ORIGINE DU BARREAU — DROIT DE LA DÉFENSE

La première page de l'histoire du barreau est encore à écrire. D'où vient cette institution ? quelle en fut l'origine? La doit-on à la Grèce ou à Rome ? Les écrivains ont généralement pris pour point de départ de leurs recherches le barreau romain, et ce barreau, ils l'ont fait descendre du patronat comme de sa source naturelle. C'était méconnaître le caractère de deux institutions à la fois. Qu'était-ce donc que le patronat, si ce n'est un des attributs de la féo dalité dans la formation de la société romaine ? Après Niebuhr et Michelet, on ne saurait douter qu'il n'y eût quelque chose de féodal dans une société où le peuple avait été divisé en patriciens et en plébéiens, et où le plébéien s'était fait le colon, le client du patricien devenu son patron. Or, jusqu'à ce jour, la féodalité n'a guère enfanté d'institutions libérales dans aucun pays. Ce qu'on a pris pour la défense naturelle et spontanée des colons ou clients n'était que l'exécution d'un contrat qui livrait les clients aux patrons,

et mettait ceux-ci dans la nécessité de défendre leurs 4?Iients quand ils étaient poursuivis ou attaqués, à peu près comme on défend sa propriété. Nous avons eu entFrance un barreau de ce genre : le serf de la glèbe et le vilain avaient également un défenseur naturel dans le seigneur terrien ou haut justicier ; mais, que nous sachions, ce barreau seigneurial n'a pas laissé les populations très reconnaissantes. M. Grellet-Dumazeau a donc bien fait de répudier pour le barreau romain cette fausse origine, de nous montrer le patronat sous son véritable aspect, c'est-à-dire comme une institution féodale à peu près semblable à ceïle qui a pesé sur la société française jusqu'à Taffranchissement des communes.

Mais où trouver les commencements du barreau, et à quelles conclusions M. Grellet-Dumazeau est-il arrivé lui-même dans ses recherches? Selon lui, « l'origine du ministère de l'avocat est probablement contemporaine du premier procès et du premier tribunal, o) Si cette manière devoir ei^ juste, on doit retrouver le ministère de l'avocat partout où il existe des procès et des tribunaux, ce qui revient à dire que ce ministère a dû s'exercer de tout temps et doit exister chez tous les peuples. Est-il en effet une contrée au monde où les hommes soient en paix avec la société ou avec eux-mêmes, et où personnes et biens ne soient à défendre devant les tribunaux ? Geitte

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heureuse contrée a-t-elle jamais existé ? Non, sans doute, et pourtant, si tous les pays ont eu des procès, tous n'ont pas eu d'avocats. Il existait, dit-on, des avocats dans les forêts de la Germanie ; mais de nos jours on en chercherait vainement en Turquie, et l'empire ottoman a des tribunaux (1). L'opinion de M. Grellet-Dumazeau serait mise en défaut par bien d'autres exemples, et, malgré la faveur dont elle jouit auprès des écrivains juristes, nous ne saurions l'admettre. Il nous semble qu'on n'a pas assez remarqué jusqu'à présent ce qu'est en soi le droit de la défense, et à quelles conditions il lui est donné de se produire au milieu des institutions d'un pays. Là était, selon nous, le point de départ de toute investigation et de tout examen en cette matière. II convient de s'y arrêter un instant.

L'attention s'est portée sur le droit de la défense dans deux circonstances notables, — au moment où l'on rétablissait en France la procédure secrète, — puis à l'époque où l'on venait de la supprimer pour toujours. En 1670 et en 1790, deux hommes différemment célèbres, un grand magistrat et un fougueux tribun, firent entendre la même protestation, et c'est à eux qu'on doit la véritable définition de ce

(1) Depuis 1876, il y a un barreau en Turquie. On en trouvera plus loii\ la réglementation. —Voyez le Barreau étranger.

OaiGmE DU BARREAi:. \)

droit. L'ordonnance de Villers-Cotterets de 1539, œuvre du chancelier Poyet, privait les accusés du droit de se faire défendre par un avocat, et avait introduit la procédure secrète dans nos lois criminelles; mais le principe de la défense avait été plus fort que les textes, et les juges, plus humains que la loi, avaient permis à l'accusé de communiquer avec un avocat. Lorsqu'on 1670 fut revisée en France la procédure criminelle, le président de Laraoignon s'éleva contre le huis clos de la procédure et plaida chaleureusement la cause des accusés. « Ce conseil, dit-il, qu'on a accoutumé de donner aux accusés, n'est point un privilège accordé par les ordonnances ni par les lois, c'est une liberté acquise par le droit naturel^ qui est plus ancien que toutes les lois humaines. » La protestation, hélas ! fut impuissante, et l'ordonnance de 1670, complétant l'œuvre inique du chancelier Poyet, priva l'accusé du secours de la défense, même dans les causes capitales. De ce débat n'était pas moins sorti un mot puissant, une grande vérité qu'en 1790 l'assemblée constituante devait relever dans ce magnifique langage : « A qui appartient le droit de défendre les citoyens ? Aux citoyens eux-mêmes, ou à ceux en qui ils ont mis leur confiance. Ce droit est fondé sur les premiers principes de la raison et de la justice ; il n'est autre chose que le droit essentiel et imprescriptible de la défense naturelle. S'il ne m'est

pas permis de défendre mon honneur, ma vie, ma liberté, ma fortune par moi-même quand je le veux et quand je le puis, et, dans le cas où je n'en ai pas les moyens, par l'organe de celui que je regarde comme le plus éclairé, le plus vertueux, le plus humain, le plus attaché à mes intérêts, alors vous violez à la fois et cette loi sacrée de la nature et de la justice et toutes les notions de l'ordre social. » Qui donc parlait ainsi ? Qui donc démontrait si bien la nature et l'imprescriptibilité du droit de la défense? L'orateur qui s'exprimait en ces termes était Maximilien Robespierre. Tant pis pour Merlin, tant pis pour Tronchet, Demeuniers, Thouret, et tant d'autres qui étaient là et qui, pouvant dire ces choses, proclamer ces vérités avec plus d'autorité sans doute, ne l'ont point fait ; tant pis même pour d'Âguesseau, qui, dans sa splendide apologie du barreau, n'a point eu ce trait de lumière et n'a pas aperçu la solide base qu'on devait donner à cette institution.

Le droit de la défense est donc un droit naturel et dès lors imprescriptible, et ce droit, c'est le barreau qui en est le dépositaire et le gardien. Voilà ce qu'il importait de constater. Et qu'on ne dise pas que cela n'est écrit dans aucune loi, dans aucune constitution ; autant vaudrait dire que ce qui n'est point écrit dans les lois et les constitutions est sans valeur. Les droits naturels ont traversé les siècles sans codes et sans

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chartes : en sont-ils moins certains î Placé à cette hauteur et envisagé à ce point de vue, le barreau n'est point une institution précaire émanant des volontés de la loi, c'est une institution nécessaire dérivant du droit naturel, et qui a pour condition souveraine Tindépendance. Sans indépendance, pas de barreau : dès qu'il peut être asservi, le barreau n'existe plus ; intimement lié au droit sacré de la défense, avec lui meurt ce droit quand il n'est plus libre. Voulez-vous savoir s'il existe un barreau, des avocats dans un pays : ne recherchez pas si ce pays possède ou non des tribunaux ; voyez seulement à quel régime il est soumis. Là où règne le despotisme, c'est-à-dire la raison du plus fort, le droit naturel de la défense est méconnu et le ministère de l'avocat devient impossible; il est dans l'ordre des choses qu'il soit rabaissé, molesté, proscrit enfin. A cet égard, qu'importe l'âge des peuples ? Il est des nations qui ont eu des avocats à leur formation même, parce qu'elles jouissaient d'institutions libérales ; il en est qui comptent presque autant d'années que les pyramides, et n'en ont pas. On peut affirmer par exemple, sans trop de hardiesse, qu'à Thèbes et à Lacédémone, le barreau devait être à peu près inconnu. Dans son livre sur les orateurs, Cicéron a lui-même fait cette remarque : «Le goût de l'éloquence, dit-il, n'était point commun à la Grèce entière ; c'était un heureux attribut du peuple

athénien. Qui peut dire en effet qu'il ait existé dans ce temps-là un orateur d'Argos, de Corinthe ou de Thèbes, si ce n'est Épaminondas , homme assez éclairé pour qu'on lui suppose quelque talent en ce genre? Quant à Lacédémone, je n'ai pas entendu dire que jusqu'à ce jour elle en ait produit un seul. » Cicéron ne remonte point à la cause du fait qu'il signale ; mais observez qu'il ne trouve d'orateurs que là où le peuple jouissait véritablement d'institutions libérales, c'est-à-dire à Athènes, cette terre classique du gouvernement libre. Argos, Thèbes, Corinthe et Lacédémone vivaient plus ou moins sous le despotisme; la liberté n'y fut jamais que de passage.

L'auteur d'un mémoire dont nous avons déjà indiqué l'objet, M. Egger, a pensé néanmoins qu'Athènes n'avait pas eu de véritables avocats. Qu'il lui ait manqué un barreau organisé et perfectionné comme le nôtre, cela peut être. La république athénienne eut ses rêves, et l'un de ces rêves avait été que le peuple possédât tous les talents, toutes les vertus, qu'il fût tout à la fois guerrier, magistrat, orateur et homme d'état. Le droit de la libre défense était le premier des droits, mais chacun, dit M. Egger, devait l'exercer soi-même ; nous verrons renaître cette idée en 1789. La force des choses amena bientôt à Athènes des sophistes et des rhéteurs, espèce de barreau muet qui composa des plaidoyers pour le peuple. Ce bar-

reau cachait son intervention, et empruntait autant que possible le langage du plaideur. Vaine supercherie : le plaideur ne sut même pas débiter ce qu'on avait écrit pour lui, et du temps d'Aristophane cette coutume était déjà en plein discrédit. Le satirique des Guêpes put s'en moquer et traduire sur la scène ce pauvre artisan qui, jour et nuit, répète le plaidoyer du rhéteur qu'il doit improviser devant ses juges. Les rhéteurs devinrent donc des avocats, et comment refuser ce titre àEschine et à Démosthènes? Ils ont certainement plaidé pour autrui, on le voit par quelquesuns de leurs discours ; mais nous sommes loin d'avoir tous les plaidoyers qu'ils ont pu faire. D'ailleurs à Rome, qui a si souvent copié Athènes, on aperçoit de bonne heure un véritable barreau, et il est permis de supposer que c'est à la Grèce qu'avait été empruntée l'institution telle que la tradition, à défaut de lois, l'avait transmise.

Dans les états modernes, que voyons-nous? Un barreau là seulement où la liberté existe. Et que de nuances se révèlent ici d'un état à l'autre ! Les Turcs, avons-nous dit, n'ont point d'avocats ; en eurent-ils jamais ? Non, car le mot n'est même pas dans leur langue. Lorsque, vers la fin du xvii' siècle, le chevalier Chardin fit un voyage en Perse, il fut assez surpris de la manière dont s'y rendait la justice civile. La procédure, il est vrai, était des plus simples: celui

qui voulait intenter un procès présentait requête au juge ; un des valets de celui-ci, muni de son autorisation, faisait office de sergent et allait chercher la partie adverse. S'agissait-il de gens de condition, le juge les faisait asseoir près de lui; les gens du peuple restaient debout. Chacun plaidait sa cause sans conseil et sans avocat, ce qui se faisait d'ordinaire avec un tel bruit que le juge, étourdi, prenait sa tête dans ses mains et criait de toutes ses forces aux plaideurs : gaugaumicouri (vous mâchez de l'ordure). <l Quand ce sont des gens tout à fait de néant qu'on ne saurait faire taire, ajoute le chevalier Chardin, le juge ordonne qu'on les frappe, ce que fait sur-le-champ le valet qui a assigné les parties, lequel leur donne à chacun un coup de poing sur le chignon du cou et sur le dos. » Cet état de choses n'a pas changé ; il n'existe point encore d'avocats en Perse ; les derniers historiens de ce pays assurent que la police des audiences y est toujours maintenue par la force du bâton, et que si les frais de procès sont peu considérables, en revanche les plaideurs dépensent beaucoup d'argent pour acheter les juges.

En Autriche, le formalisme a placé l'œuvre de la justice dans les conditions d'un véritable mouvement de peloton : la théorie des preuves devant les tribunaux a quelque chose d'algébrique. Pour constituer une preuve complète, on énumère vingt conditions

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différâtes ; au-dessous de ce point culminant de la vérité judiciaire se trouve placée une série de demipreuves, de deuxièmes demi-preuves, dont le mécanisme paraît assez compliqué. « Cinq combinaisons de moyens de prewces^ dit le professeur Beidtel, constituent une première demi-preuve ; pour faire une deuxième demi-preuve, il n'y a que le serment supplétif, un témoin douteux ou un témoin reprochable. Au-dessous d'une demi-preuve, il y a les présomptions^ qui ne sont pas fondées dans la loi. » C'est là un grand obstacle pour la libre défense, et, il faut le dire, pour la recherche de la vérité ; le formalisme enserre la justice et ne lui permet aucun mouvement spontané. En outre, la procédure est secrète dans les affaires civiles ; au crimiuel, la publicité des débats est admise depuis quelques années, mais d'une manière fort restreinte, et seulement, comme on dit, pour les gens comme il faut, ce qui signifie qu'elle est abandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge. Quant aux avocats, ce sont de véritables fonctionnaires, en nombre limité, commissionnés et patentés par le gouvernement (1).

La même situation est faite au barreau dans la Ba-

(1) Depuis la publication de cette Étude, l'organisation judiciaire et celle du barreau ont été complètement réformées en Autriche : une loi du 6 juillet 1868 a reconstitué le barreau. On en trouvera plus loin les dispositions.

vière et dans toute l'Allemagne (1). La profession d'avocat est ici plus ou moins doublée de celle de l'avoué, du notaire, de l'huissier ou de l'agent d'affaires, suivant les localités. En Bavière et dans le Wurtemberg, l'avocat postule et plaide ; il s'occupe des affiches de ventes forcées, dresse des protêts de lettres de change, etc. En Saxe, il a, comme le notaire, le privilège de certains protocoles, et pour ses émoluments il est soumis à la taxe. Dans tous ces pays, l'institution du barreau est détournée de sa mission. Et que peut-on attendre d'une institution ainsi dénaturée ? Il faut le demander à un respectable magistrat, M. Zink, président de chambre à la cour suprême du royaume de Bavière. Dans l'ouvrage qu'il vient de publier sur la justice et les avocats en Bavière et en Allemagne, il nous fait cette triste révélation : « A peine descendus (les avocats) dans l'arène judiciaire, tous les bons sentiments, dit-il, s'évanouissent; l'amour de la vérité, la conscience, la raison, la franchise, la bonne foi, tout disparaît. Ils se tiennent absolument pour dégagés, en exerçant leur profession d'avocat, de toute honnêteté dans la procédure, et c'est sans la plus légère émotion, sans le moindre

(1) L'ancien barreau de TAUemagne et de la Prusse a été reconstitué lui-môme par une loi du V" juillet 1878, qu'on verra ciaprôs.

scrupule, qu'ils mentent, trouvant pour excuse les vieux us et coutumes • » Faut-il s'en prendre aux hommes? Oui sans doute, mais beaucoup moins aux hommes encore qu'aux institutions du pays, qui ont dégradé à ce point le barreau après l'avoir asservi. . -

La Prusse est-elle dans de meilleures conditions? En 1847, des lois ont amélioré l'organisation judiciaire, et le barreau, rayé du code en 1781 par Frédéric le Grand, a reconquis une certaine influence devant les tribunaux; mais l'avocat jprussien relève encore du gouvernement, dont il tient sa nomination, et n'a vraiment pas l'indépendance nécessaire à sa profession. Dans la majeure partie du territoire prussien, il est considéré plutôt comme une espèce de procureur que comme un véritable avocat, — Qu'on passe de l'Allemagne à la Russie, on y trouvera l'exemple le plus complet de l'anéantissement du barreau; les avocats russes sont désignés, et en petit nombre, auprès des tribùnaiix par le gouvernement; ils n'ont d'ailleurs jainais à parler en public; au civil et au criminel, la procédure est secrète, et questions de fortune, questions de vie ou de liberté, tout se décide dans le plus strict huis clos. Ce trait particulier des institutions russes paraît avoir échappé à M. de Custine. Il rapporte toutefois qu'à l'époque de son voyage en Russie ony racontait avec admiration qu'un

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obscur particulier avait gagné un procès contre dd grands seigneurs; il en concluait que l'équité devait être une assez rare exception dans ce pays. Si la nation russe a des tribunaux, « elle n'a pas encore de justice », disait-iL On peut ajouter aujourd'hui qu'elle n'a pas encore de véritables avocats, et l'on ne saurait s'en étonner ; les avocats peuvent-ils être autre chose que des scribes là où le droit de propriété et la liberté civile n'existent que sous le bon plaisir de l'état (1).

Si maintenant on observe la Belgique et l'Angleterre,, le tableau change, et alors commence la contreépreuve de notre observation. Dans ces pays de liberté, non seulement on trouve des avocats à tous les degrés de juridiction, mais le barreau y est en possession de toutes ses franchises. Les institutions anglaises sont assez connues ; là, aucune crainte pour l'accusé : tout ce qui le concerne se fait au grand jour ; depuis le premier moment de son arrestation jusqu'au jugement, le public est admis à tous- ses interrogatoires, à. tous les actes de la procédure. Si un officier de police s'écartait de la loi, si un juge cachait quelque

(1) La Russie est elle-même entrée dans la voie du progrès, depuis qu*a paru cette Étude. En 1866 a fonctionné une nouvelle organisation judiciaire, avec un barreau dont la constitution est indiquée ci-après.

prévention particulière, en tout état de cause le prévenu on Taccusé peut réclamer la protection des lois ; il peut appeler des conseils, des avocats, il peut même appeler à son secours ceux qui sont présents à son interrogatoire, invoquer leur témoignage et implorer leur assistance. Sur Tœuvre de la justice se répand le bienfaisant éclat de la publicité, et aucun abus d'autorité n'échapperait à la presse anglaise. Avec de pareilles institutions, on sent combien est favorisé le rôle de T avocat. Le barreau est donc librement constitué en Angleterre ; il est ouvert à tous les talents, à toutes les classes de la société, et ne relève que de lui-même ; il a son tableau, sa police intérieure, et, comme dans tous les pays oii le droit de la défense est en honneur, il fournit des orateurs aux chambres législatives, des magistrats et des hommes d'état au gouvernement. — Le barreau anglais a été, nous le savons, l'objet d'assez vives critiques. On a prétendu que les jeunes gens n'y étaient point préparés par des études suffisantes, et que le stage forcé de trois années était plutôt marqué par des dîners périodiques aux collèges ou hôtels des cours, Inns of court, que par une application sérieuse aux affaires. On a fait remarquer en outre que les abords de la carrière, libres en principe, étaient rendus difficiles comme à plaisir par les nécessités de luxe et de dépense qui sont imposées même à l'avocat stagiaire. Quant à l'avocat

qui, ayant franchi le stage, est admis par le comité au nombre des harristers, c'est-à-dire des avocats inscrits, il senible que ses efforts tendent moins à devenir un orateur disert, un savant légiste, qu'à passer pour un gentleman accompli. — Ce portrait est-il bien celui de l'avocat anglais, et le juger ainsi, n'est-ce pas le voir avec. nos préjugés et nos habitudes? S'il est vrai que r avocat français recherche plus volontiers le silence du cabinet, l'avocat anglais semble tenir de l'avocat romain, qui savait être à la fois sénateur, augure et soldat, et pouvait suffire à tous ces emplois, répondre à toutes les nécessites de cette vie agitée et remplie. Les dîners aux ZTords des cowrs ne. sont en Angleterre que le souvenir ou le reste d'un ancien usage : le stage se comptait par les dîners qui avaient eu lieudans les salles du collège, parce que l'assiduité aux audiences exigeait que les repas fussent pris dans l'enceinte même où se tenaient les assises, pendant le t&rme de la session, tandis qu'en France l'assiduité est constatée par la signature des stagiaires déposée sur un registre, 'OU par tout autre moyen de contrôle laissé à l'appréciation du conseil de l'ordre. Par sa tenue et ses habitudes, l'avocat français est presque un magistrat : \q^ harristers sont des hommes du monde; mais qu'importe, si l'étude des affaires y trouve son compte et si le plaideur est satisfait? L'organisation judiciaire dans la Grande-Bretagne paraît

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d'ailleurs beaucoup moins exiger de rhomme de cabinet ; les affaires s'instruisent en grande partie à l'audience, et les débats publics, la composition du tribunal, formé de jurés et de magistrats, l'immense retentissement de la presse, offrent à l'œuvre de la justice de sérieuses garanties. Ce qu'il importe surtout de constater en Angleterre, c'est l'alliance du barreau et de la liberté. Guidé par le principe que nous avons posé tout d'abord, nous avons interrogé le pays des libertés par excellence, et la réponse est bien ce qu'elle devait être, ce que nous désirions qu'elle fût. Le barreau anglais nous montre Erskine, et cela suffit : là où l'on a le droit de tout dire, la liberté publique ne court aucun péril. A ce barrister qui vous paraît un peu trop mêlé au brillant et superficiel mouvement de la vie, allez dire qu'un citoyen est arrêté préventivement, qu'arraché à sa famille, il a été jeté dans un cachot, et que peut-être, par mesure administrative, il sera transporté dans une colonie sans procédure et sans jugement... Aussitôt vous verrez à l'œuvre cet homme du monde; vous l'entendrez à la barre des tribunaux, dans la presse, à la tribune, dans les salons même, cette autre puissance dans un pays libre, et vous saurez alors ce qu'il y aurait de force et de vitalité dans le barreau anglais, si la main du pouvoir venait à frapper quelqu'un dans l'ombre.

Ainsi ramené à son principe, le barreau doit être "étudié maintenant dans sa constitution particulière. Il tfest pas sans intérêt de connaître les conditions néleessaires de son existence, et de savoir par quels efforts, après quelles vicissitudes, il est parvenu à Hsauve^arder ses franchises et à se constituer en France .tel qu'il est aujourd'hui.