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Le droit d'introduire la demande d'annulation appartient aux deux conjoints, même si au moment des noces, le conjoint Sain connaissait la maladie de l’autre. Cette règle n’est pas fondée sur un motif de protection de la race, maïs bien sur l’incapacité civile de contracter en cas de maladie mentale prévue dans le titre premier du Code civil de 1900 aux articles 104 et 105. En effet, le mariage est irrévocablement valable si le conjoint qui était incapable civilement à sa célébration l’approuve après avoir recouvré sa capacité juridique ; et si, par exception, l’aliéné, ou le faible d'esprit avait cette capacité au moment du mariage, seul le conjoint sain, se fondant sur l’article 1333 du Code civil pourra en obtenir l’annulation, le motif étant qu'il y eût erreur sur la personne. La loi allemande ne tient donc compte que de la capacité juridique de l’aliéné, et non de son infériorité au point de vue de la procréation. Nous verrons que le droit Suisse admet que l’aliéné puisse demander l’annulation du mariage, même quand il avait sa capacité juridique lors de la célébration. Il semble donc là que cette mesure ait été inspirée pour la protection de la race.

D'ailleurs, le droit allemand n’a pas stipulé expressément que l’absence de capacité de contracter constitue un empêchement de mariage. Cette incapacité, d’après le $ 104 étant un empêchement pour tout contrat, n’avait pas besoim d’être mentionné spécialement.