CONCESSION ACTE CONTRACTUEL

La conception de la concession contrat est la plus ancienne et c'est elle qui a longtemps dominé en France dans la doctrine et la jurisprudence.

Il y a, en eflet, disent ses partisans, un lien de droit entre l'administration et le concessionnaire et la définition du contrat que nous trouvons au Code Civil (Civ. art. 1.101) correspond bien à la situation présente.

C’est un contrat et c’est un contrat synallagmatique, les contractants s’engageant réciproquement les uns envers les autres (Civ. art. 1.102), d’une part le concessionnaire qui contracte l'obligation d'exécuter les travaux, et d'exploiter le service, d'autre part l'Administration qui s'oblige soit au paiement d'une subvention, soit à laisser percevoir les taxes de péage ou de transport, soit enfin à l'achat de terrains ou à l’exécution de certains travaux.

Ici s'arrête l'entente des partisans de la concession — acte contractuel. Le dissentiment éclate sur la nature de ce contrat.

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Certains d’abord y voient un contrat aléatoire (1) : Cette opinion a pris naissance dans le mode de rémunération différent de l'entrepreneur et du concessionnaire. Sans doute, il y a certains risques à courir, un certain inconnu dans la valeur des avantages offerts par le concédant : tel bénéfice escomplé ne se produira pas, tel évènement peut accroître les frais d'établissement ou d'exploitation, mais à ce compte alors presque tous les contrats seraient des contrats aléatoires, car ils présentent tous quelques chances de gain ou de perte. Tel n’est pas le caractère distincüf des contrats aléatoires : « non seulement ils présentent des chances aux contractants (ce qu’ils ont de commun avec tous les autres contrats), mais de plus ces chances sont la seule rémunération des obligations prises, ces chances étant subordonnées à un évènement incertain.

Le contractant n’a à compter que sur le résultat incertain de l’opération : ce résultat éventuel fait uniquement la contre-partie de son engagement. C'est en ce sens que l’article 1.104 du Code civil dit « Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties d’après un évènement incertain, le contrat est aléatoire. »

Or, dans le contrat de concession, le concessionpaire, ordinairement, obtient le concours de l'Etat

(1) C’est notamment l'opinion de DELALLEAU : Rev. de Législation et de Jurisprudence, 1845, t. I, p. 183. — DaLL. : Rep. ve Concession adm. na

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aux travaux et le droit actuellement certain de percevoir les redevances, péage et prix de transport, c'est-à-dire le dreit d'exploiter. Sans doute ce produit sera plus ou moins élevé suivant les circonstances : mais quant à l'obligation prise par l'Etat de laisser percevoir ces produits, elle n'est pas aléatoire, elle n’est pas subordonnée à un évènement incertain ; elle est actuelle (1) ».

Celte opinion de la concession, contrat aléatoire n'est plus guère défendue à l'heure actuelle, et l'on s'accorde en général pour y voir un contrat commutalif (Civ. 1.104) (2).

Mais les contrats synallagmatiques, à titre onéreux et non aléatoires sont nombreux, et 1l convient de rechercher auquel d'entre eux se rattache la concession.

Ce n'est pas une vente, puisque le concessionnaire ne devient pas propriétaire des ouvrages, en ellet l'un des caractères de ces concessions actuelles de service public c’est d’être temporaires : par là elles diffèrent des concessions de canaux faites sous l’ancien régime qui étaient perpétuelles.

Ce n'est pas non plus un louage d'ouvrage, ou mieux un marché de Travaux publics. En effet, nous avons vu plus haut (p. 12), ce qui distingue l’entrepreneur du concessionnaire, celui-e1 restant tenu en-

(1) CurisroPue : n° 1461, t. II.

(2) Aucoc : Conf. II, n° 707. — Durour, t. VIII, n° 250. — BERTHE- LEMY : Dr. adm., 4° éd., p. 602. — PERRIQUET : Tr. des T. Publics, II, no 613.

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vers le concédant même après l'installation du service.

Alors reste une seule hypothèse possible. Ce serait un contrat d’une nature particulière, un contral sut generis, entraînant des droits et des obligations réciproques pour le concédant et le concessionnaire, soumis, à défaut de clauses spéciales le réglementant dans l’acte de concession, au droit commun des contrats, en l'espèce surtout aux règles du contrat d'entreprise (1).

En face de cette difficulié de classer le contrat de concession parmi les contrats de droit civil est née en Allemagne la théorie de la concession contrat de droit public. (Staatsrechtliche Vertraege). En effet nous ne sommes pas en face d'intérêts purement privés, l'intérêt public est ici directement intéressé, nous sommes donc en matière de droit public puisque comme le dit Sevdel « La distinction entre le droit publie et le droit privé est celle entre l'intérêt de tous et l'intérêt des particuliers (2) ».

Par ailleurs, si on laisse de côté l'opinion de Laband (3) pour lequel la simple existence de deux consentements suffit pour qu'il y ait contrat, l'existence des conditions exigées en droit privé pour qu'il y ait contrat est également requise 1c1 (Civ. 1.108) : liberté

(1) En ce sens, Cf. Aucoc, MANTELLINI : Lo Stato et il codice civile. Fizence, Barbera, 1882. — Barmie : Tr. de dr. publ. et adm., vol. I.

(2) Sevnec : Baierisches Staatsrecht, p. 184. — Cf. Die rechtliche Natur des staatsdieustes, p. 150.

(3) LABAND : Staatsrecht des deutschen Reiches, t. I, p. 401, n° 1.

des consentements, capacité des parties, existence d'obligation résultant du contrat se rencontrent dans ces contrats passés par l'Etat pour la gestion des services publics dans l'intérêt de la collectivité. Cette théorie adoptée en France notamment par M. Laierrière (1) sous le nom de « contrat administratif » ya élé maintenue dans les limites raisonnables ; tandis qu'en Allemagne on faisait rentrer dans la notion de contrat de droit public les conventions passées entre particuliers auxquelles l’ordre public était intéressé, telle que l'adoption et le mariage, en France on a restreint l’idée de contrat de droit public aux conventions où l'Etat ou une autre personne administrative est en jeu (2).

Mais cette opinion de la concession exclusivement contrat de droit public est encore imadmussible. Sans doute il y a un grand nombre de dispositions de l'acte de concession qui Sont contractuelles, mais de là à considérer toutes ces dispositions comme contractuelles 11 y a lom.

Nous écarterons donc cette opinion comme trop excessive et conduisant d’ailleurs à un résultat inadmissible : le caractère intangible de ces dispositions.

Pour le même motif nous repoussons également la théorie soutenue par M. Hauriou dans un article

(4) Jurid., 2° éd., 1896,:1, p. 588.

(2) Cf. Conclusions du Commissaire du Gouvernement Cazalens devant le Tribunal des Conflits dans l'affaire Guidet, 27 décembre 1872 (S. 81-3-36).

de la Revue de droit public de 1904 (1), où il voyait dans l’acte de concession non seulement un contrat, mais encore un acte formé de deux contrats jJuxtaposés et combinés. D'abord le contrat de concession proprement dit qui crée la situation de service concédé, entraînant par elle-même la délégation au prolt du concessionnaire de certains droits qui permettent d'organiser et d'exécuter le service, droit d’expropriation et de travaux publics, droit de lever des péages sur le public. Puis un second contrat réglant les conditions financières de cette concession, les rapports financiers du Concédant et du Concessionnaire.

Nous arrivons maintenant à envisäger l'acte de concession comme un acte unilatéral.