fait remarquer que le droit de punir, de tuer, de priver de la liberté, devait être considéré comme appartenant à TEtat et non au tribu* nal, Preuss lui répond qu'en réalité l'Etat a ce droit, mais que le tribunal Ta aussi, et que ce ne sont pas deux droits opposés Tun à l'autre ; car les droits du tribunal X ou du tribunal Y ne sont que des parties organiques du droit de l'Etat.

Cette théorie, très ingénieuse assurément, est difficilement acceptable ; au fond elle ne fait guère que dissimuler la contradiction en l'abritant derrière le mot « organique », qui se prête admirablement à exprimer les plus gros mystères. Ici le mystère consiste à savoir comment le même droit peut appartenir & la fois à deux sujets. Avec la théorie de la volonté, qui est celle de Preuss et de Gierke, on serait conduit à dire que le droit appartient non à l'Etat mais & l'organe ; car au fond rien ne peut masquer le fait que c'est dans Torgane que la volonté réside. Pour nous qui définissons le droit par l'intérêt, il n'y a aucune difficulté à voir le véritable sujet du droit dans la personne morale représentée ; ce sont bien ses intérêts qui sont protégés et non ceux de l'organe.

(1) Y. une notion semblable de l'organe collégial dans Duguit, L'Etat, les gouvernants et les agents, p. i48,