T^ TV

sans cloute, mais devant le conseil général, et il est difficile d'admettre que celte réclamation ne doive pas être considérée par le conseil comme basée sur un droit ; c'est seulement un droit qui est sanctionné par un autre procédé que Taction en justice (i). Il y a donc là un commencement de personnalité, même si l'on n'admet pas que le conseil d'arrondissement peut^ en cas d'excès de pouvoir de la part du conseil général, exercer un recours devant le Conseil d'Etat (2). Mais cette personnalité est restée à Tétat tout à fait embryonnaire, par la volonté expresse du législateur de 1838, qui a fait disparaître la personnalité patrimoniale à laquelle l'arrondissement pouvait prétendre dans la période antérieure, et qui, en somme, a jugé presque complètement inutile le maintien de ce groupe territorial autrement que comme circonscription de l'Etat.

Le canton n'a même pas la personnalité de droit public très incomplète que nous attribuons à l'arrondis-

(1) Au contraire, Tobligation où se trouve l'Administration de consulter le conseil d'arrondissement dans certains cas ne peat être considérée comme un droit pour l'arrondissement, car celui-ci n'a à sa disposition aucun moyen pour obtenir Texécution de cette obligation. C'est un avantage qui est pour lui un simple effet réflexe du droit objectif ou du droit subjectif appartenant à d'autres.

(2) Un auteur. Trolley {Hiérarchie administrative, t. TU, n« 1455), a soutenu que le conseil d'arrondissement avait ce droit, ce qui compléterait la personnalité de Parrondissement. Mais son système, très admissible en théorie, parait se heurter aux déclarations formelles du rappcfrteur de la loi de 1838 (voir Tarticle de M- Jèze, dans la Revue génf^rale d'administration, 1897, t. II, p. 32). La question ne peut d'ailleurs même pas se poser si Ton admet, avec la jurisprudence, que la décision du conseil général sur ce point est, par sa nature même, soustraite à tout recours contentieux (Conseil d'Ëtat, 28 décembre 1894. Lebon, p. 724).

sèment (4). La section de commune, de son côté, n'est qu'une personne morale de droit privé et ne possède que des droits patrimoniaux. Aussi est-il très remarquable que, par contraste avec lé principe suivi en matière de personnalité de droit public, la section de commune est considérée comme douée de personnalité par cela seul qu'elle existe en fait, sans aucune intervention des pouvoirs publics (2). C'est qu'ici les prérogatives de la puissance publique ne sont plus en cause : à la vérité, même en droit privé, on admettait en France, à une époque encore très récente, que la création d'une personne morale exigeait l'intervention spéciale

(i) M. Planiol [Traité de droit civil, 1. 1, n^ 676), cherchant à démontrer que l'idée de personne fictive se ramène à celle de propriété collective, demande pourquoi, dans le système contraire, on refuse la personnalité au canton : « Il a, dit-il, reçu une organisation administrative ; il a son représentant, le conseiller général ; son juge, le juge de paix ; son bureau d'enregistrement, sa perception, etc. 11 est donc organisé, et cependant on lui refuse la personnalité. Pourquoi? parce qu'il n'y a pas de domaine cantotial, comme il y a un domaine communal et départemental. » A nos yeux, cette raison ne suffirait pas. Le canton serait une personne morale de droit public, si la loi admettait sa représentation par une assemblée élective, ou par un fonctionnaire capable de défendre ses intérêts ou de prendre en son nom des décisions. Mais l'organisation qu'il a reçue n'est à aucun égard une organisation destinée à le représenter. Les fonctionnaires dont parle M. Planiol, juge de paix, receveur de l'enregistrement, percepteur, sont des fonctionnaires de l'Etat. Quant aux conseillers généraux, ce n'est pas davantage le canton qu'ils représentent^ c'est le département ; le canton n'est, en ce qui les concerne, qu'une circonscription électorale ; aussi le conseiller général élu dans un canton n*a-t-il aucun besoin d'y être domicilié ou d'y payer une contribution ; il suffit qu'il remplisse Tune ou l'autre condition dans le département (loi du iO août 1871, art. 6).

(2) V. Aucoc, Des sections de communes, n« AÂ. Sur la nécessité d'une loi pour créer une personne morale de droit public, v. infra, no 125.

des pouvoirs publics; mais ce principe, qui aujourd'hui reçoit des dérogations très nombreuses, n'y â jamais eu la même portée qu'en droit public. 11 signifiait seulement que la puissance publique se réservait le droit de contrôler l'utilité du groupement avant de le reconnaître comme personne morale, et alors même* qu'on ne l'avait pas encore fait fléchir pour les associations ordinaires, on a pu le faire fléchir en faveur de groupements historiques comme les sections de commune.

Quant au syndicat de commune, il est bien une personne morale de droit public, Mais il est chargé de services spéciaux n'intéressant que certaines personnes^ et non le groupe territorial tout entier. Il rentre donc dans la catégorie des établissements publics dont nous nous occuperons plus loin.

120. La notion de personnalité territoriale telle que nous venons de la définir a été contestée récemment par M. Duguit (1). Fidèle sur ce point au système général que nous avons discuté plus haut, notre éminent collègue nie entièrement la personnalité du département et de la commune (2). Il cherche à démontrer que les corps ou agents considérés d'ordinaire comme les représentants du département ou de la commune^ tiennent au fond

(1) UEtat, les gouvernants et les agents , pp. 689 et s.

(2) 11 emploie cependant à diverses reprises des expressions qui semblent affirmer la personnalité patrimoniale de ces collectivités. Il dit même, p. 701 : « Il est certain que le droit positif français reconnaît à l'heure actuelle une personnalité patrimoniale de l'Etat et de la commune «. Mais ce n'est là pour lui qu'une manière commode d'exprimer l'affectation du patrimoine de ces personnes : et plus loin, p. 720, il précise en disant : « Pour nous la question de personnalité des collectivités locales ne se pose pas plus que celle de la personnalité de TËtat » .

leurs pouvoirs des gouvernants^ et que la seule différence entre eux et les agents de l'Étal réside dans la manière dont ils sont institués. Pour lui, le fait dominant est toujours le pouvoir de fait appartenant aux gouvernants sur l'ensemble du territoire. Mais ce territoire est soumis à un système décentralisateur, lorsque, sur certaines de ses parties, existent des agents dont l'institution se réalise sans V intervention directe ou indirecte des gouvernants^ (soit par voie d'élection, soit de toute autr« manière). Cela n'implique aucune puissance publique appartenant aux parties du territoire ou aux groupes sociaux sur lesquels s'exercent leur autorité; car ces territoires et ces groupes ne sont pas des personnes, et d'ailleurs la puissance publique n'est pas un droit subjectif. Le pouvoir de ces agents, comme ceux des agents non décentralisés, est déterminé par la loi objective ; il • peut rentrer dans la fonction législative ou dans la fonction judiciaire aussi bien que dans la fonction administrative ; et il ne diffère du pouvoir des agents dits agents d'Etat que par le degré. En fait leé gouvernants conservent sur eux une action moindre que sur ces derniers ; au lieu du pouvoir hiérarchique impliquant le droit de réformer les décisions qu'ils prennent, ils n'ont qu'un pouvoir de contrôle^ comprenant seulement le droit de refuser d'approuver leurs décisions ou le droit de les suspendre ou de les annuler.

Celte conception de la décentralisation (qui s'applique aussi, avec certaines nuances, au fédéralisme) n'est point en soi inexacte. Elle exprime très bien le côté politique de la question ; mais elle ne suffit pas à traduire en langage juridique la réalité des faits.

Certains intérêts locaux sont reconnus par la loi

'^^IPF^^

31 Ô CHAPITRE lit

comme dignes d'une protection distincte de celle des intérêts généraux de la nation. Voilà un fsiit qui n'a dans la théorie aucune traduction juridique, parce qu'il ne peut* se traduire que par l'idée de personnalité des groupes locaux. Cette idée est essentielle ici comme partout pour apercevoir les conséquences des actes ; la technique du droit n'a qu'à perdre à une doctrine qui supprime la notion de commune, de province, de département, comme elle a supprimé la notion d'Etat, en ne laissant subsister que des actes individuels produisant, sans qu'on sache trop pourquoi, des effets différents suivant les cas. M. Jèze qui, en prenant cette doctrine pour point de départ, a cherché à y conformer la langue juridique, n'a pu le faire qu'en substituant à l'idée de personnalité administrative celle de patrimoine administratif (!). Au lieu de parler de recours contre la commune, de responsabilité de la commune, il parle de recours conlre le patrimoine administratif communal, de responsabilité du patrimoine administratif communal. Or cette notion est manifestement insuffisante : d'abord elle ne nous montre pas le mo/i/ de l'obligation qui pèse sur le patrimoine communal ; comment un patrimoine serait-il responsable de quelque chose si ce n'est par l'intermédiaire de la personne ou des personnes à qui il appartient? Puis, il est clair que ce n'est pas le patrimoine communal qui est obligé, mais bien la commune elle-même, puisqu'elle est tenue de s'imposer extraordinairement pour faire face à ses dettes, et

(i) Jèze, Les principes généraux du droit administratifs p. 85, 87, ilO, 135, 152. — V. aussi, passim. dans V Année administrative les très intéressantes revues de jurisprudence publiées par le même auteur.

LA CREATION DKS PERSONNES ÉilORALkS DE bROtT PUBLIC 317

que par conséquent celles-ci ne frappenl pas uniquement une masse de biens. L'élimination de Tidée de personnalité laisse, dans la doctrine juridique un vide impossible à combler.

Ce n'est pas d'ailleurs uniquement la technique du droit qui est intéressée dans la question. Le système est directement contraire à la notion historique de commune, province, etc. il oublie qu'il s'agit de groupes locaux, ayant historiquemenl préexisté à l'Etat, qui ont conservé, au moins en partie, le sentiment d^une vie propre et d'intérêts distincts des intérêts généraux du pays. Même lorsque le maire était nommé par le pouvoir central, la commune avait conscience que le maire était son organe, un organe que PEtat lui imposait en intervenant dans ses affaires, mais non point l'organe de l'Etat. Il l'était en effet aux yeux de la loi positive, parce que c'était pour et contre la commune que ses actes produisaient leur effet, et non pour et contre l'Etat. La commune, à juste titre, a attaché grande importance à oe que oel organe puisât son pouvoir en elle-même au lieu de l'emprunter du dehors, et si elle y a attaché de l'importance c'est qu'elle avait le sentiment qu'on violait sa personnalité, qu'on la défigurait tout au moins, en lui donnant une représentation artificielle. La disparition de ce sentiment de personnalité serait loin d'être un progrès politique.

Cette personnalité n'est pas seulement patrimoniale, parce que la commune n^a pas seulement à administrer des biens. Elle a une mission bien plus haute, qui est de gérer les intrêtsj collectifs du groupe local, mission qui, dans les grandes villes modernes, va chaque jour en s'accroissant et se compliquant. Entretenir dans la

âi8 CHAPITRE Ht

cité la tranquillité, la sécurité, la salubrité; y introduire toutes les améliorations et facilités dont la vie moderne ressent le besoin ; en un mol faire jouir les habitants des avantages d'une bonne police, comme le dit la loi de 1789, mais en entendant ce mot de police dans un sens très large, ce n'est pas là faire acle patrimonial ; et cependant c'est bien la commune elle-même qui est chargée de ce soin, sous le contrôle de TEtat; et cette commune est bien la même que celle qui administre ses biens patrimoniaux, car elle emploie précisément à ces services les revenus de ses biens, et l'administration patrimoniale est si intimement mélangée avec l'administration des intérêts collectifs des habitants qu'on ne peut dire au juste où finit Tune, où commence Tautre.

121. M. Duguit (1) conteste, il est vrai, Texistence même, dans notre droit positif, de ces droits de puissance publique appartenant à la commune. S'emparant d'un mot de Thouret que nous avons nous-mêmes cité ailleurs (2), il cherche à démontrer que la commune,

(i) UEtat, les gouvernants et les agents, p. 701 et s.

(2) V. notre étude précitée sur la Responsabilité des communes, nos 3 et s. Voici le passage de Tliouret allégué par M. Duguit : « Le régime municipal, borné exclusivement au soin des affaires particulières, et pour ainsi dire privées, de chaque ressort municipalisé ne peut entrer sous aucun rapport, ni dans le système de la représentation nationale, ni dans celui de l'administration générale ». {Archives parlementaires, t IX, p. 208). Le discours de Thouret lui-même, prononcé quelques jours après le dépôt du rapport d'où sont extraites ces lignes (Séance du 9 novembre 1789. Arch. parl.^ t. IX, p. 726), et un discours de Target prononcé deux jours plus tard {eod, l., p. 747), précisent la pensée des Constituants comme nous le faisons nous-mème plus loin. Ils ne nient pas le pouvoir communal ; au contraire ils l'affirment expressément, mais ils y voient une sorte d'autorité domestique, et le comparent aux pouvoirs de famille. V. ces textes cités dans notre travail, n® A.

LÀ CHEATION t>ËS PERSONNES MORALES DE DROlt PUBLIC 319

telle que Tavait organisée TAssemblée constituante, n'avait aucun droit de puissance publique ; ceci admis, ce n'est pas, dit-il, le régime de Tan VIII, où la commune est si effacée, qui a pu lui donner des droits de ce genre ; et les lois postérieures ne lui en ont pas donné davantage, malgré les apparences. LMmpôt communal n'est en réalité qu'un impôt d'Etat, et ce qui le prouve,' c'est qu'il ne peut être levé qu'en vertu d'une loi; la police municipale n'est qu'une police d'Etat, et ce qui le prouve c'est que dans les villes de plus de 40.000 habitants l'organisation de la police est réglée par décret ; quant aux services communaux, ce sont des services de pure gestion qui n'impliquent en rien l'exercice de la puissance publique.

Il nous semble qu'il y a dans ces explications quelque confusion. Le système de l'Assemblée constituante a consisté, comme nous avons essayé de le démontrer en étudiant la responsabilité de la commune, à considérer la commune comme une association pinvée^ dont les intérêts ne touchent pas l'administration générale ; mais cette association privée possède sur ses membres de véritables pouvoirs, notamment les pouvoirs de police (que la loi de 1790 donne aux administrations municipales à peu près dans les mêmes termes que notre loi do 1884 aux maires). Seulement ces pouvoirs sont considérés comme des pouvoirs privés, analogues aux pouvoirs du droit de famille. Loin de les diminuer, cette conception a pour effet de les accroître, et c'est encore celle qu'ont soutenue récemment les plus ardents partisans de l'autonomie communale, tels, par exemple, que Taine ; elle en fait en effet quelque chose de sacré, auquel l'Etat s'interdit de porter

320 CltAPÏTRE lit

alteinie, comme il s'interdit de porter atteinte auK droits privés. C'est d'après cette conception qu'a été construite par Henrion de Pansey la théorie du pouvoir municipal, qui a passé, semble-t-il, dans la Constitution belge (1) ; et ce n'est pas là une fausse interprétation de la pensée de l'Assemblée constituante, puisqu'elle-mème désigne les fonctions rattachées à ce pouvoir sous le nom de fonctions propres au pouvoir municipal (loi du 14 décembre 4789, art. 50). L'évolution a consisté depuis lors à considérer comme pouvoirs publics ces pouvoirs qu'elle avait classés dans le droit privé. Cette évolution était fatale, parce que TEtat moderne ne peut se désintéresser de l'exercice de ces pouvoirs, et que la prospérité des groupes locaux est une des conditions de son propre développement. Il a trouvé dans cette conception nouvelle la base théorique nécessaire pour asseoir son pouvoir de contrôle sur l'administration locale. Il a commencé par aller dans celte voie jusqu'au point extrême, en édiclant le régime de Tan VIII, qui ne laisse plus subsister qu'une ombre de vie communale. Il a toujours respecté cependant la personnalité de la commune, même celle qu'il considérait désormais comme une personnalité de droit public, puisque, même sous ce régime, il lui reconnaissait le droit de gérer elle-même certains services d'intérêt collectif.

(1) Les art. 34 et 408 de la Constitution belge reconnaissent expressément l'existence d'intérêts exclusivement communaux ou provinciaux j et le droit des conseils provinciaux et communaux à statuer sur ces intérêts. Les auteurs belges n'hésitent pas à parler de pouvoir communal et de pouvoir provincial (V. par ex., Giron, Diction, de Droit administratif et de Droit public, 4896, t. 111, p. 99 et 460, et Belljens, La Constitution belge revisée, 4894, p. 339).

LA CREATION DES PERSONNES MORALES DE DROlT PtJRLIG SSl

Peu à peu il a relâché les liens dont il l'avait enserrée, et, sans lui donner pleine liberté, il lui a donné cependant assez d'indépendance pour qu'il soit aujourd'hui impossible d'en nier l'existence.

Si en effet nous examinons la législation actuelle, nous ne pouvons nous résoudre à l'interpréter comme le fait M. Duguit. Les faits qu'il allègue pour montrer que les pouvoirs de la commune sont en réalité des pouvoirs d'Etat sont des fails de tutelle (ou, si Ton préfère ce mot, de contrôle) (\). La commune ne lève pas librement l'impôt ; il faut souvent qu'elle y soit autorisée par un acte spécial de TElat (loi ou décret) ; il faul toujours qu'elle se conforme à certaines règles générales et à certains taux que la loi lui indique comme un maximum. Qu'importe ? C'est bien elle cependant qui le lève, d'abord parce que (réserve faite des cas d'imposition d'office, qui ne sont autre chose que des voies d'exécution forcée pour l'obliger à payer certaines dettes) c'est toujours

(1) Lorsqu'un acte de la commune est soumis à approbation, il n'en reste pas moins un acte de la commune. L'approbation est un simple « je n'empêche », qui lève un obstacle à Texécution de cet acte, mais n'apporte à cet acte aucun élément constitutif. La jurisprudence admet très nettement cette idée à l'égard des délibérations du Conseil municipal. Il en résulte notamment qu'une délibération soumise à approbation, et déjà approuvée par le préfet, peut être attaquée en elle-même par la voie de recours des articles 65 et 67 de la loi municipale, comme s'il s'agissait d'une délibération exécutoire par elle-même. Dans un cas comme dans l'autre il s'agit toujours d'un acte delà commune (V. Cons, d'Et,, 4 décembre 4904, S. 1904. 3. 437, et la note de M. Hauriou).

Il est évident d'ailleurs que le raisonnement fait par M. Duguit serait, s'il était exact, aussi bien applicable au droit privé qu'au droit public, car l'Etat exerce aussi un contrôle sur l'administration patrimoniale de la commune. On arriverait donc ainsi à nier même la propriété communale.

mCHOUD 2t

3^2 dfiAPiTRE ni

elle qui à l'iniliative de l'impôt à lever, et que TEtat se borae à Tautoriser ; ensuite parce que l'impôt ainsi levé sert exclusivement à ses services et non à ceux de l'Etat ; que les deniers en provenant entrent dans son budget et deviennent sa propriété ; qu^ils serviront à acquitter ses dettes, à payer ses acquisitions, à grossir son domaine public et son domaine privé. C'est nier l'évidence que de voir là des impôts d'Etat « affectés seulement à un intérêt communal ». S'il en était ainsi, il n'existerait plus de véritable propriété communale, TEtat pouvant toujours défaire ce qu'il a fait, et rapporter l'affectation qu'il a donnée aux impôts levés par lui. La matière de la police municipale doit être envisagée de la même manière, M. Duguit contredit directement la loi de 1789 et la loi de 1837 lorsqu'il considère que, même d'après ces textes, la police municipale doit être envisagée comme une police d'Etat. Nous convenons que dans la loi municipale actuelle la solution légale est moins certaine, et que les rédacteurs de ce texte ont un moment paru voir dans cette police un pouvoir d'Etat (1). Mais nous ne croyons pas que celle opinion ail réellement passé dans la loi. En tout cas les faits que M. Duguit allègue en sens contraire (ingérence du pouvoir central dans l'organisation de la police municipale) ne prouvent point sa thèse, car ce sont, eux aussi, de simples fails de tutelle ou de contrôle. C'est le maire qui a rinitiative des mesures de police municipale, qui

(t) V. pour les détails sur ces divers points, notre étude précitée sur la Responsabilité des communes, no» 48 à 20. L'élargissement du pouvoir du préfet accompli par l'article 99 peut faire admettre aujourd'hui que la police municipale a pris un caractère mixte \ mais il serait inexact, à vos yeux, de la considérer comme une pure police d'Ëtat.

La CREATION bËS PERSONNES MORALES DÉ bROtT PUBLIC 32^'

nomme les agents (le préfet gardant seulement le droit d'agréer), qui exerce sur eux un pouvoir disciplinaire, etc. Il y a bien là les éléments d'un pouvoir communal, limité, mais non supprimé par le contrôle de l'Etal. D'ailleurs il faut élargir la question : ce ne sont pas seulement les impôts et la police, ce sont tous les services communaux : voirie, hygiène, assistance publique, etc., que nous considérons comme des services publics ; et c'est à notre sens une idée très fausse que de les faire rentrer dans la personnalité patrimoniale de la commune. Sans doute ils ne donnent lieu,, le plus souvent, qu'à des actes de gestion ; mais cela est bien loin d'être toujours vrai : la police de la voirie municipale^ par exemple, comporte fréquemment des actes d'autorité (injonctions, prohibitions, autorisations) pour lesquels le caractère communal n'est pas douteux (1) ; tous les services communaux peuvent donner lieu à une expropriation, c'est-à-dire à une opération de puissance publique que la commune a le droit de mettre en mouvement à son profit ; et c'est en leur faveur que l'impôt communal est levé. Ces faits traduisent dans la loi positive ridée fondamentale que ces services sont bien des services publics, et que leur gestion est entièrement différente des gestions accomplies par les personnes privées. La personnalité patrimoniale ne comprend que la gestion des biens productifs de revenus ; dans la commune,

(1) On sait quMl faut distinguer ayec soin cette police de la voirie municipale (que le maire exerce sur toutes les voies appartenant à la commune, et qui tend à la conservation et au bon aménagement des voies), de la police de la circulation que le maire exerce sur toutes les voies publiques. Celle-ci rentre dans la police municipale proprement dite^ dont on peut considérer le caractère communal comme douteux. La première est certainement communale*

324 CHAPITRE iii

comme dans toutes les personnes de droit public, elle est simplement Tune des faces d'une personnalité unique, dont tous les actes sont attribués par le droit à la même collectivité; mais dans la commune, comme dans l'Etat, quoiqu'à un degré peut-être moindre, ce n'est là que le côté secondaire de la personnalité ; la raison d'être de celle-ci, ce sont les besoins collectifs de Tagglomération ; et la satisfaction de ces besoins collectifs appartient au droit public.

122. B. — Les établissements publics. — I. — Le mot établissement public a été assez souvent employé par les auteurs pour désigner tous les services publics personnalisés, y compris le département et la commune (i). Mais il est préférable de réserver ce terme

(4) Par exemple par MM. Ducrocq {Revue générale, 1894, p. 99. Block, Dictionnaire de l'Administration française, v® Etablissements publics, no 1). Il n y a là qu'une question de terminologie, qui offre en somme assez peu d'importance. M. Tissier (^Dons et legs, n® 90) donne de rétablissement public une définition qui permettrait d'y comprendre, non seulement les départements et les communes, mais même l'Etat (que M. Ducrocq classe à part). Il déclare ensuite que ce n'est qu'en théorie qu'on peut donner à ces mots un sens aussi étendu et qu'en pratique on les applique seulement aux services spéciaux doués de personnalité. M. Simonnet (Traité de droit administratif, ^^ éd,, n° 1090) donne une définition analogue. Au contraire, MM. Hauriou (3e éd., p. 526) et Aucoc (ConférenceSt t. l, no 198) prennent, comme nous, le mot uniquement dans son sens étroit. La terminologie de la loi est un peu incertaine, mais la plupart des textes nomment les établissements publics, à côté de l'Ëtat et des communes, comme quelque chose de distinct : art. 2045, 2123, 2227, Ce; 49, 69, 481, 1032 Proc. ; art. 1, G. for., etc. Le mot établissement d'ailleurs est peu correct pour désigner des groupes territoriaux dans lesquels l'élément corporatif est prédominant. En droit allemand, la notion àôffentliche Anstalt correspond à peu près à notre notion d'établissement public, entendue, comme nous le faisons au sens étroit.

aux services publics spéciaux^ doués d'une personnalité distincte de celle qui appartient aux groupes territoriaux. Ces services se rattachent toujours à Tun de ces groupes, parce que leur cercle d'action est limité, comme le leur, à une certaine circonscription territoriale (1) ; mais ils s'en distinguent, parce qu'ils s'adressent, non à tous les habitants de la circonscription, mais d\ine manière immédiate à quelques-uns d'entre eux seulement. L^intérêt général qui s'attache à leur gestion, et qui justifie leur élévation au rang de services publics, n'est qu'indirect, et le groupe dont ils représentent plus particulièrement les intérêts collectifs est un groupe plus restreint que le groupe territorial. 11 joue, vis-à-vis de ce groupe, un rôle analogue à celui que ce groupe luimême joue vis-à-vis de l'Etat. Ce caractère de l'établissement public a été très nettement mis en lumière par M. Hauriou (2). Après avoir indiqué que le premier carac-

V. Gierke, Deutsches Privatrecht, t. ï, §§77, p. 635 et s. En droit italien il en est de même de la notion à'Fstituto publico. V. Fadda et Bensa, sur Windscheid, t. l/p. 792.

(1) Circonscription qui se confond avec les limites de l'Etat quand le service se rattache à TEtat, mais qui est plus habituellement la circonscription d'un département ou d'une commune, et parfois une circonscription spéciale (par exemple pour les chambres de commerce).

(2) Droit administratif, 5© éd., p. 479. Les syndicats de communes ne sont point les seuls établissements publics pour lesquels la notion de service unique soit inexacte. Par exemple la loi du 21 mai 1873, art. 7, permettait aux hospices et hôpitaux d'assister à domicile, concurremment avec les bureaux de bienfaisance, les malades indigents. N'était-ce pas les charger d'un double service ? D'ailleurs, sur cette idée de service unique, on ne peut asseoir aucun critérium solide : qu'appelle-t-on service unique ? Presque tout service public est susceptible d'être subdivisé par une spécialisation plus grande. En créant, en 1893, le bureau d'assistanCe

326 CHAPITRE lit

tère de rétablissement public est de gérer ud service public spécial^ il explique que ce mot peut s'entendre dans le sens de service unique^ mais que, si on le prend dans ce sens, il ne peut s'appliquer à tous les établissements publics, que, notamment, il ne s'applique pas aux syndicats de communes ; puis il ajoute : « On peut entendre la notion du service spécial dans un autre sens, qui a le mérite de rester vrai même pour les syndicats de communes. Si Ton part de cette idée que les services administratifs sont en principe communs à tous les habitants d'une circonscription et que les administrations de TEtat, des départements, des communes, sont pour la gestion de ces services, on remarquera qu'il reste à pourvoir à d'antres services qui ne sont point communs à tous les habitants d'une circonscription, mais qui sont au contraire spéciaux à quelques habitants ; c'est ainsi que les services variés de Tassistance publique, ne s'adressant qu'aux indigents de la circonscription, ne sont point communs à tous les habitants ; il en est de même du service des cultes, par cela môme qu'il peut y avoir dans une mêm.e circonscription des religionnaires de cultes différents, etc. ».

Ainsi l'établissement public, comme le département ou la commune, est destiné à représenter un cercle d'in-

médicale, on a pris à la fois sar les attributions des hospices et sur celles des bureaux de bienfaisance, et il n*est pas de service public qui ne soit susceptible d'être décomposé d*une manière analogue. C'est donc dans un autre sens qu'il faut entendre le mot service spécial, n reste vrai toutefois de dire que si l'établissement public n'est pas toujours chargé d'un service unique, il est du moins chargé d'un ou plusieurs services nettement spécifiés ; il n'a pas la généralité d'attributions qui appartient aux groupes territoriaux; cela tient à ce que le groupe qa'il représente n'est pas aggloméré par le territoire, mais uniquement par certains besoins communs.

térêts collectifs et permanents, distinct de Tintérêt de TEtat OU de celui des diverses agglomérations territoriales. C^est ce qui permet, sans tomber dans la fiction, de lui attribuer la personnalité morale ; il en remplit les conditions essentielles, puisqu'il correspond à un groupe d'intéressés très réel. On ne doit oublier d'ailleurs que ces intéressés (c'est-à-dire les bénéficiaires An service) ne sont point les propriétaires du patrimoine, mais que c'est seulement leur groupe^ envisagé comme unité juridique indépendante de leurs personnes, qui possède celte qualité. On ne doit pas oublier davantage que ce groupe lui-même n'est pas à lui seul l'établissement tout entier et qu'il ne doit pas être isolé de l'organisme destiné à la gestion. Les fondateurs (qui sont ici l'Etat ou un autre groupe territorial), et les donateurs ou souscripteurs qui sont venus se joindre à eux, n'ont pas séparé les deux choses, et il y a lieu, dans la pratique juridique, de les considérer toutes deux comme nécessaires à la vie de l'établissement (i).

La personnalité de l'établissement public, comme celles des départements et des communes, appartient à la fois au droit public et au droit privé. Sans doute, il semble parfois à première vue que la personnalité de droit privé soit ici seule en cause. La plupart des établissements publics n'ont reçu, à proprement parler, aucune délégation de la puissance publique, et le rôle principal de leurs administrateurs consiste à gérer le

(4) Voir suprày n^ 77, les explications données à propos des fondations en général. Les conséquences seront développées dans le second volume. Elles sont importantes soit au point de vue du principe de la spécialité, soit au point de' vue des règles à appliquer en cas de suppression de l'être moral.

328 CHAPITRE lit

patrimoine dont ils ont la g'arde ; les droits patrimoniaux sont donc ceux qui frappent Toeil tout d'abord^ et cela nous explique que certains auteurs se refusent à voir dans ces établissements autre chose que des masses de biens voués à une affectation spéciale (1). Mais si Ton va au fond* des choses, Ton constate que ce patrimoine de rétablissement n'est, comme le patrimoine de TEtat ou des communes, qu'un moyen mis à la disposition d'un groupe humain en vue d'un besoin collectif dont la satisfaction est mise au rang des services publics. C'est donc Tidée de service public qui est ici dominante. Aussi la gestion de ces établissements n'est pas une gestion de pur droit privé : leurs travaux sont des travaux publics, leurs deniers des deniers publics ; les contributions de leurs membres, quand il en existe, de véritables contributions publiques. C'est là, nous l'avons vu, ce qui distingue ces établissements des établissements d'utilité publique, qui n'ont au contraire qu'une personnalité de pur droit privé (2). Il en résulte que l'Etat conserve sur eux, comme sur les départements et sur les communes, des pouvoirs plus étendus que sur les personnes morales de pur droit privé, et qu'il garde notamment le droit de reprendre lui-même directement la gestion des services qu'il leur a laissés. Leur situation à cet égard est la même, vis-à-vis de l'Etat, que celle des groupes territoriaux.

Ils se rattachent du reste à ces groupes terriloriaux d'une manière intime. Suivant que le groupe intéressé

(1) C'est le cas de tous les auteurs qui ont soutenu la théorie des droits sans sujet, et en France, de M. Planiol. Traité de Droit civil, ir« éd., t. I, nos 670 et suiv.

(2) Voir suprà, n©» 83 et s.

sera répandu sur toute la surface du territoire national OU seulement sur la surface d'un département ou d'une commune, il y aura ce que Ton peut appeler établissement public d'Etat, établissement public départemental ou établissement public communal (i). Cela ne veut pas dire que ces divers établissements sont la propriété du groupe auquel on les rattache; étant eux-mêmes des personnes juridiques, ils ne sont pas objets de propriété ; ils représentent une portion seulement du groupe territorial ; et ils peuvent défendre leurs droits en justice contre ce groupe lui-même. Mais ce rattachement entraîne avec lui diverses conséquences : d'abord, en général, le groupe territorial intervient dans la création même de rétablissement; il joue à son égard le rôle de fondateur et lui fournit ses premiers moyens d'action ; ensuite il conserve d'ordinaire sur lui un certain droit de contrôle, et souvent est appelé à désigner lui-même quelques-uns de ses administrateurs, ou participe directement à sa gestion par ses propres représentants. Cela s'explique principalement par cette idée que le service confié à l'établissement est considéré, malgré son intérêt spécial, comme un service public, et par conséquent retomberait en fait à la charge de la collectivité territoriale s'il restait en souffrance.

(1) Voir dans Hauriou, pp. 483 et suiv., rénumération des établissenients rentrant dans ces diverses catégories. Quelques établissements, tels que les chambres de commerce, ne sont pas compris dans cette liste parce qu'ils ont leur circonscription propre déterminée par l'Etat. On doit les considérer comme se rattachant à l'Etat. La loi du 4 février 1901, article 4, § 2, est venue confirmer la classification des établissements publics en établissements natiO' nauXf départementaux f et communaux, et en a fait découler un intérêt pratique relatif à la forme dans laquelle doivent être autorisées les libéralités adressées à l'établissement.

128. La manière dont nous concevons rétablissement public dans les explications précédentes est évidemment incompatible avec plusieurs des systèmes que nous avons exposés sur la nature de la personnalité morale. Dans le système de la fiction pure, on ne cherche point à trouver à cet établissement un subslralum réel ; on doit se contenter de dire que l'Etat peut personnaliser n'importe quel service, et que cette personnification a toujours un caractère purement artificiel. Dans le système des droits sans sujel, on ne voit dans rétablissement public qu'une masse de biens soustraite à l'appropriation individuelle et existant uniquement en vue d^un but sans considération de personnes. Enfin, dans celui de la personnalité réelle basée sur la volonté, on ne peut guère voir, dans^ un établissement de cette sorte, qu'une fondation ayant à sa base la volonté cristallisée du fondateur. Nous n'avons pas à reprendre ici la réfutation que nous avons essayée de ces divers sysmes (i). Mais, même en partant de la théorie de Tintérèt collectif et permanent, on peut concevoir autrement le groupe collectif intéressé à l'existence de rétablissement public. Pour nous, ce groupe est celui des bénéficiaires,

(t) V. plus haut, ch. 1. Tous ces systèmes, sauf le dernier, ont ici comme conséquence Tidée que TEtat seul détermine arbitrairement ce qu'il faut entendre par établissement public, qu'il le crée et le supprime à son grc. et après sa suppression fait de ses biens ce qu'il yeut (sauf un droit de retour à réserver pour les biens donnée par des tiers avec affectation spéciale). V. Tapplication de ridée dans le projet belge sur l'assistance publique, article 143 (Van Overberg, Phase actuelle de l'assistanee publique en Belgique, Bruxelles, 1903, p. 73 et s.). L'auteur, considérant les personnes morales publiques comme de pures créations de l'Etat, approuve la disposition qui enlève aux bureaux de bienfaisance l'excédent de leurs ressources pour l'affecter à une caisse commune.

LA. CRÉATION DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC 33i

c'est-à-dire celui des personnnes à qui Tétablis^ment assure les services nécessaires à la satisfaction de leurs besoins communs : c'est celui des pauvres, des malades, des fidèles appartenant à une confession déterminée, des commerçants établis sur un territoire, etc. Mais, a-t-on objecté (1), ce n'est pas là le véritable groupe intéressé à la création de l'établissement public, et la preuve c'est que les personnes dont il s'agit profiteraient exactement des mêmes avantages si le service était assuré directement par TElat ou les divers groupes territoriaux ; en réalité, ce qui est fait pour eux c'est le service, mais non sa personnalité. Ceux qui ont véritablement intérêt à l'existence distincte de la personne morale, ce sont ceux qui lui fournissent les moyens de subsister, le fondateur d^abord, et ensuite les donateurs en nombre illimité qui peuvent se joindre à lui pendant toute la durée de la vie de l'établissement. Ceux-là ont intérêt à ce que les ressources qu'ils fournissent restent perpétuellement affectées au but qu'ils leur ont assigné ; c'est précisément cet intérêt que la création de la personne morale a pour objet de sauvegarder; elle représente donc, non les bénéficiaires, mais le groupe des donateurs et fondateurs.

Cette manière de raisonner ne tient pas compte d*un fait : c'est que l'intérêt, ainsi compris, des donateurs et fondateurs se ramène en dernière analyse à l'intérêt des bénéficiaires. Les premiers ont renoncé, en faveur de ceux-ci (considérés in globo et comprenant les bénéficiaires futurs aussi biens que les bénéficiaires présents), à la propriété des biens dont ils ont gratifié l'établisse-

(4) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, t. 41, pp. 377 et suiv.

ment. L'un des avantages de la personnalité est assurément de rendre plus certaine Texécution de leur volonté. Mais cet avantage n'est pas le seul, ni même le principal : quand il donne au service public une personnalité distincte, TEtat est guidé par des motifs complexes, que nous allons essaj^er de préciser, mais qui pour la plupart se ramènent à ce motif prédominant : assurer au service des moyens d'action plujs étendus et une meilleure administration dans Tintérêt des bénéficiaires. Ceux-ci forment donc bien le groupe humain représenté par rétablissement ; c'est leur groupe qui est le véritable titulaire de ses droits. Il faut observer seulement, comme nous Tavons déjà remarqué, que le groupe intéressé ne constitue pas à lui seul toute la personne morale, et qu'il est inséparable de l'organisme destiné à suppléer sa volonté (1).

(4) Nous ne considérons donc pas comme entièrement exacte la formule de V Encyclopédie de Merkel, citée par Mayer (p. 379, note 6). « Au lieu de dire : ces biens appartiennent aux pauvres présents et futurs, au profit desquels ils doivent être utilisés par la fondation Saint-Marc, nous disons pour abréger : ces biens appartiennent à la fondation Saint-Marc. » M. Mayer objecte que la situation des pauvres serait la même si ces biens, au lieu d'appartenir à un établissement public, appartenaient à une corporation charitable douée de personnalité. Mais l'objection n'est pas fondée : dans ce dernier cas, les biens appartiennent à la corporation et non aux pauvres ; la personnalité de la corporation a pour substratum les membres qui en font partie ; ceux-ci ne se sont pas défaits de leurs biens en faveur d'une personne morale à laquelle ils restent étrangers ; ils ont prétendu au contraire conserver sur ces biens les droits qui appartiennent aux membres d'une association personnalisée sur le patrimoine de cette association, et c'est là, au point de vue de l'administration de ces biens comme au point de vue de la suppression de la personne morale, une situation toute différente. Cpr. Meurer, Die juinst. Pej^son,, pp. 34-35. Si, à nos yeux, la formule de Menkel n'est pas tout à

Ces explications écartent, en même temps que la théorie de Mayer, une autre théorie admise par beaucoup d'auteurs, et compatible, elle aussi, avec notre notion générale de la personnalité. C'est celle qui voit le groupe représenté par rétablissement public dans le groupe territorial auquel cet établissement se rattache, c'est-à-dire suivant les cas, TEtat, le département ou la commune. Dans ce système^ qui a été exposé avec une netteté parfaite par M. Berthélemy (1), la création d'un établissement public n^est plus qu'une mesure d'ordre, destinée à établir la division du travail et la séparation des comptés. Elle n'aboutit pas à la constitution d'une véritable personnalité ; elle ne touche pas à la question de propriété des biens, mais seulement à. leur mode d'administration.

fait juste, c*est qu'elle ne tient compte que de l'un des deux éléments de la personnalité, l'élément intérêt, et qu'elle laisse trop complètement à l'écart les personnes formant Torganisme nécessaire à l'administration de l'établissement et représentant en lui Télément volonté. V. suprà, n® 77, p. 487, et n« 422, p. 327.

(4) Droit administratif, 4re éd., p. 549, 2« éd., p. 45. « Mais voici que pour simpliûer l'administration, pour diviser le travail, pour éviter la confusion des comptes, pour que tels fonds soient affectés à tel besoin, une loi ou un décret vienne dire que tel service sera personne morale. Qu'est-ce que cela signifie encore? Les biens de rhôpital, par exemple seront désormais séparés, ils formeront un patrimoine distinct ; à qui sera ce patrimoine ? » L'auteur répond que ce sera la commune (c'est-à-dire d'après son système sur la notion de personnalité morale, les habitants de la commune possédant collectivement), parce que l'hôpital est un service communal, et que s'il n'était pas érigé en personne morale, c*est la commune qui devrait pourvoir à ses besoins. Il ajoute : « Généralisons : les biens des services publics spéciaux pourvus de personnalité morale ont les mêmes propriétaires que les biens des collectivités à l'intérêt desquelles ils pourvoient: leurs propriétaires sont ces collectivités elles-mêmes différemment représentées». Nous

3â4 CHAPITRE lit

Cette opiaioQ est peut-être fondée pour quelques établissements publics, surtout pour quelques-uns des services d'Etats auxquels des lois spéciales ont attribué^ dans ces dernières Mnées, la personnalité cisrile (1). Il est incontestable que TEtat peut créer par ce procédé des personnalités /ac/îcw. S*il le fait, les conséquences de la personnalité ne se produiront pas toutes ; il restera le maître de défaire ce qu'il a fait, et de reprendre directement la gestion des services qu*il a ainsi arbitrairement isolés de la masse des services publics. Eu soi, le système n^est pas bon parce qu'il rompt l'unité budgétaire et on ne peut l'approuver que très exceptionnellement. Mais le plus souvent les établissements publics sont autre chose qu'un organisme administratif ; ils correspondent, comme nous Pavons dit, à des besoins spéciaux qui sont ceux de certaines personnes seulement à l'intérieur du groupe territorial, et par là leur personnalité est réelle. Nous verrons plus loin qu'entre les services publics personnalisés et les autres il y a des différences profondes, toutes basées sur cette idée que les intérêts représentés par l'établissement public sont distincts des intérêts du groupe territorial. JLe système de M. Berthélemy aboutirait à effacer entièrement ces différences et par là à affaiblir la protection de ces intérêts distincts. 11 ne faut pas confondre la véritable notion du service public personnalisé avec i^abus que le législateur en peut faire.