Mais lui-même, dans son droit interne, doit re

(4) Ce point paraît aujourd'hui assez généralement admis. Voir notre article sur La capacité en France des personnes morales étrangères et en particulier du Saint-Siège dans Revue générale

connaître sa propre personnalité. Il doit reconnaître, non seulement qu'il a des droits et des obligations, — ce que l'Etat le plus autoritaire ne* peut se dispenser de faire, — mais que ces droits et ces obligations se ramènent à une personne unique, personne qui est l'incarnation juridique de la Nation, c'est-à-dire du groupe humain établi sur le territoire. L'Etat puissance publique, et l'Etat personne morale de droit privé, constituent en effet un seul et même sujet de droit (1). Si on les sépare arbitrairement, soit en Fractionnant l'Etat en deux personnalités, soit^ ce qui revient au même, en limitant l'idée de personnalité à une seule de ses manifestations, celle du droit privé, on sera conduit à des conséquences inadmissibles : il faudra dire, par exemple, que l'Etat puissance publique n'est pas responsable des actes accomplis par TEtat personne privée, et ^réciproquement; que le contrat passé par l'un est pour

de Droit international public, t. I, p. 193 et suiv. Voir principalement les pages 203 et suivantes et les auteurs indiqués à la note 4 de la page 203. /Mn^e : Despagnet. Droit international public, 3«éd., n^ 186.

(1) M.Ducrocq fait lui-même l'aveu suivant: « Ces deux caractères sont tellement liésTunà l'autre qu'ils se confondent le plussouvent dans l'individualité de rËtat,etqu'il serait dangereux d'établir entre eux une démarcation absolue {loc. cit,, p. 97) ». Nous nous bornons à effacer le plus souvent et à remplacer le mot individualité par le mot personnalité. Cette personnalité est du reste la même que celle qui agit dans le domaine du droit international. On doit en conséquence repousser tout système qui fait du fiscwxie personne morale distincte de TËtat, une fondation créée par lui, ce qui est la notion imposée par le système de la fiction (V. cidessus n<* 11). V. sur les divers auteurs qui ont exposé plus ou moins nettement ce système. Gieike, Genossenschaftsrecht, III, 60, 359, 441, Genossenschaftstheorie, p. 605 et Deutsches Privatrecht, §61, notes 2 à 4.

^lisca^*

Taulre res inter altos acta; que la chose jugée vis-à-vis de Tun ne Test pas vis-à-vis de Tautre. Il suffit d'une courte réflexion pour se rendre compte des difficultés inextricables el des injustices auxquelles mènerait un semblable système, que la pratique et Tinslinct juridique repoussent également.

En matière de contrats, il est inadmissible que TElat puissance publique puisse violer sans indemnité le contrat passé par l'Etat personne privée : les deux actes, contrat et acte d'autorité, sont faits en vue du même intérêt collectif, et par conséquent pour le compte de la même personne. La jurisprudence n'en a jamais douté (1), et nous ne voyons pas qu'on ait pu donner aucune explication satisfaisante de cette règle en dehors de l'unité de la personnalité de TElat (2).

En matière de responsabilité, la jurisprudence a toujours admis que l'Etat est pécuniairement cesponsable (bien que d'après des règles antres que les règles du Code civil) des faules commises par ses organes ou agents dans la gestion des services publics (3). Celte solution elle aussi, n'est explicable que par l'unité de la person-

(1) V. p. ex. Cass., Ch. Req., 23 juin 1887. D., 89. 1. 72. L'Etat bailleur est responsable du trouble apporté à son locataire par les ordres donnés dans rintérôt de Tun des services publics de l'Etat (dans Tespèce, par des exercices et des tirs prescrits par l'autorité militaire). Cpr. Gierke, Deutsches Privatrecht, t. I, p. 476, n. o.

(2) M. Vauthier, Etudes sw les personnes morales, p. 321 et s., méconnaît entièrement ce lien entre le droit public et le droit privé. 11 arrive à dire (p. 383) que lorsque l'Etat puissance publique souscrit un engagement il devient par là même personne morale. Ce ne serait plus la personne morale qui ferait le contrat, mais le contrat qui créerait la personne morale ! L'étrangeté de celte idée dispense, nous semble-t-il, de toute réfutation.

(3) Les applications sont innombrables. V. notre Responsabilité

nalité de l'Etat ; car dans la gestion des services publics l'Etat n'est pas une simple personne morale de droit privé; il est le représentant de l'intérêt général, et a comme tel des prérogatives éminentes qui découlent de la puissance publique (telles, par exemple, que le privilège du préalable). — Pour les fautes commises par les agents de TElal dans l'accomplissement de leurs fonctions, de puissance publique, la jurisprudence, il est vrai, a longtemps admis le principe général de l'irresponsabilité de TEtat. Cependant, même à Tépoque où elle acceptait le plus largement celle thèse, elle y apportait elle-même certaines exceptions (1); et d'autres dérogations se trouvaient dans des lois spéciales. Le système admis par la jurisprudence n'était donc pas basé sur une prétendue dualité de personnes, ou sur l'absence de personnalité de l'Etat puissance publique, car alors il n'aurait dû comporter aucune exception. Il était basé tantôt sur rimpossibilité de fait d'examiner la question de responsabilité, à raison de l'absence de tout tribunal compé-

de VEtat dans Reviœ du droit public, année 1895, n® 23. Depuis cette date, de très nombreux arrêts ont continué d'appliquer cette responsabilité. Ex. : G. d'Kt., 49 février 1897. D. 98. 3. 68, 16 mars 1900. D. 1901. 3. 57, etc.

(i) V. notre Responsabilité de l'Etat, n^ 44 : indemnité lorsque l'acte d'autorité viole un contrat ; indemnité quand il dégénère en acte de gestion à raison du but d'intérêt pécuniaire dans lequel il est fait. En outre textes spéciaux : loi surles erreurs judiciaires, lois sur l'administration des contributions indirectes et des douanes, indemnités d'expropriation, de réquisition, de dommages pour travaux, etc. — La loi du 14 mars 1904, art. Il, apporte un nouvel exemple d'indemnité due pour acte d'autorité, en imposant à la commune le paiement d'aune indemnité à la suite de la suppression d'un bureau de placement par délibération du conseil municipal.

MICHOUD 18

tent (actes législatifs, actes de gouvernement), tantôt sur labsence de règles précises d'où Ton puisse déduire la responsabilité d^Etat, ou sur le fait que sa responsabilité pouvait paraître présenter certains dangers pour rinlérêt général (actes de puissance publique ordinaires, actes de police, etc.). Les actes législatifs et les actes de gouvernement restent encore aujourd'hui soumis à la règle, mais ils prévoient très souvent eux-mêmes. une indemnité pour réparer le dommage qu'ils causent (4), et s'ils mettent celte indemnité à la charge de TEtat, c'est bien parce qu'ils considèrent l'Etat comme le véritable auteur du dommage. — Quant aux actes de puissance publique ordinaires (pour lesquels n'existe pas la fin de non- recevoir tirée de Tabsence d'un tribunal compétent), la jurisprudence abandonne de plus en plus le système de l'irresponsabililé, et par là reconnaît de plus en plus l'unité de la personnalité de TEtat dans les deux' domaines du droit public et du droit privé; et il est permis de prévoir que cette opinion triomphera un jour d'une manière complète (2).

(\) Kx. loi du iftr mai 1822, supprimant des distilleries à Paris ; loi du 48 juillet 4860, supprimant le monopole des courtiers de marchandises ; loi du 2 août 1872 supprimant les fabriques d'allumettes.

(2) L'arrêt du C. d'Et. du 43 mars 4899 (Lépreux) (Lebon, p. 48) admettait encore le principe de l'irresponsabilité de l'Etat en matière d'actes de puissance publique; mais, depuis lors, plusieurs arrêts ont admis implicitement ou explicitement le système contraire. V. notamment l'arrêt du 27 février 1903 (Zimmermann),dans Sirey, 4905. 3. 17. et la remarquable note de M. Hauriou. L'arrêt présente bien, ainsi que le fait remarquer M. Hauriou, Tacte de puissance publique comme l'exercice d'un droit appartenant à une personne administrative. Le Conseil d'Ëlat a continué depuis lors son évolution ; 29 mai 4904, affaire Le Berre (Lebon, p. 4i4, con-

M. Hauriou, qui a contribué plus que tout autre à répandre la notion de personnalité de l'Etat puissance publique, et qui a fourni sur ce point les explications les plus nettes et les plus probantes (1), apporte cependant à la doctrine une restriction qui nous paraît injustifible quand il explique (2) que les actes de puissance publique sont accomplis >7i partie seulement au nom de la personne administrative, en partie au nom d'une puissance publique impersonnelle • et irresponsable. Sans doute, lorsque ces actes sont attaqués pour excès de pouvoir, le procès n'est pas considéré comme dirigé contre la personne administrative, ce n'est pas un procès inter partes^ on attaque Tacte en lui-même, et non son auteur. Mais cette forme donnée au procès pro- * vient de ce que le recours pour excès de pouvoir est dans son origine un recours hiérarchique, supposant seulement la violation du droit objectif par un fonctionnaire et non la lésion d^un droit subjectif. Cela ne prouve nullement que l'acte n'a pas été accompli au nom de la personne morale, qui, nous le verrons^ est de plus en plus facilement admise à intervenir dans l'instance. — D'ailleurs l'observation de M. Hauriou divise ce qui ne peut êlre divisé ; Pacte est ou n'est pas un acte de l'Etat, il ne peut l'être à moitié ; la seule chose possible c'est que

clusions de M. Tessier) ; 10 janvier 1903, Grecco ; 47 février 1905, Auxerre, Revue génér, d'administration, 1905, I, p.' 289. Dans l'aff. Grecco, il s'agit d'uQ accident attribué à l'insuffisance de mesures de police. Le Conseil d'Etal n'admet pas la responsabilité de l'Etat, mais il l'écarté uniquement en déclarant qu'il ne résulte pas de l'instruction (^que l'accident puisse être imputé à une faute du service public dont l'Administration serait responsable ».

(1) Traité de droit administratif, 5" éd., p. 192 et s.

(2) Eod. toc, p. 203.

dans certains cas on examine l'acte isolément sans tenir compte de son origine, mais cela ne fera pas qu'il cessera d'être un acte de l'Etat.

Sans doute il peut être utile, à certains points de vue, de distinguer dans l'Etat les deux faces de sa personnalité, et nous essaierons nous-mëme de le faire plus tard ; mais on n'arrivera jamais à une théorie juridique satisfaisante, si l'on ne maintient pas le principe que tous les actes de l'Etat doivent être considérés comme ceux d'une personne unique, qui a seulement des organes diffépents et des manifestations diverses (i).

110. Si nous repoussons la division de l'Etat en deux personnalités distinctes, à plus forte raison ne pouvonsnous admettre (et ici nous avons la satisfaction d'être pleinement d'accord avec notre éminent maître^ M. Ducrocq) les divers autres fractionnements de la personnalité de TEtat qui ont été imaginés par quelques auteurs. L'un des plus curieux est celui dont l'idée première a été développée par MM. Marques di Braga et Camille Lyon (2). Envisageant uniquement la person-

(i) La nécessité de cette théorie apparaît avec plus d'évidence encore quand il s'agit d'un Etat fédéral . Dans un Ëtat de ce genre il y a un fisc fédéral, et autant de fiscs locaux qu'il y a d'Etats particuliers. Pour connaître les droits et les obligations de ces divers fiscs, il est de toute nécessité de ne pas les séparer de l'Etat auquel ils appartiennent. Chacun deux est destiné à faire face aux services de cet Etat, et à nul autre ; le fisc fédéral est destiné à faire face aux services communs de TEtat fédéral ; il est cet Etat vu par son côté' patrimonial. V. pour TAllemagne la théorie du fisc d'Empire dans Laband, Le droit public de Vempire allemand^ Ed. française, t. Vi, p. 1 et suiv.

(2) Traité des obligations et de la responsabilité des comptables publics. De la comptabilité de fait, no 172. t. II, p. 40, et dans le Répertoire de Béquet, v® Comptabilité de fait.

:-Bîrpr.

nalité de droit privé, ces ailleurs se déclarent peu satisfaits de la formule banale qui consiste à dire que TEtat a la personnalité civile; suivant eux, cette formule est trop simple pour correspondre exactement à la situation juridique qu'elle a la prétention de caractériser ; si on entre dans Texamen détaillé des services publics, on constate, non pas seulement que cette personnalité affecte des formes diverses, mais qu'elle disparaît, oxx qu'elle se démembi^e au profit des divers services publics dont l'ensemble constitue l'Etat. Au lieu de s'en tenir à ridée d'une personnalité unique, on doit donc admettre Texistence d'autant de personnalités diverses qu'il y a de services distincts; chaque département ministériel sera doué de personnalité; il en sera de même du Trésor, du domaine national, et enfin de chacune des grandes régies financières chargées de faire rentrer les revenus publics. A l'appui de cette opinion, MM. Marques di Braga et Lyon invoquent toutes les dispositions des lois et solutions de jurisprudence dans lesquelles on voit ces services fonctionner, quant à Tadministration du patrimoine qui leur est affecté, lavec une certaine autonomie. Ils font remarquer que chacune de ces administrations a en justice sa représentation distincte ; que chacune peut recevoir des libéralités et posséder des valeurs immatriculées au nom du service; qu'enfin ces valeurs peuvent être des litres de rente sur l'Etat français, sans que pour cela la dette de l'Etat se trouve éteinte par confusion.

Les faits ainsi allégués sont loin d'être décisifs en faveur d'une pei'sonnalité distincte pour chacune des administrations indiquées. L'Etat peut avoir, à raison de la complexité de ses services, plusieurs fonction-

naires différents pour le représenter en justice; cela ne prouve nullement que chacun de ces Fonctionnaires représente une personne différente (i) ; il n'en serait ainsi que si Ton devait admettre que la chose jugée à regard de l'une de ces administrations ne Test pas à regard des autres, et nous croyons fermement que cette doctrine est inadmissible. Quant aux libéralités, M. Ducrocq (2) a fort bien montré que si les diverses administrations citées peuvent recevoir des dons et legs, elles ne le peuvent, d'après les décisions mêmes de la jurisprudence alléguée, qu au nom de TEtat, et qu'il y a là seulement l'application d'une règle bien connue, d*après laquelle une libéralité faite au profit d'un service public non pourvu de personnalité civile est considérée comme faite à l'Etat, et acceptée par le ministre dans le département duquel rentre ce service (3). Enfin, le fait que

(i) Ce n'est pas seulement l'Etat qui peut être représente en justice par des fonctionnaires différents suivant les cas. P. ex. le département de la Seine, représenté d'ordinaire par le préfet de la Seine, Test, dans certains cas, par le directeur du service de l'Assistance publique (Gass. 6 décembre i899. D., 1900. i. 158). Cela ne prouve nullement que l'Assistance publique ait la personnalité morale ; mais cela fait pressentir que le système ici combattu aboutirait à dissoudre d'autres personnalités encore que celle de l'Etat.

(2) Op. cit., p. 414. Voir, par exemple, le projet de décret élaboré par le Conseil d'Etat, le 6 décembre 1884 : « Les ministres de la guerre et de la marine et des colonies sont autorisés à accepter, au nom de VEtaty chacun en ce qui le concerne, le legs fait aux armées de terre et de mer par le sieur Larmée. Les rentes provenant de cette libéralité seront immatriculées, au nom de VEtat (département de la guerre et de la marine et des colonies), avec mention, sur l'inscription, de la destination des arrérages ».

(3) Voir les nombreuses applications de cette règle dans les Notes de jurisprudence (section de l'Intérieur, des Cultes, de rînstruction

ces administrations peuvent posséder des titres de rente sur TEtat français n'est pas non plus décisif : sans doute, puisque c'est TEtat qui est propriétaire, il pourrait considérer sa dette comme éteinte pat confusion et rayer ces titres de rente du grand-livre de la Dette publique; niais dans ce cas il serait obligé, pour respecter raflfectalion indiquée par le disposant, d'inscrire chaque année au budget, en faveur du service gratifié, un crédit équivalent au revenu de ces titres (1). S'il juge plus simple de laisser subsister ces titres euxmêmes, ce n'est là qu'une mesure d'ordre qui ne touche, point à la question de personnalité.

publique et des Beaux-Arts), publiées par MM. Reynaud et Lagrange (Melun, 1899), p. 25â et s. On y trouvera l'indication de diverses notes du Conseil d'Etat portant qu'il y a lieu de faire accepter par le ministre compétent des libéralités faites aux Cours d'appels, à l'Administration des monnaies et médailles, à TEeoIe des Beaux- Arts, aux Musées nationaux (avant la loi qui leur a conféré la personnalité civile), à l'Ecole française de Rome, à la caisse des pompiers de Paris, etc.. Diverses notes du Conseil d'Etat ont môme nettement, affirmé l'unité de la personnalité de l'Etat, en modifiant les termes des projets de décret soumis au Conseil et en substituant l'acceptation aSi nom de VEtat à l'acceptation au nom du dépar- tement minis- tériel qui était proposée (voir les notes du 13 mars 1889 et 13 avril 1892. citées par lissier, Dons et legs, n» 92).

(1) La pluralité des caisses de l'Ëtat n'entraîne pas non plus une division de sa personnalité (v. ce que nous disons infrà, xa^ 130, de l'individualité financière sans existence juridique propre), et cela alors mêrhe qu'entre ces diverses caisses il y a une séparation assez entière pour que le débiteur de l'une ne puisse opposer la compensation tirée de ce fait qu'il est créancier d'une autre caisse. C'est déjà la solution donnée parles commentateurs à propos des stationes fisci iy . Gierke, Deutsches Privatrecht, t. 1, p. 477, n. 12, et les auteurs qu'il cite). Le fait que l'Etat exclut ici la compensation n'entraîne pas plus une division de sa personnalité que le fait d'exclure la confusion des rentes qui lui sont léguées avec affectation spéciale.

Il résulle seulement des argumenls présentés par MM. Marques di Braga et Lyon qu'il est' fort difficile d'indiquer un critérium permettant de discerner avec sûreté la personnalité d'un service public, et que les signes d'ordinaire indiqués comme décisifs en ce sens • peuvent être trompeurs. Nous essaierons 'plus loin de dégager les règles à suivre sur ce point. Ici, il y a une considération qui domine toutes les difficultés de détail, L'Etal peut bien démembrer quelques-uns de ses services et leur attribuer une personnalité distincte de la sienne, mais cela ne peut aller jusqu'à faire disparaître sa propre personnalité, qu'il affirme, au contraire, par ces créatfons mêmes. Or, dans le système proposé, cette personnalité centrale disparait : la personne qui contracte avec un service public quelconque ne contracte plus avec l'Etat,^ — il n'y a plus d'Etat personne morale, — mais seulement avec le service, et alors son contrat est pour tous les autres services res inter alios acta. L'impossibilité d'admettre cette conséquence, la répulsion qu'elle soulèverait dans la conscience juridique, montrent combien est nécessaire aux besoins de la' vie sociale l'unité de la personnalité de l'Etat. La juris-r prudence ne paraît pas en douter du reste, et admet sans hésiter que la violation d'un contrat passé par un département ministériel engage la responsabilité de l'Etat même lorsqu'elle émane d'un autre déparlement ministériel (1). On doit ajouter que la thèse du démembre-

(t) Voir l'arrêt de la Gh. des req., cité plus haut, du 23 juin 4887, D., 89. 1. 72. Un arrêt du Conseil d'Etat du 9 avril 4898, D.,99. 3. 89 peut paraître à première vue contraire à ce principe; Le Conseil d'Etat refuse une indemnité à un entrepreneur de travaux militaires à qui le ministre de Vlnlèrieur, par mesure de police,

LA CnÉATION DKS PERSONXKS MOKALES DE DROIT PUBLIC 281

ment de la personnalité de TEtat est condamnée par tous les textes qui organisent cette personnalité. Comme le dit fort bien M. Ducrocq (I), c'est l'Etat, et non les départements ministériels, dont on ne voit jamais l'indication dans nos Codes, que les divers textes ci-dessus cités qualifient de propriétaire, de possesseur, de créancier ou de débiteur, et le législateur ne parait point avoir soupçonné qu'on puisse attribuer ces divers droits à d'autres qu'à TEtat lui-même.

111. Le système que nous venons de combattre n'est pas la seule tentative qui ait été faite pour démembrer la personnalité de l'Etat. Le principe de la séparation des pouvoirs, par exemple, a parfois été présenté comme* impliquant une personnalité distincte pour chacun des grands pouvoirs de l'Etat (2). Mais c'est le moyen de le rendre inacceptable, et -c'est, semble-t-il, parce que les

avait interdit remploi d'ouvriers étrangers. L'arrêtiste du recueil de Dalloz paraît attribuer la solution au fait que la mesure avait été prise par un autre département ministériel que celui qui avait passé le contrat. Il suffît de lire l'arrêt pour voir que telle n'est pas la pensée du Conseil d'Etat : il constate seulement que la maind'œuvre étrangère n'était pas garantie à l'entrepreneur par son contrat. Si cette garantie avait été donnée, l'Etat eût été responsable, malgré la dualité des services impliqués dans l'affaire.

{i)Loc, cit. y p. il4.

(2) Kant (Metaphysische Anfangsgrûnde der Rechtslehre^Œavres, Leipzig, i868, t. VII) : « Chaque Etat renferme en soi trois pouvoirs, c'est-à-flire la volonté universelle réunie en une triple ipevsonne (trias poli tica), § 45»; « Les trois pouvoirs de l'Etat sont donc d'abord coordonnés les uns aux autres comme autant de personnes morales, § 48 ». D'après Kant la volonté de ces trois personnes se combine dans un raisonnement pratique unique, dont là loi forme la majeure, le précepte donné conformément à la loi la mineure, et la sentence judiciaire la conclusion. Cpr. Fichte. Grundlage des Naturrechts ((ouvres, Berlin, i845, t. III, p. 159

2o2 * CHAPITRE III

Allemands ont une cerlaine tendance à la concevoir sous cette forme que la plupart d'entre eux repoussent, parfois avec une sorte de dédain, celte théorie célèbre comme une erreur qui a fait son temps (i). Ils n'ont pas de peine à démontrer, en parlant de ce point de vue,

et suiv.). L'idée de personnalité de chacun des trois pouvoirs découle naturellement de la théorie qui voit dans la volonté le fondement du droit subjectif,- théorie qui est celle de Kant. Si on introduit dans ta définition de la personnalité la notion de Vintérêt, on arrive nécessairement à une autre conclusion (v. infrà, n^ 112). Il va sans dire que les philosophes que nous citons ici n'ont en vue qu'une sorte de personnalité de^droit ppblic qui, dans leur pensée ne détruit même pas l'unité de l'Etat; ils n'en concluent nullement que chacun des trois pouvoirs doit posséder un patrimoine distinct.

(I) Laband {Staatsrecht des deutschen Reiches, 2e édition, t. I, p. 517, note 3, et trad. franc., t. II, p. 268-269) combat, par exemple, le principe de la séparation des pouvoirs comme ramenant l'acte de volonté de l'Etat, dans la confection de la loi, à un accord entre deux contractants, le monarque et les Chambres. Suivant nous, là où le monarque participe à la confection des lois, il fait lui-même partie de l'organe législatif, et il n'y a pas lieu de parler de contrat entre deux personnes distinctes. Gpr., parmi les Allemands qui repoussent le principe de la séparation des pouvoirs : Gerber, Grundsûge, § 7 in fine \ Meyer, StaalS" recht, I ^. in fine ; Gareis, Allgemeines Staatsrecht, p. 34 ; Bornhak, Allgemeines Staatsrechty p. 140 et suiv. — M. Otto Mayer (Deutsches Venoaltungsrecht, % 6), qui est en Allemagne un des rares défenseurs de ce principe, cite un mot de M. Aucoc à TAcadéraie des Sciences morales et politiques à propos du concours de 1877 ; M. Aucoc avait dit que les critiques dont le principe est l'objet reposent souvent sur des malentendus. « A ces malentendus, dit M. Mayer, nous livrons une large contribution ; ce que la science allemande repousse avec une telle unanimité, ce n'est pas le principe de la séparation des pouvoirs, mais l'épouvantail que l'on en a fait (nicht die wirkliche Trennung der Gewaltenf sondent der Popanz, den man daj^aus gemacht hat, p. 68, note 2) ». V. dans la traduction française de l'ouvrage d'Otto Mayer (Le droit qdministratif allemand y 1903, t. !, p. 84), le complément que l'auteur

qu'un seul Etat en trois personnes implique contradiction, qu'essentiellement l'Etat est un et doit être conçu comme tel. Mais il nous semble qu'en France le principe de la séparation des pouvoirs a été rarement conçu dans le sens qu'ils combattent. Nos publicistes ont bien plutôt tendance à y voir, comme les Allemands eux* mêmes, une simple distribution des fonctions de TEtat entre des organes divers.. L'idée d'une personnalité distincte de chacun des pouvoirs, Tidée de la réunion de ces trois personnes en une seule, la triade ou trinité politique de Kant, ce sont là des conceptions purement métaphysiques, très étrangères aux préoccupations et à la tournure d'esprit de ceux qui ont formulé chez nous le principe de la séparation des pouvoirs. La pensée de Montesquieu et de ceux qui l'ont suivi est toute pratique : les pouvoirs doivent être divisés, parce que la concentration de tous les pouvoirs entre les mains d'un seul homme ou d'un seul corps conduit directement au despotisme. Mais cela n'empêche pas de considérer

a ajoute à cette conslatalion : « Depuis que ce passage a été écrit, nous dit-il, un revirement paraît s'opérer dans notre doctrine ». Il cite, coronfie se rattachant aux idées qu'il avait exprimées en 1803 : Auschûtz, Die gegenwàriigen Theorien ûber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt (1901) et Arndt, dans Archiv. fàroffentl. RerhU t. XV, p. 346, lequel réclame pour lui la priorité de ces idées. Nous constatons avec plaisir ce revirement de la doctrine allemande vers une théorie française, que plusieurs chez nous sont trop portés à abandonner, et qu'il s'agit seulement de bien entendre. M. Duguit, qui a beaucoup médit du principe delà séparation des pouvoirs, y revient par un détour en admettant la distinction des gouvernants et des agents (VEtat, les gouvetmants el les agents^ p. 362 et s.) : il voit dans cette distinction une garantie considérable accordée à l'individu. C'est précisément cette môme ^ garantie que la doctrine classique française trouve dans la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

284 CHAPITIΠIII

tous ces pouvoirs comme appartenant, en dernière analyse, à une personne unique qui est l'Etat (1), et c'est pour cela que les défenseurs les plus* éclairés du principe en France ont insisté sur Pidée que les pouvoirs ne pouvaient être entièrement séparés, qu'on devait admettre entre eux une collaboration permanente^ afin d'arriver à dégager de ces pouvoirs distincts une volonté unique (2), et que d'ailleurs en cas de conflit l'un des pouvoirs devait nécessairement avoir la prépondérance (3).

112. On n'a pu s'y tromper d'ailleurs que parce qu'on est parti d'une fausse idée sur la nature de la personnalité morale. Si au lieu de voir dans la volonté l'élément essentiel et exclusif du droit subjectif, on Tavait vu dans l'intérêt de l'homme ou du groupe humain auquel le droit profite, on aurait bien vite reconnu qu'aucun des trois pouvoirs ne peut, dans le droit moderne^ constituer une personne juridique. Tous représentent l'intérêt collectif du même groupe humain, la Nation, ils sont donc les organes d'une seule personne. Le fait que ce sujet de droit a des représentants plus ou moins nombreux et plus ou moins indépendants les uns des autres ne détruit pas l'unité de sa personnalité. Ces divers représentants nous apparaissent comme autant

(i) Montesqureu dit lui-môme, en parlant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, que Tun est la volonté générale de l'Etat et l'autre l'exécution de cette volonté générale {Esprit des lois, liv.XI, chap. VI).

(2) Voir Saint-Girons, Essai sur la séparation des pouvoirs, p. 142, et les auteurs qu'il cite, notamment le passage de Mounier : « Pour que les pouvoirs soient à jamais divisés, il ne faut pas qu'ils soient entièrement séparés »

(3) Voir Esmcin, Droit constitutionnel, l^e éd., p. 291.

^îwg^»??^'

d'organes de TEtat ; si leurs altributions sont . strictemenl définies, de manière que chacun d'eux ne puisse empiéter sur les autres, ce n'est pas dans leur propre intérêl^ mais dans Tinlérêt. de TEtat lui-même. On ne peut donc les considérer comme ayant un droit subjectif à la compétence qui leur appartient (1). Aussi, le plus souvent, ne peuvent-ils défendre en justice leur compétence contre les autres organes de TEtat. Là même où il y a les apparenc,es d'une action en justice de celte nature, on doit l'expliquer, non par un droit appartenant à Torgane, mais par Tutilité que présente pour l'intérêt général, c'est-à-dire pour TEtat, un débat contradictoire sur la question de compétence.

Parmi nos institutions actuelles, celle qui ressemble le plus à un débat judiciaire entre deux pouvoirs est celle du conflit positif d'attribution. On voit Taulorité administrative, représentée par le préfet, revendiquer pour l'administration la décision d'une affaire pendante devant un tribunal judiciaire et faire juger la question de compétence par le tribunal des conflits, c'est-à-dire par un véritable tribunal statuant avec toutes les formes de la justice. Il serait inexact cependant de considérer le conflit comme un véritable procès entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire. A l'époque où la solution du conflit appartenait au chef du pouvoir exécutif, le Conseil d'Etat déclarait nettement que la décision n'avait pas le caractère d'un jugement, mais celui d'un acte de haute administration (2). Si Ton a créé

(i) V. plus haut, nos 59 et s. l'esquisse générale de la théorie de de l'organe. Nous Ja développerons, en ce qui concerne l'Etat, dans le second volume de cet ouvrage. V. cependant infrà^ le n» 412 bis.

(2) V. l'avis du Conseil d'Etat du i8 janvier i821, cité par

286 CHAPITRB m

depuis lors, pour juger le conflit, un 'tribunal spécial, c'est dansTintérèt d'une bonne administration de la justice, afin que les parties en cause soient sûres de trouver le juge indiqué par la loi. Mais on ne considère point, devant ce tribunal, les deux autorités en conflit comme deux plaideurs débattant leurs droits en justice : si on le faisait, on devrait permettre à chacune d'elles de poser des conclusions (1); on devrait aussi donner à chacune d'elles, et non pas au préfet seulement, le droit d'élever le conflit. La vérité est que le préfet, quand il ' soulève ce débat, représente moins l'administration que rinlérêt général de TEtat, et que le tribunal des conflits, quand il le juge, statue sur une pure question de droit objectif, celle de savoir, entre deux autorités représentant Tune et l'autre TEtat, quelle est celle qui est compétente d'après la constitution et les lois. La décision a bien aujourd'hui certains caractères d'un jugement, mais seulement ceux qui sont compatibles avec l'idée d'un, jugement rendu sur le droit objectif, et non ceux qui sont propres aux jugements rendus, comme c'est le fait ordinaire,, entre deux personnes en cause (2).

M. Reverchon, dans le Dictionnaire de V Admiîiisîration française, de Block, \o Conflit, n» 136.

(1) Le minisire peut présenter des observations, mais ces observations, qui ne sont pas des conclusions, ne suffisent pas & faire considérer l'autorité administrative comme partio en cause Quant à l'autorité judiciaire, elle n'a devant le tribunal aucun représentant chargé de défendre ses droits. C'est seulement dans la composition même du Tribunal qu'on a cherché à la représenter, de manière à arriver à la meilleure solution objective du litige. — Cpr. sur le caractère de la lutte de compétence qui se produit devant le tribunal des conflits. Duguit, VEtat, les gouvernants et les agents, p. 515 et suiv. V. aussi Jellinek, System der subject, offenil. Lehre, p. 221 et s., et Allgem, Staatslehre, p. 512-513.

(2) Cpr. Reverchon, loc. oit, y n^ 159. — On sait d'ailleurs que

112 bis. Toutefois la théorie qui nie la personnalité de Torgane considéré en lui-même n'est point incompatible, nous l'avojis vu (i), avec l'existence d'un droit à la qualité d'oraane existant dans la personne de l'individu qui est investi de ce rôle. Cela existe toutes les fois que la qualité d'organe est reconnue à cet individu, non dans rintérèt de la collectivité qu'il est appelé à représenter, mais dans son propre intérêt. A nos yeux, 'cela existe à Tégard d'organes qui jouent dans TEtatmoderne un rôle très important, nous voulons parler des électeurs (2). " •

Notre régime politique actuel est basé sur l'idée de souveraineté nationale, et de représentation du peuple pa(r un parlement qui a dans l'Etat un pouvoir prépondéraut. Cette notion, d'ordre tout politique, ne doit pas êlre traduite juridiquement, comme on a longtemps cherché à le faire, par l'idée d'une nation-personne, qui serait distincte de la personne Etat, et qui donnerait mandat à ses représentants pour gouverner en son nom (3). La

si les deux autorités ne sont pas parties en cause, on ne doit pas non plus considérer comme telles les personnes qui étaient en cause dans le procès à l'occasion duquel Je conflit a été soulevé. Ces personnes peuvent présenter des observations mais non poser des conclusions ; elles n'ont aucune voie de recours contre Ja décision, qui n'est jamais considérée comme rendue par défaut ; elles ne peuvent pas récuser un membre du tribunal, etc. Nous n'avons pas à insister ici sur cet ordre d'idées. (i) Ci-dessus n^' 64 bis,

(2) Cela existe aussi, au profit du Monarque, dans certains régimes monarchiques.

(3) Cette théorie de la nation-personne donnant mandat au gouvernement,ou lui déléguant la souveraineté est pourtant une théorie classique. C'est en la prenant comme point de départ qu'on a discuté sur le caractère de cette délégation, tantôt la considérant comme

nation n*a en effet aucune existence juridique distincte; l'Etat n'est que la nation elle-même (la collectivité), juridiquement organisée ; et il est impossible de comprendre comment celle-ci pourrait être conçue comme un sujet de droit distinct de TElat. Ce serait également une erreur de voir dans la nation un organe de l'Etat; n'étant pas distincte de la collectivité, elle ne peut pas plus être un organe de celte cullectivilé qu'elle ne peut être une personne (1). En réalité ce sont les électeurs^ orga-

une simple corn mission, tantôt déclarant la souveraineté aliénable en sorte que le roi, délégué par la nation est investi d^un pouyoir propre qui peut s'opposer à celui de la nation. V. sur ces diverses théories, de Vareilles-Sommières, Les pinncipes fondamentaux du droite p. 274 et s. Rousseau, qui est le partisan le plus convaincu de la souveraineté inaliénable de Itf nation, admet nettement la dualité de la nation et du gouvernement : « Nous avons ici, dit-il, deui personnes morales bien distinctes, savoir : le gouvernement et le souverain, et deux volontés générales très distinctes, Tune par rapport à tous les citoyens, l'autre seulement pour les membres de l'AdminisIration [Contrat social, L. m, ch. V) ». Mv Duguit, UEtaty les gouvernants et les agents^ p. 57 et s.,- montre bien la genèse de ces doctrines dualistes. Elles ont pour objet de traduire juridiquement le fait de la souveraineté nationale, c'est-à-dire le fait que l'ensemble des citoyens participent à la direction du pays. Mais elles n'ont pas la précision nécessaire à une doctrine juridique.

(4) Jellinek (Allgem. Staatslehre, p. 533 et s.), tout en admettant avec l'opinion générale (v. la note suivante), que l'élection est un choix, un procédé de sélection, et non un mandat, a une conception particulière du rôle que iouale peuple (das Fo /A:), dans les constitutions où existent des élections populaires. Pour lui le peuple est dans ces constitutions, un organe primaire de TEtat qui nomme un organe secondaire, lequel est en réalité chargé d'exprimer dans le gouvernement la volonté de l'organe primaire dont il émane.- Il se flatte par là d'exprimer juridiquement le lien qui existe entre l'organe créateur et l'organe créé, lien qu'il reproche à la théorie dominante de négliger entièrement : il est impos-

LA CREATION DES PERSONNES MOttALES DE DROIT PUBLIC ^89

nîsés en collèges électoraux, qui sont les organes de TElat. Ils forment un organe collégial^ c'est-à-dire constitué de telle sorte que leur volonté individuelle n'a de valeur que lorsqu'elle est combinée, suivant certaines règles, avec la volonté individuelle des autres personnes formant avec eux le collège électoral.

Il résulte de cette conception que l'élection n'est pas un mandat donné par les électeurs. Elle est seulement un choix, un procédé de sélection (i), imaginé pour

sible d'après lui, de donner la môme expression juridique à, la situation de membre d'une chambre haute, désigné par sa naissance ou par le chef de l'Etat, et à la situation de membre d'une chambre populaire. Le premier n'est pas chargé, comme le second, de faire prévaloir dans le gouvernement les vues du peuple ; et, cette différence, il faut que la théorie juridique l'exprime sous peine de n'être qu'une théorie purement formelle, vide de toute signification sérieuse. Mais, répondons -nous, si la théorie juridique n'exprime pas cette différence, c'est parce qu'elle n'existe pas au point de vue juridique ; c'est une simple différence de fait, qui n'amène pas de conséquences de droit ; le membre de la Chambre des députés, une fois nommé est aussi indépendant de ses électeurs, au point de vue juridique, que s'il avait été nommé par le chef de l'Ëtat ou désigné par sa naissance ; ses électeurs n'ont sur lui qu'une influence indirecte, résultant principalement du droit qu'ils ont de ne pas le renommer ; mais cette influence ne touche en rien aux rapports juridiques qui résultent de l'élection ; elle ne modifie pas la situation de l'élu, tant que cette situation subsiste. La théorie juridique n'a donc pas à en tenir compte. La conception de Jellinek se heurte d'ailleurs à cette difficulté que le peuple, masse amorphe et indéterminée, ne peut pas plus être un organe qu'il ne peut être une personne morale distincte de l'Ëtat. L'organe est l'être chargé de vouloir et d'agir pour la personne morale ; ce ne peut être qu'une personne physique ou une personne morale qui, dans ce cas, voudra pour la personne morale dont elle est l'organe, comme elle veut pour elle-même, c'est-à-dire par l'intermédiaire d'une personne physique.

(1) Cette notion de l'élection autrefois très méconnue en France est devenue courante dans la littérature juridique. Y. notamment

MICHOUD 19

2dO cfiAPitRB ni

donner à TEtat une représentation capable de pourvoir aux besoins auxquels il doit satisfaire. Elle est déjà un acte de volonté de TEtal, qui, au moyen d'organes primaires (les électeurs réunis en collège), se crée, conformément à sa Constitution, un organe secondaire (la Chambre ou assemblée quelconque provenant de l'élection). L'organe primaire n'a d'ailleurs pas d'autre compétence que celle de voter ; il ne représente l'Etat que dans cet acte, et dans nul autre.

Il résulte encore de cette théorie que le député ne représente pas seulement sa circonscription électorale, mais qu'il est Torgane de la collectivité nationale tout entière. Cette règle, qui est certaine en droit positif (1), est inexplicable avec la théorie de la représentation ou du mandat, à moins de recourir à la fiction ; elle est au contraire toute simple avec la théorie de l'organe.

Mais il ne résulte pas de cette théorie que le droit électoral ne puisse pas être regardé comme un droit pour Télecleur et qu'il soit pour lui un simple effet réflexe du droit objectif (ou, ce qui est la même chose, du droit subjectif de la collectivité). Les procédés admis dans une constitution donnée pour organiser les

les remarquables articles d'Orlando, dans la Revue du droit public, t. 111, 189o, p. i et s. ; et les Principes du droit public et const, du môme auteur, trad. française, p. 99 et s. V. aussi Jellinek, Allg . Staatslehre, p. 53i. Gierke, dans Schmoller Jahrbuch, 1883, p. U42. Laband, Le dr^oit public de V empire allemand, trad. franc., t. I, p. 442 et s. Pour la France, Saripolos, La démocratie et Vélection pi^opor lionne lie, p. 547 et s.

(i) V. Esmein, Droit constitutionnel, l^e éd.,- p. i84 et s. Duguit, VEtat, les gouvernçL7its et les agents, p. 172 et s. Const. de 1791, titre 111, section 3, ch. I, art. 7. De la môme théorie découle aussi la prohibition du mandat impératif qui se trouve dans la plupart de nos constitutions.

LA CRÉATION DÉS PERSONNES MORALES DE DROtT l>UBLIC 201

pouvoirs publics ont en effet pour objet de faire préva»loir, dans le Gouvernement les influences que les auteurs (conscients ou inconscients) de celle Constitulion ont voulu rendre prépondérantes. Si ces auteurs sont imbus de la théorie politique de la souveraineté du peuple, ils auront combiné les procédés do manière à assurer l'influence à la masse des citoyens, et non à une catégorie d'entre eux, à un individu ou à une famille. C'est ici que la Ihéorie juridique rejoint la théorie politique. Uorganisalion du suffrage universel a pour objet de faire pénétrer dans le domaine juridique (autant que cela est possible) le principe politique de la souveraineté du peuple. Le droit reconnu aux électeurs leur est donc reconnu dans leur propre intérêt^ pour qu'ils puissent faire triompher dans le Gouvernement, leurs idées et leurs désirs. Au fond cet intérêt bien compris, ne se distingue pas d'ailleurs de celui de la collectivité elle-même, là oii les électeurs sont choisis de telle sorte qu'ils forment la collectivité tout entière, ou que du moins ils s'inspirent nécessairement des besoins de cette collectivité. Mais il est logique, à ce point de vue, de considérer le droit de vote comme un véritable droit pour eux, puisqu'il est un pouvoir qui leur est accordé pour défendre leurs intérêts ; et c'est en effet comme un véritable droit personnel qu'il est sanctionné par toutes les législations modernes. Cela ne tranche d'ailleurs pas la question de savoir dans quelle mesure ce droit doit être placé hors de l'atteinte TE tatlégislateur, question que nojjs ne pourrons examiner qu'en étudiant le droit de souveraineté de TEtat.

113. Dans la conception de l'Etat, telle qu'elle est exposée ci-dessus, la puissance publique est considérée comme

i9î CHAPITRE Ht

appartenanl à uq sujel de droit qui est i'Ëlat, c'est-àdire la collectivité nationale organisée. Si cet Etat est souverain, c'est-à-dire s'il exerce avec une entière liberté ses droits de puissance publique, on peut désigner Tensemble de ces droits du nom de souveraineté. Mais, même dans ce cas, ces droits ne doivent pas être conçus comme illimités. Ils sont limités par la nature même de la personnalité de l'Etat, qui n'est que la représentation des intérêts collectifs de la nation, intérêts collectifs qui sont à la fois la base et la limite de son pouvoir.

Le droit de commander en effet ne peut se justifier que de ce point de vue. L'homme ne peut être obligé de plier sa volonté sous celle d'un homme comme lui, dont les intérêts n'ont rien de supérieur aux siens. 11 peut au contraire être obligé de s'incliner devant les intérêts supérieurs de la collectivité à laquelle il appartient, parce que cette collectivité, voulue de Dieu, a besoin pour remplir sa fin, c'est-à-dire pour pourvoir au bien commun, d'avoir le droit de commander. Mais aussi ne peut-elle commander qu'en vue de l'intérêt collectif dont elle a la garde, en vue du bien comnaun; au delà de cette limite, elle n*a plus de droit, et ses commandements n'ont plus qu'une valeur de fait(l).

(1) Cette théorie du droit de commander dépasse le champ de la science expérimentale pour faire appel à une idée transcendante. Cela est nécessaire à nos yeux pour faire du pouvoir quelque chose de plus qu'un simple fait de plus grande force. Toutes les écoles spiritualistes sont d'accord sur ce point. La théorie ici indiquée est notamment celle de saint Thomas-d'Aquin. Somme théoL, U, 1, quest. &6, art. 4. V. Chénon, Théorie catholique de la souveraineté nationale^ 1898, p. 7. En traitant des droits des personnes morales, nous serons obligés de revenir sur cette théorie que nous ne faisons ici qu'indiquer.

Sans doute, l'Etat souverain est sur le territoire qui lui appartient, la plus haute autorité^ et par conséquent a tous les pouvoirs, non seulement en ce sens que personne n'a la force matérielle pour lui résister, mais aussi en ce sens que les règles de droit par lui acceptées s'imposent à toutes les autorités qui fonctionnent comme ses organes. Celles-ci ne peuvent prétendre à le représenter lorsqu'elles se mettent en contradiction avec lui. Mais la conscience individuelle conserve le droit de résistance à tout ordre dépassant le droit de conimander tel qu'il e,st déterminé par la fin de l'Etat; et, même eti fait, I^Etat ne peut impunément violer trop fréquemment ou trop scandaleusement les droits de l'individu sans s'exposer à n'être plus obéi.

Quels sont les intérêts collectifs dont la satisfaction est à la fois le fondement et la limite des droits de J'Etat? C'est là une question à laquelle on ne peut répondre qu'en traitant à fond la théorie des fins de l'Etat, c'est-à-dire une théorie qui sortirait de notre cadre, et qui est trop complexe pour que nous puissions le traiter incidemment. Historiquement la réponse a varié avec les divers degrés de culture et le caractère des peuples. Philosophiquement elle doit varier avec les divers systèmes philosophiques sur la destinée de l'homme. Mais dans tout Etat la limite théorique des droits de l'Etat coïncide avec la limite des sacrifices que l'intérêt collectif peut demander à l'intérêt privé, telle qu'elle est déterminée par l'opinion générale de la nation.

114. Les idées qui viennent d'être esquissées répondent d'elles-mêmes a une objection que l'on a faite parfois à la théorie de la personnalité de l'Etat. Qn l'a 'présentée comme conduisant à l'idée de souveraineté

^"^re^^

204 CHAPITRE llf

illimitée, et amenant par là, soit la négation du droit de rindividu, soit tout au moins l'aggravation du conflit inévitable entre les droits de Tindividu et les droits de la collectivité : « Gardons-nous, dit par exemple M. Berthélemy (1), d'assimiler à une personne TEtat qui commande, car nous construirions par celte nouvelle fiction un être formidable, nullement pareil aux êtres qui nous entourent, un monstre dont nous ne pourrions ni limiter les prétentions ni modérer Tomnipotence ». Ces lignes^ qui évoquent à nos yeux la redoutable figure du Léviathan de Hobbes, ne sont que Pexpressionla plus précise d^une crainte que Ton trouve exprimée plus ou moins nettement dans beaucoup d'autres auteurs (2).

Celte crainlene serait vraiment fondée que si nous faisions de l'Etat un êire mystique, une personnalité indépendante des individus qui la composent, et ayant ses fins propres autres que les intérêts collectifs de ses membres. Conçue comme la simple représenlalion juridique du droit collectif, l'idée de personnalité de TEtat ne contient en elle-même le germed'aucun développement exagéré de la puissance publique. Elle aide au contraire à la limiter en montrant quelle est sa vraie raison d'être, et aussi en la soumettant aux procédés habituels de la méthode juridique. L'idée que la puissance publique est un droit appartenant à un sujet et que ce sujet n'est autre que la

(1) liecue du droit public, t. 21, p. 213. V (2) V. p. ex. Menger, L'Etat socialiste, trad. Adler, p. 227. « Prôler à l'Etat une sorte de vie personnelle propre, c'est opérer une coupure entre l'Elat d'une part, et de l'autre les individus dont il est composé et les fins de ces individus, et c'est faire de lui une entité particulière ayant ses fins à elle et ses aspirations propres ». Menger explique par là le fait qu'on ait fait servir TEtatà l'intérêt des groupes sociaux les plus puissants et non à l'intérêt de tousr.

collectivité nationale, ne répond pas seulement aux exigences logiques de notre esprit ; elle nous permet d^appliquer à ce sujet de droit des règles analogues à celles qui régissent les autres sujets de droit, en tenant compte seulement de ce fait qu'il a des droits plus étendus à raison de la mission qui lui est propre. C'est la seule manière d'établir un lien entre le droit public et le droit privé, et de faire participer le premier des progrès accomplis par le second.

M. Duguit a donné à l'objection que nous venons de signaler une tournure particulière en considérant l'idée de souveraineté comme liée intimement à Tidéc de personnalité, et en essayant de démontrer que la souveraineté ne peut se concevoir que comme un droit absolu, sans restriction et sans limites. Pour lui l'Etat^ si on le qualifie de souverain, ne peut être soumis à aucune règle, et il lui est même impossible de s'y soumettre volontairement, car il ne peut abdiquer sa souveraineté : «Si TEiat a la souveraineté, nous dit-il (^), il est une puissance commandante créatrice du droit, une personne investie de YHerrschaft, il garde toujours ce caractère. Il a ou il n'a pas ce caractère ; s'il le possède il le conserve toujours; le rapport qui naît entre TEtat et une autre personnalité ne peut jamais être un rapport de deux contractants, et sera toujours un rapport de supérieur à subordonné. I! en résulte logiquement que les conventions internationales ne sont pas obligatoires, qu'il n'y a pas de droit international, que dans les rapports entre nations tout doit être laissé à la force; et que, en droit public interne, les contrats d'Etat sont obligatoires

(l) UEtatt le droit objectif et la loi positive, p. 383 et s.

296 ciiAPiTHR m

pour le particulier qui les consent, mais non pour TEtat ».

Celte conception de la souveraineté de TEtat est tout à fait exagérée ; on peut admettre un Etat souverain soumis au droite cela résulte déjà de la notion que nous avons donnée plus haut du droit de commander, et nous essaierons de le démontrer plus complètement en étudiant l'étendue des droits des personnes morales. Mais co n'est pas le dieu d'insister sur ce point. Ce que nous devons faire observer seulement, c'est que l'objection est sans valeur en tant qu'elle s'adresse à la théorie de la personnalité ; car personnalité de l'Etat et souveraineté de l'Etat sont deux idées très distinctes, comme suffit à le démontrer la possibilité d'Etats non souverains.

115. Les services publics personnalisés, — Les explications précédentes nous paraissent suffisantes pour mettre en relief l'unité de la personnalité de l'Etat. Mais cette unité ne fait point obstacle à ce que l'Etat détache lui-même certains services publics, et les dote d'une personnalité propre. Les services publics personnalisés abondent dans notre législation et ne sont inconnus d'aucune législation actuelle. Ils se ramènent facilement, comme on va le voir, aux principes généraux sur la personnalité morale, et par conséquent leur création n'est pas un acte purement arbitraire, bien que l'Etat y ait un large pouvoir d'appréciation.

Pour qu'un service public puisse être considéré comme une personne morale distincte de l'Etat, il lui faut, comme à toute personne morale, une organisation suffisante pour dégager une volonté capable de le représenter sur la scène du droit. C'est la condition de forme

à laquelle est subordonnée la création de toute personne morale. Théoriquement TEtat peut doter n'importe lequel dé ses services de l'organisation nécessaire pour que cette condition soit remplie. Il n*est pas besoin pour cela que cette organisation soit rationnelle, ni même congue de façon à correspondre exactement aux besoins du service. Il suffit qu'elle existe, et que le service puisse, toutes les fois qu'il le faudra, avoir un représentant. En fait, certaines personnes morales n'ont qu'une organisation tout à fait rudimentaire : la personne morale des pauvres, qui est traditionnellement reconnue dans notre droit, n'a point d'organe qui lui soit propre ; elle emprunte, suivant les cas, les représentants de diverses autres personnes morales (1); on la considère cependant comme suffisamment organisée, parce que, dans tous les cas où cela est utile, la loi lui désigne directement ou indirectement, un représentant. De même la section de commune n'a pas, en règle générale, d'autres organes que ceux de la commune elle-même (2), et cependant sa personnalité morale n'est pas douteuse. C'est que la condition dont il s'agit est une condition de pure forme, qui ne touche pas au fondement intime du droit. Elle existe toutes les fois que l'on a assuré à la personne morale une représentation par un procédé quelconque.

Mais pour qu'un service public constitue véritablement une personne juridique distincte de l'Etal, une autre condition est nécessaire, condition qui résulte de la notion même de personne, telle que nous avons essayé

(t) On peut, il est vrai, contester, avec raison suivant nous, qu'il s'agisse Jà d'une véritable personne morale. V. suprà, p. 487, n.2.

(2) Sauf dans divers cas spéciaux, indiqués notamment aux articles 111 et 128 de la loi municipale.

de la dégager (1). C'est qu'il corresponde à un groupe d'intérêts collectifs et permanents, distincts de ceux de l'Etat lui-même.

Sans doute, en fait, l'Etat pourrait déclarer que n'importe lequel de ses services — celui de la police générale, par exemple, ou celui de l'armée, ou celui de la gestion de ses domaines — sera érigé en personne morale distincte. Il lui attribuerait un patrimoine, un budget, une reprf^sentaliou spéciale. Il lui donnerait ainsi toutes les apparences de la personnalité, non la personnalité elle-même ; ce serait une pure fiction, l'organisation d'un mécanisme administratif, que TEtat pourrait supprimer dès qu'il le voudrait sans violer aucun droit acquis. La fiction disparaîtrait d'elle-même si le service se trouvait en déficit, ou au contraire faisait des bénéfices périodiques et durables : \lans le premier cas, TEtat serait obligé de lui venir en aide ; dans le second, il se déciderait bien vile à lui ordonner de verser ses excédents au budget général. Tant qu'elle*dnrerait, la fiction pourrait produire certains effets juridiques, par exemple empêcher qu'on n'oppose à l'Etat la chose jugée contre ce service, ou une cause de compensation résultant dk la dette née de ce service; elle pourrait assurer à ce dernier une représentation distincte en justice; mais il serait étrange qu'elle pût aller jusqu'à lui permettre de plaider contre l'Etat lui-même et d'invoquer contre lui un droit au sens propre du mot. Enfin, si l'Etat se décidait à reprendre lui-même la gestion confiée à cette prétendue personne morale, il y consacrerait les crédits qu'il jugerait nécessaires et ne serait nullement obligé de

(1) Suprà, nos 53 et s.

respecter l'afTectation des biens qu'il lui avaitjitlribués. Les services de ce genre, malgré toute déclaration contraire, sont (oujours au fond TEtat lui-même ; ils intéressent au même degré le groupe national tout entier, et c'est ce groupe qui reste, en ce qui les concerne, le véritable sujet de droit, quelle que soit l'organisation adoptée.

Il en est autrement lorsqu'il s'agit de services qui, tout en présentant' un intérêt général justifiant leur classement comme services publics, intéressent d'une manière spéciale un groupe plus restreint que la Nation ellemême. Il y a dans ce cas un groupe humain ayant des intérêts collectifs et permanents qui sont distincts de ceux de l'Etat et peuvent parfois lui être opposés. Cela peut se produire de deux manières : ou bien il s'agit de groupes territoriaux^ c'est-à-dire de la population présente et future établie sur certaines fractions du territoire de l'Etat, ou bien il s'agit de groupes spéciaux^ c'est-à-dire de l'ensemble des personnes présentes et futures intéressées à un service dont le reste de la population ne bénéficie pas d'une manière directe (par exemple les pauvres pour un service d'assistance, les membres d'une confession religieuse pour un servipe du culte, etc.). Dans le premier cas, on a ce que l'on peut appeler une personne territoriale ; dans le second, ce que la doctrine française s'accorde aujourd'hui à désigner du nom A' établissement public. Nous allons étudier successivement la création de ces deux catégories de services publics personnalisés.

116. A. Les personnes territoriales. — Les groupes territoriaux doués de personnalité sont, dans notre organisation française actuelle, les communes, les départe-

ments et les colonies. Les premières ne doivent pas/ histojiquement, leur formation à l'Etat; ce sont des groupes qui se sont organisés spontanément, bien avant la constitution des grands Etats actuels, par suite des besoins communs nés du rapprochement des habitations. Mais TEtat moderne ne les a pas considérés comme de simples associations privées et ne s'est pas borné à les réglementer, il les a fait entrer dans les cadres de son administration et a considéré leurs services comme de véritables services publics. — Quant aux départements et aux colonies, ils doivent leur origine à TEtat, qui y a vu d'abord des circonscriptions de son territoire, mais qui, en outre, a, par des dispositions expresses ou implicites, reconnu leur personnalité. Il est clair qu'en faisant cela il a fait un acte en partie arbitraire : c'est par de simples considérations d'opportunité et de bonne administration, et non par des considérations d'ordre juridique, que le législateur de 1838, par exemple, a été conduit à conférer la personnalité juridique au département et à la refuser à rarroiidissèmenl (1). C'est par des

(t) On sait que le département n'avait pas été considéré comme personne civile Jors de sa création en 1790. En l'an VIÏl, on pouvait encore le considérer comme une pure circonscription administrative lie l'Etat ; le Code civil le passe entièrement sous. silence, aloi's qu'il nomme dans plusieurs articles, l'Etat, les communes et les établissements publics. Le germe de sa personnalité doit être cherché, d*après l'opinion générale, dans les deux décrets diî 9 avril 1811 et du 16 décembre l811;qui,dans le butde décharger le budget de l'Etat des dépenses d'entretien, transfèrent au département la propriété de certains édifices publics et de certaines routes. Une loi du 16 juin 4824, art. 7, reconnaissait aussi implicitement au département la faculté de recevoir des dons et legs. Mais ces textes étaient ambigus pour les mêmes raisons que les textes qui donnent à certains services publics spéciaux des avantages analogues ; on

LA CREATION DES PERSONNES MORALES JOE DROtt PUBLIG 301

considérations politiques qu'en 1790 il a détruit la province et créé le déparlement. Mais quelle que soit la part de Tarbilraire dans lès créations de ce genre, elles correspondent toujours à un groupement effectif et sérieux, celui de la population établie sur un territoire déterminé. Le législateur doit chercher, autant que possible, à établir ce groupement en tenant compte des traditions, et aussi des ariinités historiques, géographiques , ou ethnographiques des populations dont Tensemble constitue la nation; c'est là une condition de vitalité pour les personnes auxquelles il donne le jour ; c'est aussi une • condition de bonne 'organisation pour l'Etat lui-même. Mais alors même que son œuvre à ce point de vue serait imparfaite, sa création juridique serait pourtant dotée de tous les éléments essentiels ; elle remplirait les conditions nécessaires pour qu'il existe une véritable personnalité morale.

La reconnaissance de la personnalité de ces groupes n^est faite qu'implicitement par la loi ; elle résulte des dispositions diverses qui leur permettent de gérer directement leurs propres intérêts collectifs et de posséder un patrimoine (l). Les intérêts collectifs de ces groupes

pouvait se demander si le département n'était pas, dans tout cela, un simple organe de l'Etat. Aussi la personnalité du département resta controversée jusqu'en 4838. C'est seulement la loi du 10 mai 4838 qui la rendit incontestable, en organisant la gestion de ses biens d'une manière autonome et en rendant certain pour tous son droit de propriété. Le législateur, au contraire, se refusa à cette époque à reconnaître la personnalité de l'arrondissement, qui était, elle aussi, contestée, et qu'on pouvait soutenir presque par les mômes arguments que celle du département ; car le décret du 9 avril 4814 lui avait aussi concédé la propriété de certains édifices, (i) Les doutes prolongés auxquels a donné lieu la personnalité

30â cttAPiTtiB m

territoriaux, bien que distincts de ceux de l'Etat ne peu vent en être entièrement séparés; c'est de ces group4*s, en effet, que l'Etat est composé, et il ne peut lui être indifférent qu'ils soient dans une situation prospère ou dans une situation mauvaise. De là Tintime union entre leurs intérêts et ceux du groupe national, union qui a pour conséquence de faire élever au rang de services publics les services organisés par eux. Il résulte de là que leur personnalité n'appartient pas uniquement au droit privé ; elle a, comme celle de l'Etat, une double face. Ils ont des droits de puissance publique : droit d'imposer à leurs membres des contributions aj'ant tous les caractères de l'impôt, droit de gérer leurs fitiances dans les conditions propres aux finances publiques, droit d'exécuter leurs travaux d'après les règles des travaux publics, droit d'exercer sur leur territoire un pouvoir de police (1). Ils ont aussi, des droits patrimoniaux, analogues à ceux des particuliers ; ils peuvent être proprié-

du département montrent que ce procédé n'est pas sans inconvénient. Le législateur arriverait plus sûrement au but en déclarant expressément que le groupe a la personnalité morale. Nous verrons, à propos des établissements publics, le même inconvénient devenir plus visible. — Les textes qui renferment la concession implicite de personnalité sont aujourd'hui, pour le département, la loi du 40 août 1871, et pour la commune, la loi du 5 avril 1884. Pour les colonies, voir les divers textes cités par Tissier. Dons et legs, nog 123 et suiv. ; ce sont des textes établissant les conseils généraux des colonies ou les conseils coloniaux et leur donnant le droit d'administrer les biens de la colonie. En outre, pour l'Algérie, la loi du 19 décembre 1900 a reconnu expressément la personnalité civile. — Une loi est d'ailleurs en principe nécessaire pour créer une personnalité de droit public ; un acte du pouvoir administratif n'y suffirait pas. V. in/ra, n» 125.

(1) Ce dernier droit parait n'être accordé chez nous qu'à la com- . aiuue.

T^-'^ÇTVf

LA CREATION DES PERSONNES MORALES DÉ DROIT PtJBLIC 303

taires^ créanciers, débiteurs, etc. Pour eux, comme pour TElat, ces divers droits sont inséparables les uns des autres et doivent être considérés comme appartenant à une personne morale unique. C'est pour cela, par exemple, que la commune, comme TEtat, peut être, au moins dans certains cas, rendue responsable sur son patrimoine des actes qu'elle accomplit dans l'exercice de son pouvoir de police.

117. La personnalité ainsi créée n'est pas une pure fiction. Elle a un substratum solide, le groupe humain établi sur le territoire, groupe qui a des intérêts collectifs et permanents, distincts de ceux de l'Etat. Aussi pourrat-elle produire des effets sérieux. Ce groupe aura un patrimoine réellement distinct de celui de l'Etat, et non pas seulement séparé de lui par un artifice juridique. S'il s'appauvrit, l'Etat ne sera pas obligé de lui venir en aide ; s'il s'enrichit, il n'aura pas le droit de mettre la main sur ses excédents de recette ; il ne sera pas indifférent à sa prospérité ou à sa ruine, mais il n'en sera pas nécessairement solidaire, et les créanciers du service local devront savoir qu'ils n'ont pour gage que les ressources du groupe territorial et non les ressources inépuisables de l'Etat. D'autre part ce même groupe pourra, par ses représentants légaux, défendre ses intérêts en justice non seulement contre les tiers, mais contre l'Etat lui-même. Dans le domaine du droit privé, c'est chose courante et sur laquelle il est inutile d'insister. Mais même dans le domaine du droit public le phénomène se produit, et nous voyons tantôt ces collectivités locales elles-mêmes, tantôt leurs représentants, défendre contre la puissance publique de TEtat, par des voies contentieuses, la portion de puissance publique et

304 C&APltRB lit

de gestion pablique qui leur appartient. Ainsi tout d*abord la commune peut attaquer par la voie dq recours pour excès de pouvoir le décret qui la supprime (1), quoique ce décret de suppression ne porte pas atteinte à la propriété du groupe sur les biens palrinioniau&y et ne concerne en réalité que la commune administrative. Ainsi encore la commune peut introduire des recours pour excès de pouvoirs contre divers actes de Tautorité administrative dans lesquels elle a, non un intérêt p^'cuniaire, mais un simple intérêt de bonne/ organisation ou de bonne gestion de ses services : sectionnement électoral irrégulier (2), décret nommant un fonctionnaire d'ordre communal, tel qu'un officier de sapeurs-pompiers (3), arrêté ou décret suspendant ou révoquant le maire (4). Ain^i encore elle peut intervenir dans des retours pour excès de pouvoirs dirigés contre des actes de police de son maire, non seulement lorsque le maintien de ces actes a pour elle un

(1) Conseil d'Etat, 18 mai 1888, D. 89. 3. 83. -Le Conseil d'Etat a jugé cette solution si nécessaire qu'il a passé pour l'admettre pardessus un argument qui, au point de vue de l'interprétation stricte du texte, n'est point sans valeur ; celui qu'on peut tirer, contre l'action de la commune, de l'article 9 de la loi de 1884, qui réputé le conseil municipal dissous de plein droit ^bv suite de l'acte qui supprime la commune, et qui paraît ainsi rendre impossible toute délibération ultérieure de ce conseil.

(2) Conseil d'État, 24 juillet 1903, S. 1904, 3, 1. D. 1904. 3. 112.

(3) Conseil d'État, 14 février 1902, D. 1903, 3, 62 (commune de Briare). (Dans l'espèce le recours est déclaré non recevable à raison de l'expiration du délai).

(4) Conseil d'État, 6 avril 1900 (Commune de Jârgeau) D. 1901. 3. 74. (Dans l'espèce, le recours est rejeté par le motif que la suspension du maire était régulière et que l'appréciation des motifs de cette suspension n'était pas susceptible d'être susceptible d'être soumise au Conseil d'Etat par la voie contentieuse).

La CREATION DÈS PERSONNES MORALES DE DROlT PUBLIC 308

intérêt pécuniaire, mais souvent aussi lorsqu'il intéresse seulement les services publics dont elle a la charge (1). Dans tous ces cas, c'esl la collectivité qui est admise à agir ou à intervenir pour défendre le pouvoir de ses organes.

Dans d'autres cas, ce sont ces organes eux-mêmes qui agissent, mais, croyons-nous, dans Tintérêt de la collectivité qu'ils représentent et non dans leur intérêt propre.

Le conseil municipal, par exemple, par l'inlermé-

(1) Sur ce point la jurisprudence du Conseil d'État présente encore beaucoup d'incertitude, le Conseil d'État cherchant, conome le dit M. Hauriou (Droit adm., 5»éd., p. 204), « à élaborer une distinction entre les intérêts qui justifient Tintervention de la personne administrative et ceux qui ne la justifient pas » (Y. aussi les observations de M. Jèze, dans Revue du Droit public, t. XXI, p. 266). Toujours est-if qu'il a déjà admis souvent l'intervention de la commune dans des cas où elle avait au maintien de l'acte un simple intérêt de service public, et non un intérêt pécuniaire. Ex. 13 mai 4898 (D.99. 3. 74) : ville admise à intervenir dans un recours pour excès de pouvoir contre un arrêt de son maire réglant les conditions dans lesquelles les propriétaires doivent conduire dans les égouts les eaux pluviales et ménagères, ainsi que les matières provenant des cabinets d'aisance ; 27 janvier 1899 (Lebon, p. 54) : ville admise à intervenir dans un recours dirigé contre un arrêté de son maire ordonnant la démolition d'un édifice menaçant ruine; 24 février 1899 /Lebon, p. 155) : ville de Paris admise à intervenir dans un recours dirigé contre un arrêté du préfet de la Seine imposant aux loueurs de voitures de place un tarif et un compteur ; 4 mars 1904 {Revue du droit public, t. XXI, p. 263) : ville admise à intervenir dans le recours dirigé contre un arrêté préfectoral ordonnant la fermeture d'un établissement dangereux incommode ou insalubre dans la commune.

Dans des espèces assez semblables, le Conseil d'État a cependant refusé à la commune le droit d'intervenir, sans qu'il soit bien facile d'indiquer le motif de la différence : 18 mars 1898 (Noualhier, D. 99. 3. 72) ; 17 novembre 1899 (Teste et Guminghe,D.190l. 3. 10); 27 janvier 1899 (D. 1900. 3. 44) ; 25 janvier 1901 (Juot, D. 1902. 3. 35).

MICHOUD 20

3Ô6 CHAPITRE Itl

diaire du maire, pourra se pourvoir devant le Conseil d^Etat statuant au contentieux contre l'arrêté du préfet qui annulerait, en dehors des cas prévus par la loi, une de ses délibérations (Loi dn 5 avril 1884, art. 67), ou encore contre le décret ou l'arrêté qui prononcerait sa dissolution ou sa suspension sans observer les formes légales (1). Le maire pourra déférer au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir les arrêtés du préfet faisant obstacle à Texercice de ses attributions (2). Si les conseils généraux n'ont pas de recours contre le décret annulant une de leurs délibérations, cela tient uniquement à ce que ce décret est déjà lui-même une décision quasicontentieusc (3). Tout cela montre bien que la personnalité n'est plus ici une simple fiction, mais qu'un véritable sujet de droit a été créé, capable de se défen- .dre, tant qu'il subsiste, contre les atteintes de l'Etat lui-même, au moins dans les cas où l'Etat n'observe pas certaines formes précisées àTavance. Dans tous ces cas, l'action donnée au groupe n'est pas, il est vrai, l'action en justice qui sanctionne d'ordinaire les droits subjectifs ; c'est le recours pour excès de pouvoir, c'està-dire une action habituellement admise dans l'intérêt

(i) Conseil (ji'État, iO mars 1864. D. 64. 3. 26. — Conseil d*Ètat, 28 novembre 1891. Revue généi^ale d' Administration, 92, t. 1. p. 46. — Mais le Conseil d'Etat au contentieux ne peux apprécier les motifs de la dissolution ou de la suspension que la loi a abandonnés à Tappréciation discrétionnaire de Tautorité supérieure.

(2) Conseil d'État, 8 décembre 1893. D.94. 3.87. - 10 mars 1893 (Maire de Lyon). D. 94. 3. 40. — 6 avril 1900 (commune de Jargeau) D. 1901.3. 74.

(3) V. sur ce point les explications de M. Hauriou : Les éléments du contentieux (Extrait du Recueil de législation de Toulouse. 1905), p. 20 et s.

LA CREATION DES PERSONNES KtORÀtES DE DROIT PUBLIC 30?

du droit objeclif, sans quo le demandeur ail à y faire preuve d'un droit violé. C'est que la défense des droits publics des collectivités n'est pas organisée par notre droit d'une manière complète. C'est aussi sans doute que, comme nous allons le voii^, l'Etat n'entend pas protéger ce% droits publics aussi énergiqueraent que des droits privés, attendu qu'il se réserve de les supprimer s'il le juge nécessafre. Mais il n'en est pas moins vrai que ces collectivités ont entre les mains une voie juridique pour faire respecter ces droits tant qu'ils subsistent, et c'est tout ce qui importe ici. Cela est d'autant plus significatif que les fonctionnaires de F Etat ne peuvent au contraire pas attaquer les décisions de Tautorité supérieure qui empiètent leurs propres attributions (I). 118. 11 ne faudrait pas aller jusqu'à dire cependant que l'existence de ce sujet de .droit va jusqu'à limiter, même dans le domaine du droit public, les pouvoirs de TElat législat»iur. On doit admettre très nettement que l'Etat ne violerait aucun droit acquis en modifiant ou en supprimant la personnalité de droit public qu'il a reconnue aux départements et aux communes. Le droit public moderne, à la différence de celui du moyen 4ge, ne reconnaît plus d'autre droit de souveraineté que cf^lqi de* l'Etat. Ce dernier considère comme déléguées par luimême les parcelles de souveraineté qu'il abandonne aux organismes inférieurs; il reconnaît bien que ceux-ci les exercent en leur propre nom ; il voit, dans chacun d'eux, une personne titulaire de droits de puissance publique déterminés; mais il se réserve siir cette personne les droits d'un maître qui peut retirer ce qu'il

(i) C. d'Etat 29 janvier 1886 et 6 janvier. 1895 Dans le Rép. de^ ' Beqitet, v<* Fonctionnaires, n» 177.

30â ckApiTàE ni

a donné. Â des pouvoirs divisés, indépendants les uns des autres, souvent hostiles les uns aux autres, TËlat moderne a substitué, après une période de centralisation excessive où il a cumulé entre ses mains toutes les fonctions, des pouvoirs à nouveau divisés, mais distribués par lui-même, agissant sous sa direction suprême, et par conséquent subordonnés et non plus souverains (1). Il a acquis, — par droit de conquête ou autrement, — les pouvoirs des souverainetés indépendanles ou quasi-indépendanles qui pouvaient lui résister ; il les a concentrés entre ses mains, et c'est par un acte de sa volonté qu'il en a de nouveau donné une partie aux groupes territoriaux. En fait, il agit aujourd'hui, non seulement en France, mais dans tous les pays civilisés, conformément à ce point de départ. C'est lui qui fixe les limites territoriales de ces groupements ; c'est lui qui Tes modifie par un acte de sa volonté, en prenant seulement, parce qu'il le juge utile, l'avis des populations intéressées ; c'est lui enfin qui augmente ou qui diminue

(1) G*est là un cas particulier de l'évolution que M. Tarde a magistralement analysée dans son livre sur les Transformations du pouvoir (pp. 198 et suiv.), et qu'il résume en ces termes : « Les pouvoirs, divisés d'abord et hostiles, se sont centralisés, pour se diviser de nouveau, mais d'accord entre eux ». Si ce n'est pas là une loi générale, c'est tout au moius une marche très naturelle de l'évolution : les grands États de l'Europe actuelle n'ont pu se constituer qu'en concentrant entre leurs mains tous les pouvoirs locaux jadis indépendants et souvent hostiles ; dans chacun d'eux le pouvoir central n'est arrivé à réaliser l'unité nationale contre ces forces historiques qu'en exagérant la concentration des pouvoirs entre ses mains ; ce n'est que lorsque le résultat obtenu a été placé audessus de toute contestation qu'il a pu songer à établir, sous sa direction et son contrôle, une nouvelle décentralisation bien différente de l'ancienne.

à son gré, suivant qu'il le juge opportun, la somme de pouvoir qu'il leur confie. S'il fait tout cela, c'est qu'il considère leur administration comme une véritable administration publique et leurs fonctions comme une parcelle détachée des fonctions de l'Etat, auxquelles elle pourra toujours être ramenée si l'intérêt public l'exige. La personnalité de ces groupes a donc, en droit public (1), quelque chose de précaire vis-à-vis de l'Etat législateur. Mais elle correspond à des besoins réellement-existants et à des inlérêis collectifs réellement distincts. Aussi, s'il n'y a pas de raison de droit, il y a au moins d'excellentes raisons politiques, — que nous n'avons pas ici à développer, — pour que l'Etat respecte les personnalités qu'il a ainsi reconnues, et combine les dispositions de ces lois de manière à leur assurer un large et fécond développement (2). C'est en cela précisément que consiste la décentralisation, telle

(1) Nous étudierons dans le T. Il les conséquences de leur suppression. Nous constaterons que leur personnalité de droit privé a souvent quelque chose de plus résistant que leur personnalité de droit public.

(2) Nous avons déjà exposé ailleurs [De la responsabilité des commîmes à raison des fautes de leurs agents, n^^ 3 et suiv., dans Revue du Droit public, T. VII, p. 45 et s.) notre théorie sur la nature d^épendante de la personnalité communale. Nous avons montré que TAssemblée constituante avait un moment admis une conception différente, en voyant dans la commune un petit état municipal, dont ies droits n'étaient que des droits privés, analogues aux droits de famille. Cette théorie, dont on retrouve un écho dans plusieurs publicistes de Técole libérale et plus récemment dans Taine (Régime mode?me, t. I, pp. 359, 365 et suiv.), n'est plus d'accord avec la réalité telle que nous l'offre le monde actuel. — Cpr. Jellinek, System des subject-ôffentl, Rechte, pp. 262 et suiv. — Schôn, Das Recht der KommunalverbœndCf pp. 3 et suiv.

310 CHAPITRE m

qu'elle est entendue aujourd'hui dans la plupart des pays: au sens juridique du mot elle suppose un systënae dans lequel TEtat reconnaît la personnalité de droit public de groupes locaux s'adminislrant eux-mêmes et pouvant exercer, par Tintermédiaire de leurs représentants, de véritables fonctions publiques (i). La personnalité de droit privé, que ces groupes possèdent aussi, n'est que l'accessoire de leur personnalité de droit public, à moins qu'elle ne soit, comme cela se produit pour la commune, un reste d'anciennes propriétés collectives que l'Etat a respectées à titre de droits privés.

119. On pourrait d'ailleurs concevoir cette personnalité de droit public sans aucun mélange de droits patrimoniaux. Le groupe aurgiit des représentants capables, par exemple, de prendre en son nom certaines

(i) Cpr. la définition donnée par M. Hauriou dans le Répertoire de Bèquet, vo Décentralisation, no 84 : « La décentralisation est une manière d'être de l'État, caractérisée par ce fait que TÉtat se résout en un certain nombre de personnes administratives, qui ont la jouissance des droits de puissance publique et qui assurent le fonctionnement des services publics en exerçant ces droits. » Il est clair que, dans cette définition, PÉtat est pris dans un sens large, auquel Tauteur oppose ensuite la notion de l'État stricto sensu. Les Allemands donnent au mot décentralisation le sens que M. Aucoc a attribué chez nous au mot déconcentration {Conférences, t. I, no 46) ; il désigne chez eux l'exercice des fonctions de l'État par des fonctionnaires locaux, qui continuent à être des représentants de l'État. Ils ont pour désigner ce que nous appelons décentralisation au sens juridique, un mot beaucoup plus précis que le nôtre, celui de Selbstverwaltung, droit d'un groupe de s'administrer luimême. Voyez sur les nombreuses controverses auxquelles a donné lieu en Allemagne la notion de Selbstverwaltung : Schôn, op, cit, pp. i à 12, et notamment p. 6 et s., et les nombreux auteurs qu'il cite : Laband, 2e éd., t. I, pp. 94 et suiv., et trad. franc., t. I, p. 172, note 1; Otto Mayer. Deutsches Wei^tvaltungsrecht, §55. Rosin, dans Hûrth's Annalen, p. 307 et s.

décisions de police ; mais il n'aurait aucun patrimoine^ les moyens financiers nécessaires à Taccomplissement de sa mission lui étant fournis du dehors, par TEtat ou la commune (1). Celte combinaison, théoriquement possible, est cependant peu pratique. Elle aurait notamment le grave défaut de ne pas permettre de rendre effective la responsabilité du groupe. Il est beaucoup plus naturel de permettre à l'association territoriafe d'avoir un patrimoine et de le grossir au moyen des contributions de ses membres. Il y a pourtant dans notre organisation un groupe de ce genre dans lequel existe au moins en germe la personnalité de droit public, sans (Ju'on lui ait accordé de droits patrimoniaux ; c'est rarrondissement(2). Il a sa représentation propre, le conseil d'arrondissement, et par son intermédiaire il figure, entre le département et la commune, parmi les groupes auxquels on assigne un contingent dans la répartition de certains impôts directs, et qui eux-mêmes ont la mission de répartir ce contingent entre les personnalités inférieures qui les composent. Sans doute toute cette organisation compliquée de répartiteurs successifs est créée principalement dans rintérêt de l'Etat ; c'est un mécanisme ayant pour objet de fournir une base à l'assiette de l'impôt. Il est certain pourtant que le conseil d'arrondissement représente ici les intérêts propres de Tarrondissement qui Ta élu; s'il Testime surtaxé, il peut réclamer, non pas en justice

(i) Nous verrons plus loin que telle est peut-être la situation de l'Eglise catholique, envisagée dans son ensemble, comme église universelle, vis-à-vis de la loi française. V. infrà, n<» 134.

(2) 11 en était de même du département avant la loi du 21 mai 1838.