IV. Critique de ce système

I. Nous arrivons maintenant à Tune des parties les plus importantes du Code italien ; nous voulons parler du régime hypothécaire.

La base du système adopté est, comme en France, ^publicité des droits réels obtenue au moyen de la transcription. Il semblerait qu'aujourd'hui le principe même de la transcription dût être au-dessus de toute controverse, la discussion ne pouvant désormais porter que sur la meilleure manière de faire fonctionner cette transcription. Cependant il est encore des esprits attardés, qui n'hésitent pas à considérer la transcription comme une formalité embarrassante, contraire à la notion spiritualiste de la puissance du consentement, peu en harmonie avec les vrais principes du droit, à peine justifiée par quelques raisons économiques ou utilitaires, et de nature à pouvoir consacrer de véritables iniquités. Aussi, quoique la question de savoir si la propriété peut être transférée par le seul consentement soit une de celles que le législateur peut trancher souverainement, la solution ne sera légitime

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et pleinement justifiée quesi elle se trouve en rapport ai la nature du droit même de propriété, toute considération économique étanf d'ailleurs écartée. Comme le motpropriété manque par lui-même de précision, il arrive souvent que lorsqu'on demande si la propriété peut être constituée par l" simple consentement, l'esprit ne voit pas toul d'abord d'où pourrait venir la difficulté. — Hais si l'on réfléchit que la propriété est un droit absolu, c'est-à-dire un droit qui, par essence, doit être opposable à tous, on commence à entrevoir la véritable donnée du problème. Bien mieux, la solution elle-même apparaîtra dans tout son jour, si, laissant d • côté la formule ordinaire, on adopte la suivante : un droit absolu, c'est-à-dire opposable à tous parce qu'il est présumé connu de tous, peut-il être valablement constitué au moyen dune convention, c'est-à-dire d'un fait connu seulement de deux personnes ? N'est-il pas évident qu'on est en quelque sorte invinciblement entraîné à répondre négativement, alors que la question, posée en d'autres termes, ne paraissait pouvoir être résolue que par l'affirmative ?

En effet, on peut diminuer son patrimoine de deux manières : 1° en s'obligeant; 2° en aliénant; — c'est-à-dire qu'on peut constituer au profit d' autrui des droits de créance ou des droits réels. Au droit de créance correspond Y obligation nécessairement pe?*sonnelle oarelative, ne pouvant contraindre que la personne du débiteur lui-même et ne conférant au créancier qu'un jus ad rem sur la chose due. De ce que le créancier n'est investi que d'un jus ad rem\\ suit qu'on peut concevoir l'existence simultanée de plusieurs obligations ayant toutes le même objet ; ce qui revient à dire que la même chose peut être due à plusieurs créanciers différents,

DE LA PUBLICITÉ DES DROITS RÉELS. JOl

en vertu de titres distincts, ou, en d'autres termes, que plusieurs personnes peuvent se trouver, chacune en droit soi, investies d'un jus ad rem à l'égard de la même chose.

Il n'en est pas de même des diminutions de patrimoine qui doivent être réalisées au moyen d'une aliénation, c'est-àdire de la concession à un tiers d'un droit réel, d'un jus in re sur la chose. — Au droit réel correspond le devoir qui est impersonnel en ce sens qu'il pèse surtout le monde ; — le droit réel pouvant être opposé à tous est par essence absolu et exclusif de tout autre droit semblable J ; il suit de là qu'il est impossible de concevoir l'existence simultanée de deux droits réels identiques sur la même chose; que plusieurs personnes ne peuvent pas être à la fois et chacune d'une manière exclusive, investies du jus in re sur la même chose. — Une personne pourra donc promettre plusieurs fois la même chose;

Elle ne pourra l'aliéner qu'une seule fois.

Or, de ce qu'on ne peut aliéner sa chose qu'une fois, et, qu'après l'avoir aliénée une fois, on a complètement épuisé son droit; de ce qu'en l'aliénant on a transféré à l'acquéreur un droit absolu opposable à tous, il suit que l'acte d'aliénation doit nécessairement être porté à la connaissance de tous. Ce qui revient à dire que la publicité est de l'essence des droits réels et que le seul consentement ne peut les constituer.

Il est en effet de principe qu'un droit ne saurait être invoqué contre quelqu'un que s'il a été d'abord porté à sa connaissance : Paria sunt non esse et non significari. Sans

1 Nous n'avons pas besoin de faire observer qu'il s'agit uniquement du droit réel type, la propriété, et non pas de ses démembrements, lesquels ne sont pas toujours exclusifs les uns des autres.

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doute, si l'on veuf considérer un droit au point de vue de constitution abstraite, indépendamment de tout effet ultérieur, et en quelque Borte à l'état inerte, il sera vrai de dire que le consentement des parties, régulièrement exprimé, devra suffire pour l'engendrer; on ne voit pas en effet de quoi pourrait servir un acte extérieur distinct du consentement.

Mais si au contraire nous considérons un droi! au point de vue des effets légaux qu'il est naturellement destiné a produire, si nous concevons le droit passé en quelque sorte de l'état inerte, dont nous parlions, à l'état actif, alors l'aspect de la question change, et tout de suite l'esprit est saisi par cette vérité déjà énoncée : Un droit ne saurait être allégué qu'après avoir été porté à la connaissance de celui contre qui on l'invoque.

Donc, pour la transmission d'un droit relatif, il suffit d'une publicité relative elle-même ; et voilà pourquoi le Code Napoléon n'a pas manqué de l'exiger quand la situation le comportait (Yoy. art. 877, 1690 C. N.)-

Donc aussi pour la constitution et la transmission d'un droit absolu, il faut une publicité absolue ; — puisqu'un droit de cette nature peut être invoqué contre tout le monde, il faut nécessairement que tout le monde le connaisse.

Or, le meilleur moyen d'assurer à la constitution et à la transmission des droits réels, cette publicité générale, dont nous venons de parler, paraît être la transcription. Aussi le Code italien consacre-t-il un titre spécial, le XXIIe, à la théorie de la transcription. A cet égard, les rédacteurs du Code italien avaient à se demander si, le principe de la transcription étant admis, il fallait organiser la matière en

IiK LA PUBLICITÉ DES DROITS ni.: ; S.

prenant pour guide la loi du 1 1 brumaire an VII, ou bien la loi du 23 mars 1855. Ils ont préféré adopter comme base

de leur système hypothécaire les dispositions de la loi de brumaire; <'n conséquence, le cours des inscriptions trouve arrêté par le fait même de la transcription, à regard de tous les créanciers sans distinction, et il n'\ a pas de délai particulier accordé au vendeur ou au co-partagcant.

Nous n'avons pas à revenir ici sur les critiques qui ont été dirigées contre la loi du ï.\ mars 1855; il est certain que cette loi a été un grand bienfait el qu'elle m* proposail d'être plus équitable que la loi de brumaire; mais il faut reconnaître cependant que son mécanisme, beaucoup plus compliqué, est de nature à créer souvent des difficultés dont il est bien difficile de sortir. Aussi ne sommes-nous pas surpris que l'Italie, ayant eu à choisir, ait préféré les dispositions de la loi de brumaire.

11. Quoi qu'il en soit, voici comment la transcription a été organisée :

D'abord, il n'y a (pie les actes entre-vifs, translatifs ou constitutifs de droits réels, qui soient soumis à la transcription; ensuite, quelques autres contrats, tels que les baux d'immeubles excédant neuf années, et les actes de société ayant pour objet la jouissance de biens immeubles et dontla durée esl indéterminée ou excède aussi neuf aimées (art. 1932).

La transcription, n'étant qu'une formalité de publicité, devait évidemment produire un effet absolu ; en conséquence, l'article 1941 déclare que, quelle que soit la partie qui ait

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fait transcrire le titre, la transcription profite à tous cein qui y oui intérêt.

L'article 1942 règle ensuite l'effet direct et précis de la transcription; celle disposition, qui est Je fond de tout le système, est ainsi conçue :

« Tant que les jugements et actes énoncés en l'article \^'.\1 (ceux à l'égard desquels la transcription esl nécessaire) ri ont pas été transcrits, ils ri ont aucun effet à V égard des tiers qui ont acquis, à un titre quelconque et légalement conservé, des droits réels sur V immeuble.

« Pareillement, tant que la transcription d'un acte d'aliénation ri a pas été faite, aucune transcription ou inscription de droits réels acquis du chef du nouveau propriétaire ne peut préjudicier à l'hypothèque légale accordée au vendeur non payé.

« Quand la transcription d'un acte d'aliénation a eu lieu, aucune transcription ou inscription de droits réels du chef du précédent propriétaire ne peut nuire à V acquéreur, quand même la concession du droit réel dont il s'agit remonterait à une époque antérieure à Vacte d'aliénation transcrit. »

C'est, on le voit, le système de la loi de brumaire qui est ainsi consacré; il nous suffit de le constater. Les questions diverses que soulève dans la pratique l'application de ce système sont trop connues pour que nous en entreprenions ici la discussion.

III. Le Code italien a encore étendu le principe de la transcription à un grand nombre d'autres hypothèses, de manière à organiser le système le plus complet de publicité

qui fut jamais. Il décide en effet que devront encore être transcrits, en vue des effets spéciaux établis par la loi :

1° Le commandement préalable à l'expropriation forcée ;

2° La déclaration d'acceptation d'hérédité sous bénétice d'inventaire ;

3° Les demandes en révocation, résolution ou révision intentées dans les cas prévus par les articles 1080, 1088, 1235, 1308, 1511, 1553 et 1787. La transcription de ces demandes doit être faite en marge de la transcription de l'acte d'aliénation auquel elles se rapportent (art. 1933).

Il est certain qu'il était impossible d'étendre plus loin le principe de la publicité. En effet, les mutations par décès résistent manifestement à toute transcription, et pour les actes simplement déclaratifs du droit, cette formalité est inutile.

L'extension de la transcription à toutes les demandes qui peuvent aboutir à la résolution d'un droit réel, est une conception fort heureuse, dont l'idée première se trouve dans l'article 958 du Code Napoléon, relatif à l'action en révocation des donations pour cause d'ingratitude. Il convient de remarquer que dans les diverses hypothèses auxquelles se réfère l'article 1933, § 3 du Code italien, la résolution ou révocation n'a pas d'effet contre les tiers qui auraient acquis et conservé par la transcription des droits réels depuis l'aliénation jusqu'à la transcription de la demande, mais seulement à l'égard des tiers qui auraient acquis des droits de cette nature depuis cette dernière transcription.

Il en est ainsi : 1° dans le cas de révocation des donations pour cause d'inaccomplissement des charges, d'ingratitude ou de survenance d'enfant (art. 1080 et 1088) ;

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2° Dans le cas de révocation résultant de l'exercice de l'aclion Paulienne, h l'égard des liens de bonne foi art. 1235,

3° Dans lo cas de rescision pour cause do lésion (art. 1308);

4° Dans le cas de résolution de vente pour défaut d'accomplissement des charges (art. 1511);

5° Dans le cas de résolution d'échange pour cause du non-transfert de la propriété ou d'éviction (art. 1553 :

6° Dans le cas de reprise, pour cause d'inexécution des charges, d'un immeuble aliéné moyennant une rente (art. 1787);

Ainsi donc, dans toutes les hypothèses qui précèdent, la révocation ou résolution n'a pas d'effet à l'égard des tiers, si ce n'est à partir de la transcription de la demande.

Au contraire, lorsqu'il s'agit des effets d'une condition résolutoire expresse (autre que l'inaccomplissement des charges) ou de la réduction, les immeubles rentrent dans la masse des biens de l'aliénateur, nonobstant toutes concessions de droits réels faites aux tiers depuis l'aliénation (art. 1079, 1095 et 1096 C. ital.).

IV. Cette distinction est-elle légitime, et n'aurait-il pas été plus conforme aux principes de décider que dans toutes les hypothèses la résolution ou révocation doit produire effet contre tous les tiers en vertu de la règle : Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis?

M. Curcio n'hésite pas à le penser; alors surtout qu'avec le système adopté par le Code italien, il sera toujours facile au donataire d'éluder les conséquences de l'inaccomplisse-

ment des conditions, de son ingratitude ou de la survenance d'enfants, en aliénant les biens donnés, et en se rendant ensuite réellement ou fictivement insolvable. Quelle raison y a-t-il, se demande M. Curcio, pour mettre ainsi les tiers à l'abri des effets de la résolution? Comment ! si la chose donnée est encore entre les mains du donataire, le donateur pourra la reprendre, et il ne le pourra plus si la chose est passeentre les mains d'un tiers qui a fait transcrire son titre ! Le donataire n'avait que des droits résolubles, il n'a donc pu transférer que des droits résolubles ; et dès lors comment la transcription aurait-elle la vertu de consolider sur la tête des tiers, en les rendant définitifs, des droits qui étaient soumis aune chance de résolution? Aussi, en présence de cette extraordinaire faveur accordée aux tiers, M. Curcio ne craint-il pas d'accuser le Code de s'être montré tiersomane1 ; el il s'écrie :

« De quelle ressource n'est pas l'heureuse condition de tiers ! Ne dirait-on pas un de ces asiles du moyen âge à la porte desquels venait se briser l'épée de la justice! Voilà, en effet, que les principes les plus certains du droit commun viennent se briser contre cette qualité de tiers abrité à l'ombre de la transcription ! Et, cependant, la transcription instituée pour donner de la publicité aux droits, ne devrait pouvoir ni les créer, ni les détruire, comme elle le fait en paralysant, aussitôt que surgit la personne d'un tiers, les conséquences de toute résolution possible en cas de vente, d'échange, de donation, de constitution de rente, etc. — Ne vaudrait-il pas mieux écouter un peu plus

1 [terzomano), loc. cil.} p. 36.

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ra justice, et un peu moins les doctrines économiques ■ f... »

[1 est certain qu'il j a quelque chose de fondé dans plaintes do M. Curcio, surtoul si l'on suppose que le ti vis-à-vis <io qui s'arrètenl les effets de la résolution, est un acquéreur à titre gratuit. Cependant le système du Code italien peut être justifié, au moins dans une certaine mesui par des raisons de droit qui ne sont pas les mêmes dans toutes les hypothèses.

Examinons d'abord la résolution ou révocation des donations. Selon les principes du droit, l'ingratitude pourraitelle être une cause de résolution d'une libéralité? Il est certain que non ; et le donateur ne pourrait pas insérer valablement dans sa disposition une clause portant que la donation serait révoquée par exemple si le donataire attentait à la vie de son bienfaiteur... Nefas est taies spectare casus, disaient les jurisconsultes romains. Cependant, comme il est odieux que le donataire puisse impunément se rendre coupable des faits constitutifs de l'ingratitude, le législateur a cru pouvoir accorder au donateur le droit de révoquer sa libéralité. Mais cette action en révocation, il faut le remarquer, a un caractère pénal ; c'est pour cela qu'elle ne peut être intentée contre les héritiers du donataire ; il serait donc absurde qu'elle pût atteindre les tiers détenteurs.

Pour le cas de survenance d'enfant au donateur, la loi, en autorisant le donateur à révoquer sa libéralité, s'est plutôt préoccupée de l'intérêt de la famille, que de dégager un élément tacite de la convention.

Or, l'intérêt de la famille déjà sauvegardé par l'institution

1 Loc, cit., p. 34 à 37.

de la réserve et de la réduction, dont les effets rétroagissent d'une manière absolue à regard des tiers (art. 1079), n'exigeait pas qu'un pareil effet rétroactif fut en outre attaché à la révocation pour cause de survenance d'enfant, révocation qui n'a plus lieu de plein droit. D'ailleurs, et cette raison est décisive, le donateur doit être considéré comme ayant transféré au donataire la faculté d'aliéner d'une manière définitive, et c'est même en cela que consiste l'effet direct et substantiel de la donation.

On peut faire une observation analogue touchant la révocation pour inexécution des charges. Les charges imposées parle donateur ne peuvent avoir pour effet de dénaturer le contrat, et de lui enlever le caractère de libéralité dont la conséquence est, forcément, l'attribution au donataire de la faculté de consentir des aliénations définitives. — Ainsi donc le donateur, dans ce cas, comme dans le précédent, se trouvera dans la même position que l'absent qui reparaît après l'envoi en possession définitive ; son retour ne fait pas disparaître les aliénations consenties par les envoyés en possession qui l'ont, à cet égard, valablement représenté. — A plus forte raison, le donataire doit-il être considéré comme avant représenté le donateur à F égard des tiers concessionnaires de droits réels.

En ce qui touche la résolution de la vente, de l'échange, etc., pour inexécution des obligations imposées par le contrat, il faut encore raisonner de la même manière.

Le Code italien a donc pu légitimement généraliser la règle contenue dans notre article 958 sans méconnaître le principe d'après lequel la transcription ne saurait avoir un effet sanatoire.

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Mais d'un autre côté, il est manifeste que dans le cas de condition résolutoire formellement stipulée, autre cependant que l'inexécution des charges, l'aliénateur n*a pas voulu conférer à l'acquéreur le pouvoir de constituer d'une manière définitive des droits réels surles biens transmis, et que dès lors l'accomplissement d'une telle condition doit faire disparaître tous les droits concédés par le détenteur intérimaire, nonobstant toute transcription de titre qui aurait été faite.

La théorie générale du nouveau Code sur la portée des faits juridiques résolutifs ou révocatoires peut donc être approuvée. Mais alors ne semble-t-il pas que le législateur italien ait oublié le point de vue qu'il avait d'abord adopté, orsqu'il a décidé, comme nous le verrons plus bas, que la séparation des patrimoines obtenue dans le délai de trois mois à partir du décès du débiteur anéantit rétroactivement les aliénations et les hypothèques consenties par l'héritier (art. 2062) ?

I. Du régime hypothécaire; — ne pas le confondre avec l'organisation

du crédit foncier.

II. Bases du système italien j — Conséquences par rapport aux privilèges sur les immeubles.