TITRE XIV DU CAUTIONNEMENT

Décrété le 24 pluviôse an XII (14 février 1804 ; promulgué le 4 ventése (21 février).

PRÉLIMlNAIItl v

idôcN Kon^rairm. Quand un créancier n'a pas confiance dans la solvabilité de son débiteur, il exige un ou plusieurs répondants qui. à côté du principal intéressé, s'obligent à payer ce qu'il doit. L'engagement de ces répondants ost le contrat de cautionnement.

La caution s'engage sur le mandat que lui en donne le débiteur pour faire son affaire, elle a donc à ce titre un recours contre lui. Mais le cautionnement est un contrat de bienfaisance , presque toujours gratuit ; aussi la caution doit-elle être traitée avec douceur par le législateur. Ces ménagements sont d'autant plus utiles que, si la loi déployait trop de vigueur, les débiteurs ne trouveraient plus personne qui consentît à leur servir de caution, et, les contrats devenant ainsi plus difficiles, le crédit en souffrirait. Il ne souffrirait pas moins si l'on exagérait les mesures de faveur, car ce seraient alors les créanciers qui y perdraient et refuseraient de contracter. Tel est le problème législatif qui se pose

Comme le cautionnement est un contrat accessoire, il suppose une dette principale valable ; mais on peut garantir ainsi une obhgation naturelle.

En vertu de la même idée, il s'éteint quand se produit l'extinction de la dette principale, outre les faits ordinaires qui normalement éteignent une dette quelconque.

■»roit romain. — Il y a trois phases dans le système romain du cautionnement : à l'origine il est impitoyable pour la caution et la traite comme le débiteur principal ; plus tard il tombe dans l'excès opposé ; enfin il aboutit à un juste milieu.

On trouve à Rome jusqu'à cinq sortes de cautionnement.

Il se conclut d'abord par stipulation, adpromissio, et cet engagement verbis peut affecter trois formes différentes : c'est d'abord la sponsio par la formule « Spondesne ? Spondeo » : puis on se sert du mot « Fidepromittisne ? » c'est la fidepromissio; enfin apparaît la fidejussio avec l'interrogation « Fidejubesne ? » ; sous Justinien cette troisième variété est la seule qui subsiste. On peut encore cautionner par deux autres procédés : le mandat et le pacte de constitut.

Nous avons yu que dans le mandat ordinaire le mandant s'oblige à indemniser le mandataire du préjudice que lui cause l'exécution du contrat. Un capitaliste Primus est sollicité par Secundus de lui prêter de l'argent ; il répond : « Je ne vous prêterai qu'autant que Tertius m'en donnera le mandat » ; Tertius, sur la prière de Secundus, donne ce mandat à Primus ; le préjudice qui peut résulter de l'exécution du mandat et dont Tertius devra indemniser Primus, est précisément celui qui peut résulter de l'insolvabilité de Secundus ; Tertius est donc en réalité la caution de Secundus. Tel est le mandatum pecuniœ credendœ.

Le pacte de constitut est celui par lequel on s'engage à payer une dette préexistante; si, une dette étant échue et le créancier menaçant de poursuivre, un tiers promet de payer ce que doit le débiteur, il se porte en réalité la caution de ce débiteur.

La multiplicité de ces procédés s'explique par cette idée que l'un a pour objet de permettre d'éviter certains inconvénients des autres. Aussi la fidepromissio fut inventée parce que la sponsio était inaccessible aux peregrins; comme la sponsio, elle ne s'appliquait qu'aux dettes nées de la stipulation, les seules que l'on put contracter à l'origine ; c'est pourquoi l'on imagine la fidejussio qui s'applique quelle que soit l'origine de la dette garantie. Mais la fidejussio, comme les deux autres formes d" adpromissio, puisqu'elle consiste en une stipulation, exige la présence des parties dans le même lieu ; lorsque les affaires se développèrent on imagina le mandatum pecuniœ credendœ pour permettre le cautionnement entre personnes éloignées l'une de l'autre ; le constitut a le même objet ; le premier est spécial aux dettes nées du mutuum , le second s'applique aux dettes de quantité en général , et sous Justinien, à toutes les dettes quelconques ; le mandat précède toujours l'obligation principale, le constitut la suit toujours.

Pour empêcher les cautionnements irréfléchis, la loi Cornelia avait défendu qu'une même personne en cautionnât une autre pour plus de vingt mille sesterces. Elle tomba plus tard en désuétude.

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lie Vélléien dont il a été question au titre du : i^ait aux femmes de s'obliger

pour autrui , s'appliquait tout naturellement et principalement au cautionnement par lequel elles eussent voulu garantir la dette d'un

Hiiii que l'obligation de la caution ait un caractère accessoire, le créancier peut la poursuivi-. ■ en premier Heu, sans avoir besoin de demander -le paiement au débiteur principal. 11 est bien vrai qu'en équité, c'est, ce dernier qui doit payer d'abord la dette ; mais la solution contraire du droit romain peut se justifier. Le lidejusseur, en effet, a promit exactement ce qu'avait promis, le principal obligé; il est donc omme lui. D'ailleurs quand une personne est créancière de plusieurs autres tenues de la même chose, elle n'a contre toutes qu'une seule action, c'est à-dire qu'elle ne peut agir qu'une fois en justice: si donc on la forçait de poursuivre d'abord le débiteur principal, et que celui-ci fût insolvable, elle ne pouvait plus agir contre la caution, précisément dans le cas où le cautionnement présente son utilité. Four le mandat et le constitut ces raisons n'existent pas; néanmoins, pour faire fonctionner plus rapidement le cautionnement, le droit romain n'oblige pas le créancier à agir en premier lieu contre le débiteur principal.

Mais on peut convenir du contraire par un pacte adjoint in continenti au mandat; et dans la fidejussion, au lieu de dire « Idem fidejubesne ? » on dira « Fidejubesne quanto minus a reo principali consequi potero ? »

En 531, Justinien décida que le fait d'agir contre l'un des débiteurs ne libérerait plus les autres ; la fidejussion va désormais se trouver à cet égard sur le même pied que le mandat et le constitut. Enfin il acheva la réforme en décidant par sa Novelle 4 que la caution poursuivie en premier lieu pourrait, par le bénéfice d'ordre ou de discussion, forcer le créancier à suivre un ordre dans ses poursuites et à discuter, avant de s'adresser à elle, les biens du débiteur principal, c'est-à-dire les saisir et les faire vendre pour en tirer ce qu'il est possible d'en tirer.

Il peut y avoir plusieurs cautions ; en pareil cas le droit romain a toujours interprété le contrat en ce sens que les cautions sont tenues solidairement vis-à-vis du créancier ; il pourra donc poursuivre celle qu'il croit la plus solvable. Mais deux tempéraments sont venus atténuer cette rigueur.

La loi Furia décida que la dette se diviserait de plein droit pour les

sponsores et les fidepromissores en autant de parties qu'il y aurait de cautions vivantes à l'échéance de la dette ; ce système sacrifiait le créancier en lui faisant supporter le risque de l'insolvabilité d'une des cautions.

Il ne s'appliquait pas à la fidejussion, au mandat, ni au constitut. Pour les fidejusseurs s'introduisit sous Adrien le bénéfice de division qui fut ensuite étendu et qui concilie les intérêts du créancier et ceux des cautions. En vertu de ce bénéfice, celle des cautions à qui' le créancier demande le paiement total pourra le forcer à se contenter d'un paiement partiel et faire diviser la dette entre elle et ses co-fidejusseurs, à la seule condition que ceux-ci-soient solvables à ce moment.

Quand la caution a désintéressé le débiteur principal, elle doit avoir un recours à l'effet de se faire rembourser par lui ce qu'elle a payé pour son compte. D'ordinaire c'est sur le mandat du débiteur principal qu'elle s'est engagée ; c'est-à-dire qu'elle sera sa créancière de ce que lui a coûté l'exécution du contrat. S'il n'y a pas eu mandat, il y a au moins gestion d'affaire. Mais cette créance contre le débiteur principal est illusoire s'il est insolvable ; pour Ja garantir, la jurisprudence créa le bénéfice de cession d'actions. On suppose que le créancier, outre la caution , a exigé un gage ou une hypothèque ; la caution est forcée par lui de le payer ; pourquoi ne pas lui transférer ce gage ou cette hypothèque pour consolider son action contre le débiteur principal ? Gela est impossible, semble-t-il, car le paiement a éteint la créance et avec elle ses accessoires ; mais en vertu d'une fiction, le- droit romain considère que, au lieu d'un paiement, il y a eu entre le créancier et la caution vente de la créance ; la caution, acheteur de la créance, s'en fera consentir la cession avec les sàretés qui la garantissaient. Il est vrai que le créancier n'est pas forcé en principe de consentir à cette vente ; mais quand il réclamera le paiement, il sera permis à la caution de le refuser jusqu'à ce que le demandeur lui ait cédé ses droits et actions contre le débiteur principal.

Si la caution qui paie a ainsi un recours sérieusement garanti contre le débiteur principal, elle n'en a pas contre ses co-fidejusseurs. Elle n'a pas, disent les Romains, fait leur affaire en payant, elle n'a fait que la sienne puisqu'elle devait le tout; en se portant cautions à plusieurs, les fidejusseurs ne font pas davantage l'affaire les uns des autres ; ils font l'affaire du débiteur principal. Pourtant toutes les cautions sont aussi intéressantes les unes que les autres ; l'équité veut que la perte soit divisée entre elles. C'est ce que décida la loi Apuleia

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pour les sponsores et fidepromissores ; pour les autros cautions le béné-

'iii d'actions fut étendu aux rapports des a entre oux.

Outre les modes ordinaires d'extinction, il faut noter que l'obligation dos sponsores et fidepromissores s'éteint par deux ans et qu'elle est intransmissible aux héritiers de la caution; enfin, à cause du caractère bonne fidei du mandat, le mandater pecuniae credendœ est libéré, si par son fait le créancier a rendu impossible la cession de ses droits et actions, par exemple, s'il a fait, remise de l'hypothèque qui garantissait sa créance.

%nri<>n «trou français. — Au Moyen-Age le cautionnement sous le nom do pleiijerie fut d'un usage très-fréquent; c'est que la défiance est naturelle à une époque où le commerce n'est pas en général très-développé et où en tous cas les relations sont difficiles.

D'ordinaire la pdumée était le signe extérieur de la conclusion du contrat de cautionnement.

C'est le système du droit impérial romain qui régit cette matière dans l'ancienne France; on le retrouve dans Pothier. Mais le Droit canonique n'admet pas le bénéfice de discussion ; dans l'usage on renonçait à ce bénéfice.

Au XVIe siècle la femme fut admise à renoncer au bénéfice du sénatus-consulte Velléien, bientôt la renonciation devint de style, et Henri IV abolit on 1606 le senatus-consulte.

Gomme le droit romain, l'ancienne jurisprudence française admit que la caution pouvait exiger du créancier qu'elle désintéresse la cession des actions qu'il avait contre le débiteur. Mais Dumoulin chercha en vain à faire reconnaître la subrogation de plein droit de la caution aux droits du créancier.

code civil. — Le cautionnement est devenu aujourd'hui un contrat consensuel.

Entre la caution et le débiteur principal le Gode civil établit le bénéfice de discussion, et entre les diverses cautions le bénéfice de division. Le premier doit être invoqué dès les premières poursuites, le second peut l'être à toute époque ; la raison en est que pour le bénéfice de discussion et pour celui-là seul il y ayait lieu de craindre qne la caution ne fît traîner les poursuites en longueur, en n'arrêtant le procès que tardivement.

Sous le régime du Gode civil la caution n'a plus à demander au

créancier qu'elle paie la cession de ses actions ; elle lui est subrogée de plein droit et investie de son action avec toutes ses garanties accessoires.

Lorsqu'une des cautions a payé, elle a un recours contre ses cofidejusseurs, en vertu de cette idée d'équité que, tous méritant la même faveur, chacun doit supporter une part égale à la dette.

Il est à peine besoin de dire que le Code civil n'a pas suivi la règle romaine spéciale aux sponsores et fidejussores d'après laquelle leurs engagements ne passaient pas à leurs héritiers. Il a généralisé la disposition très-équitable relative au mandatum pecuniœ credendœ, et il a également décidé que si le créancier a laissé périr les accessoires de sa créance, la caution est libérée.

conclusion. — On a critiqué les conditions que le Gode civil exige pour le bénéfice de discussion : indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et fournir les deniers nécessaires. Mais elles ne sont pas d'une telle rigueur qu'elles fassent payer trop cher le bénéfice qui en somme est une faveur.

L' Avant-projet de révision du Gode civil belge abolit le bénéfice de division pour appliquer le principe général sur les obligations contractées par plusieurs personnes ; la division entre les cautions se ferait ainsi de plein droit, tandis que sous le Gode civil la caution personnelle doit la solliciter. Cette réforme est très logique; car le système contraire n'a été introduit que par la force des traditions romaines.

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